城管包括3種：一種是通過國家公務員考試或者事業單位考試，同時通過執法資格考試的正規編制城管隊員，行話叫做“行政執法隊員”，有管理，疏導，取證，審批，暫扣等法律賦予城管部門的全部權力，并承擔相關責任。第二種是街道城管辦事處為協助正規城管工作而聘請的臨時“社區進站人員”。第三種，既不是有執法權的正規城管，也不是招聘的協管員，而是由企業職工，機關干部，學生等在一些重要節日等特殊時期，經過有組織或者自發的臨時參與到城市管理工作中的一些人員。 定義：在我國當前法制體制下，為避免從前多頭執法造成的重復執法而產生的綜合執法機關。全稱：城市管理主要職責1、貫徹實施國家及本市有關城市管理方面的法律、法規及規章，治理和維護城市管理秩序。 城管帽徽2、組織起草本市有關城市管理綜合行政執法方面的地方性法規、規章草案，研究提出完善本市城市管理綜合行政執法體制的意見和措施。 3、負責本市城管監察行政執法的指導、統籌協調和組織調度工作。 4、負責本市城管監察行政執法隊伍的監督和考核工作。 5、負責本市市政設施、城市公用、城市節水和停車場管理中的專業性行政執法工作；負責城管監察隊伍行政執法中跨區域和領導交辦的重大案件的查處工作。 6、負責本市城管監察行政執法系統的組織建設、作風建設、隊伍建設以及廉政勤政建設工作。 7、承辦市政府及市市政管委交辦的其它事項。 權力性質在行政法學上，城管權力的性質是城市公物警察權。 一.設施、共用物、公物及其歷史脈絡現代行政法上，警察國家已經向福利國家、給付國家的轉型，以致政府越來越傾向于以行政給付手段為人民服務， 城管執法圖片除了直接動用財政補貼或者獎勵行政相對人，政府在投資建設、維護各種設施，為人民提供更為先進和便利的生活條件，也是很重要的一個方面。盡管各種民營方式正在侵入公物領域，至少是目前，其中由行政機關提供和管理的設施還占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理領域，尤其如此。 從城市設施角度切入公物，可能比較直觀而容易理解。設施，是我國立法上常見的詞語，有一百部左右的法律中使用了這一詞匯。設施常與不同的修飾語組成諸如“軍事設施”“市政設施”“公共設施”“基礎設施”“公共服務設施” 等等。除了軍事設施保護法，法律對其他“設施”并無過多的解釋，其內涵和外延尚缺乏嚴格的界定。但是，即使憑借生活經驗，我們也可以知道有這樣特點的一類設施，例如道路：1）政府等行政主體提供或者認可，2）一般情況下無需特別許可而供公眾直接使用。 在中華民國以來的傳統行政法理論上，這種供人民直接使用的各類物或者設施，稱作“共用物”“共用財產” “公眾用物” “公共用財產” “公有公共設施公產” 等，作為“公物”或者“行政公物”的重要一種。 從現有的資料看，現代行政法上的“行政公物”起源于法國法律的“公產”（domainepublic）。1833年民法學家、第戎法學院院長V.普魯東所著的公產論中，首次系統地對公產理論作出了說明，指出公產“受到特殊的保護”；在19世紀后期普魯東的理論很快為學術界和司法界所接受。 20世紀以后，法國公產理論有很大的發展，公產的范圍越來越廣泛，成為非常復雜的制度，通常認為，某項財產是否應享受公產的保護，根據它所履行的功能決定，不是根據它的性質決定；而且公產受特別保護程度，具有不同的等級。在法國，20世紀初之前法院認為只有直接供公眾使用的財產才是公產，后來法學家奧里烏和狄驥等提出供公務用的財產也是公產；1946-1947年在法國民法改革起草委員會建議對公務用公產范圍進行限制，即“該財產的自然狀態或經過人為的加工以后的狀態必須是專門的或主要的適應于公務所要達到的目的” 。法國的公產法已經形成十分完整的體系。 德國學者奧托?梅耶，在研究了法國的公產制度之后，試圖將其引入德國行政法，但卻未能使德國接受發過學說中的特別分類（即將公產所有權從民法上的私所有權獨立出來），德國“公物原則上使用民事法律，但是在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊。” 因此，德國公物法仍然形成了一套比較完整的包括了命名、使用等方面的制度。 日本行政法自明治憲法時代，法學繼受了大量的德國法的因素，但也日本立法也受到了法國法的影響。作為公物法的組成部分“道路法借鑒了德國法，原河川法參考了法國法。” 日本的公物法體系也比較完整，但是，理論在公物管理權與警察權的關系問題上研究尚不充分，未能徹底厘清二者的關系，以至多有混淆。這種混淆甚至影響了我國的年輕學者。 清末以后，我國學者多有負笈東瀛，學習法律者。民國期間日本行政法持續傳入中國，并形成了一定的研究規模。其中學者范揚早在1937年刊行的行政法總論已有公物的研究，對公物的觀念、公物的性質、公物的成立及消滅，公物的管理、公務的使用諸問題縷析甚明。而“這部分內容，幾乎是同時期學者所沒有涉及的。”“對于當今中國行政法學所關注的給付行政法的研究，仍然不乏借鑒意義。” 民國的學術傳統至今在臺灣延續和發展。 受蘇聯行政法的影響，我國行政法早期對行政公物并未特加留意。王名揚的法國行政法重新開始了對于行政公物的研究。受其影響，目前出現這一內容的著作，一般仍稱之為“行政公產”。從公物理論發展的脈絡來看，盡管相當曲折，但是這一問題目前能夠重新進入學者的視野仍然值得贊賞，因為這樣就有了傳統制度在現實中重新落地的可能性。 二城市共用公物的種類與特點公物理論和制度紛繁復雜。公物的所有權性質問題，歷來是學者爭議的焦點，但是對于實務工作影響 城管執法學不大，因而本文不予詳細探討；公物中的公用公物即以行政機關辦公使用為主的公物，也不是城市管理法律中規制的重點。在城市管理中，以道路，綠化為代表的城市共用公物 及其相關法律制度，是實踐中急需的，也是我們關注的焦點所在。即便如此，相關內容的詳盡解說仍然十分困難，限于篇幅，本文只能大概指出與城市管理有關的共用公物的范圍，作為進一步探討的基礎。 無論是物理上還是日常運作上，現代城市日益成為一個精密的機器。城市功能和性質的多樣化，導致城市共用公物的多樣化。按照什么樣的邏輯來介紹城市共用公物的具體外延，實在是一個頗費思量的問題。列舉式的介紹過于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理領域引入系統論的觀點，將城市分為幾個相對獨立的子系統分別介紹的方法又有層屋疊架之弊；沿襲傳統法學對于公物的分類，則因有些理論并無共識，不宜理解。以下的介紹體系，可以說是預備讀者批評之用的。 1受城市規劃調整的物。城市規劃是與城市建筑元素的的相互聯系性（interconnectedness）和復雜性（complexity）適應的，已經作為一門專門的學科而存在。作為一種有法律意義的行政計劃，經過法定程序，城市規劃取得類似于抽象行政行為的效果，例如人們可以根據既定規劃判斷建筑行為的合法性，可以根據規劃進行行政許可。城市絕大多數公物作為城市的構成元素，受到城市規劃多方面的調整，特定用途的土地，例如“公園預定地”等預定公物 即是其例。建設過程中的建筑物，也是城市規劃執法的重點監控目標之一。 2進入城市范圍的自然資源。包括，土地，海域，水流，湖泊等。在我國，大量的自然資源被納入國有資產的范圍，一般來說，各市縣人民政府的職能部門（行政局）是最小的具有行政主體資格的管理機關，例如國土資源局，水務局，海洋局等，一般由這些局提供對具體資源的公物警察保護。 這些國有的自然資源，一旦進入城市范圍，自然成為城市共有公物。應該承認，每一種公物都有其管理上的不同特點和體系，進入城市的自然資源是否需要集中管理，集中管理的程度如何，仍需細致考量。在立法沒有明確之前，原有的管理體制當然延續，但在相對集中行政處罰權的試點中，有的地方，例如山東省曲阜市 已經將河道公物的保護執法納入城市綜合執法的范圍，因此我們予以指出。 另外，城市風景區和名勝古跡，在一定意義上也可以歸入自然資源公物來看待。 3城市人工基礎設施。“按照承擔功能不同，城市基礎設施一般包括六大系統：能源動力系統，水資源及供水排水系統、交通運輸系統、郵電通信系統、生態環境系統、防災保障系統。” 這六大系統的基礎設施，以共用公物的標準來看，范圍交叉很大，但又有所差異。其中非民營化的部分屬于純粹的公物，例如城市人工排水系統，道路及路燈等設施，園林子系統和環衛子系統等；也有一些公物雖然不是政府提供和經營，但政府仍可能提供公物警察的保護，構成他有公物。還應該指出的是，城市公物并非全部由綜合執法機關提供公物警察權保護，例如城市消防設施就是由公安消防部門自行保護的，但這種保護仍然屬于公物警察權的保護。 4城市環境和容貌。在城市，影響城市人類活動的各種天然的和經過人工改造的外部因素，都可以稱作環境。城市環境作為公物，是最近今年才發展出來的新的理論。“一方面是考慮到環境事實上一直為公眾所共同利用，且任何人不能排除他人對環境的利用；另一方面是因為環境所有權主體嚴重虛位而使恣意破壞環境的行為難以得到遏制，已經嚴重威脅到人類的生存，從而使潔凈的環境變得越來越稀缺而具有更高的財產價值。” 按照有關規定，城市管理綜合執法機構在噪聲污染防治、大氣污染防治和水污染防治等方面，已經承擔了一部分環境保護的任務。 城市容貌其實是環境的一種，也是無體公物。目前城市容貌方面法規的科學性不是很好，主要是與其他公物管理法規之間的界限沒有厘清，例如將違反城市規劃的違章建筑也按照市容的有關規定進行處理。這是一種不正常做法，“市容是個筐，啥都往里裝”式的城市容貌，亟待進行科學化的界定。 城市共用公物體系化地、邏輯周延地的介紹出來，實在是十分困難的事。有一點必須指出，公物之所以成為公物，應該是一種法律狀態而不是事實狀態（即便有些制定法上公物尚未納入）。盡管民營化浪潮似乎在大量的改變公物的所有權，但是并沒有縮減公物的外延，只要法律認為必要，仍可為他有公物甚至私有公物提供足夠的警察權保護。 學者一般認為，公物有四個特征：原則上為不融通物；不適用民法取得時效之規定；原則上不得為民事強制執行之標的；原則上不得為公共用征收。 其實，對重要的公物的侵害和不正當利用行為，動用公物警察權進行保護，也應該算作公物的一個顯著特點。 三從公物警察權到綜合執法“公產保護的最大特點，是為了保護公產的物質完整、不被損害和侵占，公產管理機關具有警察權力，可以制定公產保管條例，對違反條例的人給予處罰。” 正是這種以行政警察權力現實公產公物的保護的做法，體現了公產與其他財產不同的特殊地位。在公物制度的發源地法國，這些權力稱為“公產保護的警察權力”；其中的處罰部分為“道路違警” 。公物警察權，也叫公物治安權，學理上早已有之。“公物警察，為維持社會秩序，就中為防遏關于公物之自然的、人為的危害，而限制人民自由之作用，為國家警察一種。” 這里的“警察”學術上并非限于通常理解的公安機關人民警察，而是“廣泛地指為了維持社會公共的安全和秩序，基于一般統治權，對國民進行命令、強制的作用。” 公物警察權與一般公物管理權不同。廣義的公物管理權，在現狀之維持改善的狹義管理權之外，還包括可“公物之新設，使用之開始，為特定人設定權利，向私人征收使用費以及為共用之停止廢止” ，是公物管理者的當然權利。而公物警察權則即基于國家統治的強制力，適用法律保留原則，法律無授權則無權力。理論上這兩種權力沒有包容和被包容的關系。 公物警察權與家宅權或家主權（Hausrecht）不同。公物警察權存在于絕對公物上，而家宅權存在于所謂辦公樓等建筑物或公共設施等相對公物之上，是針對“不符合資格之利用者，得拒絕之權能” 。實際上家宅權只是一種來自民法物權的請求權，當行使家宅權不能達到保護公物的目的，就要求助于一般治安警察權，而不能自行“采取實力進行退卻強制” 。 公物警察權與一般治安警察權也不同。法國“承認公產上有兩種警察權” ，二者的目的不同，性質和特點也有區別。一般來說上公物警察權具有一定的物質和財產性，一般警察權則具有安全和秩序性。二者是互為補充的，當運用公物警察權的罰款和修復責任權能不足以達到目的，就有賴于公物警察以外的擁有一般警察權的行政機關介入。“二者相結合，才能對公產提供完整的保護。” 認真總結公物警察權的特點，是將公物警察權與其他行政權加以區分的需要，也是判斷一項行政職權是否屬于公物警察權的需要。我們認為，公物警察權的特點包括以下幾個方面： 1.警察性。警察權“是行政活動的某種方式和權力”。 公物警察權既然屬于一種警察權，必然具有警察權區別于其他行政權和公務活動的特點，即其活動方式是限制人民自由，滿足公共秩序方面的公共利益。 2.專門性。公物警察權的目的和內容十分明顯，即對共用公物進行保護，具體講就是對破壞公物本身的行為以及違規利用公物的行為，加以阻止、懲處、甚至追償。當然，這些公物必須是法定種類的公物，經過法定程序，正式投入使用，尚在使用期間的共用公物。 3綜合性。從警察活動和警察權采取的行為手段看，單純的一種行政行為手段很難奏效，必須多種行政行為；這些行為普遍具有相當的強制性，會給相對人帶來一定的不利益，因此必須在法定的范圍，按法定的程序行使。 我國現行法規中城市管理行政執法的公物警察權屬性十分明顯；正確認識城市管理綜合執法與相對集中行使處罰權的公物警察權屬性，并非什么驚人之舉，而恰恰是新實踐與舊理論的結合，是將制度創新納入既有的行政法理論體系的一種揚棄。早期人們并沒有把公物警察權與綜合執法、相對集中處罰權聯系起來。原因有三：一是我國學者對于公物、公物警察權研究的斷層至今尚未完全彌合；二是學者對相對集中處罰權的實施仍然著眼于現實中的原因 、執法主體的變更和執法權的再分配層面，而集中的對象行政權本身缺乏深刻認識；加之“城市管理領域”的范圍界定大而無當，學力不足者很難一眼看出其中的規律性。但是，在沒有成熟理論指導的情況下，在城市管理領域開展相對集中行政處罰權工作的試點和推廣，從而使公物警察權與相對集中行使行政處罰權走到一起，說明這一做法是有其客觀合理性的。 隨著認識的深入，我們發現單純的集中行政處罰權難以涵蓋城市管理行政執法所需要的全部行政權，城市管理行政執法應當是包括了行政處罰權和一定程度的行政命令權，行政即時強制權，行政強制執行權甚至行政裁判權在內的行政權的集合。這些帶有一定強制性的行政行為權，與傳統理論上的警察權大致相當，也與前述公物警察權的綜合性相契合。而正確認識公物警察權，是給城市管理行政執法以正確的定位，為其科學的配置職權的一個理論基礎。 問題出在執法環節，可是根子還在立法，包括法律，規章和地方法規。我國立法先天不足，存在“部門立法”現象，即一部法律的立法(包括法律、法規、規章等)，往往是由相關部門牽頭提出，并負責起草完成，直到最后通過，很少經過充分的立法博弈。相對集中處罰和綜合執法的做法，實際上是試圖不經由法律修改程序，直接解決立法中存在的諸多沖突，糾正不科學立法。這種嘗試有一定的現實上的積極意義，尤其是在持續的機構改革這一大的背景下；但是我們仍然認為，對此不應該給與過高的評價和期望。解決問題的根本之道，還是應當以科學的理論指導科學的立法，使科學的立法得到正確的執行。 權力范圍目前城市管理綜合行政執法機關集中行使行政處罰權的范圍包括市容環境衛生、城市規劃管理（無證違法建設處罰）、道路交通秩序（違法占路處罰）、工商行政管理（無照經營處罰）、市政管理、公用事業管理、城市節水管理、停車管理、園林綠化管理、環境保護管理、施工現場管理（含拆遷工地管理）、 城管執法資料城市河湖管理、黑車、黑導游等13個方面。舉其要者為： 1、園林綠化執法我國關于園林綠化的警察權法規目前特別多，很多省市的相對集中行政處罰權條例等地方立法都有這方面的規定。本文則是以現行有效的城市綠化條例為依據進行的分析。 城市綠化條例第二十條是宣示條款：“任何單位和個人都不得損壞城市樹木花草和綠化設施。”第四章罰則則具體規定對下列損壞行為進行懲治： （一）損壞城市樹木花草的； （二）擅自修剪或者砍伐城市樹木的； （三）砍伐、擅自遷移古樹名木或者因養護不善致使古樹名木受到損傷或者死亡的； （四）損壞城市綠化設施的。 未經同意擅自占用城市綠化用地的 未經同意擅自在城市公共綠地內開設商業、服務攤點的， 雖然沒有規定具體的罰款數額，從公物法理論的角度觀察，這些罰則條款仍然具有完全的“公物警察權”的屬性特點。 一保護內容是城市公物。具體的說，有以下種類的公物受到公物警察權的保護。 （1）城市樹木花草。 現行的城市綠化條例第十八條：“城市的公共綠地、風景林地、防護綠地、行道樹及干道綠化帶的綠化，由城市人民政府城市綠化行政主管部門管理”這些物，是標準的行政公物。 （2）城市綠化用地 “皮之不存，毛將焉附”。植物綠化必定要使用一定的土地。公共綠化用土地的使用權，一般的說是作為城市人民政府掌控下的國有土地。對這些土地提供公物法上的特別保護是理所當然。然而在立法不完善情況下，容易與其他土地法規形成競合重疊。同時一般來說，占用綠化用地往往造成地上植物的破壞，在這種情況下，究竟應該并罰還是吸收，法無明文。 （3）城市綠化設施 設施并不屬于樹木和綠化的植物，但是也與綠化有密切的關系。這里的綠化設施，應該主要是指城市建設部門建設的關于植物養護的固定設施。設施作為行政權的客體物，并非“公營造物”“公法上的設施”等組織體。在城市綠化方面，類似的“公營造物”組織體是作為政府主管的作為事業單位的園林處，他們以自己的成員和自有的設備，負責城市綠化的“公物負擔”。 （4）城市古樹名木。城市古樹名木有其自身的特點，即有時候不屬于從行政機關的所有。在這種情況下，行政機關何以仍然對其提供公物警察權的保護？從法理上看，古樹名木的列管在法理上已經起到了公用征收征用的效果，或者作為準征用行政機關取得“公物權原”，政府也為私有或集體所有的古樹名木提供公物法上的特別“公物負擔”，這些古樹名木足以構成行政法上的“他有公物”，因而法規可以規定其公物警察權。 二、保護權的警察性。 （1）公物保護警察權首先是一種是行政權。警察性并不意味著歸屬于狹義的警察機關。這些破壞公物的違法行為，先期是由城市管理主管機關之行政權加以保護的，只有在一般行政權不足的時候，才會動用人身強制方面的警察權，即治安管理處罰法，甚至刑法。 （2）公物保護警察權具有警察屬性。即以使用強制權和處罰權為標志。 三、打擊的目標是損壞行為。這些損壞、擅自修剪、擅自砍伐、砍伐、擅自占用等，自屬于行為罰，擅自，意味者經過行政機關許可得免除其違法性。但是這些行為具有現實的可懲罰性，一般來說仍然需要危害后果的出現才能啟動處罰程序。 2、城市道路執法在城市行政公物管理中，道路管理十分具有典型性。世界各國均制定道路管理法加以管理，德國、日本、臺灣的學者在介紹本國公產法律制度的時候，甚至都以道路法為例。我想，道路作為公物，是有體公物，比較直觀；從道路交通警察權入手解釋相關理論也易于理解；而其利用和管理中的復雜性，又具有相當大的代表性。 城市道路存在的特點： 組合性。除了道路自身由諸如機動車道，非機動車道，人行道，盲道等不同部分組合而成，道路尚承載了大量其他公物，例如樹木綠地，交通標志，路燈，地下排污，各種管線等。這些公物是視為道路的組成部分一體保護，還是另外立法更為科學？仍未有固定答案。 開放性。城市道路作為公用公物，具有絕對開放性，任何人都可以進行合法的利用，在學理上，有稱之為“絕對公物”，以與相對公物相區別，相對公物上存在拒絕無資格利用者的“家主權”。 多功能性。道路具有多功能性，這點為行政法學者所認可。城市道路承載了交通工具的客貨運輸功能，也允許人民休閑散步；有的道路承載了戰備任務；道路還是路燈，公用電話、垃圾箱其他公物設施載體；經過特別許可，道路也可以進行停車，倉儲堆放、設置商品攤點、游 行示 威，舉辦各種活動等等。 城市道路公物警察權，是指為保護和正確使用城市道路公產公物，法律授予行政機關的相關禁止、強制和處罰的行政權力。公物警察權在立法的分配上并無一定之規，與公物的（一個或多個）實際支配者有時一致，有時不一致。民國范楊行政法總論認為公物管理權與公物警察權“兩者顯然不同。只實際上此兩種作用，又是屬于同一機關行使”。但是“此時同一機關，所為各種作用中，孰為管理作用，孰為警察作用，應依性質而區別之。”切中之言也。 1996年國務院發布的城市道路管理條例第二十七條規定： “城市道路范圍內禁止下列行為： (一)擅自占用或者挖掘城市道路； (二)履帶車、鐵輪車或者超重、超高、超長車輛擅自在城市道路上行駛； (三)機動車在橋梁或者非指定的城市道路上試剎車； (四)擅自在城市道路上建設建筑物、構筑物； (五)在橋梁上架設壓力在4公斤/平方厘米(0.4兆帕)以上的煤氣管道、10千伏以上的高壓電力線和其他易燃易爆管線； (六)擅自在橋梁或者路燈設施上設置廣告牌或者其他掛浮物； (七)其他損害、侵占城市道路的行為。” 從上述規定可以看出，實際立法上，現實中對于公物警察權的的規定十分混亂，往往多種公物混雜規定；其規定的內容和順序也缺乏一定的邏輯性和周延性。然而城市道路警察權目的上是為了保護行政公物，但是在法規上仍然以人的相關行為為處罰對象。這一點與其他行政權力并無特別不同。 或者我們可以嘗試從一下幾個方面去描述城市警察權的外延。 一，各種損害道路物理狀態的行為。 （一）直接進行損害行為，或者增加損害的危險。 自生活經驗而言，當然不能排除有人出于仇恨社會等目的，以損害公物的目的為損害的行為。只是立法對與損壞道路的行為，常常只規定其行為，而其行為目的在所不問。例如俄羅斯聯邦行政違法法典第十二條之三十三“損壞道路的導致對公民科處數額為的行政罰款”。 立法上的問題是，損害道路的行為，究竟包括哪些？概括性的規定是否為已足，還是需要采取列舉式的立法逐一點出具體的損害行為？例如，試剎車和駕駛履帶車、鐵輪車上路等。 一個行為可能有多個危害后果。如果法律基于多個后果以數個條文均加以懲處，構成實定法的“法條競合”，這種情況下應該在適用法律上適用“擇一重罰處斷”和“一事不再罰”兩個原則。而實踐中的更多情況是，立法者僅從一方面對危害行為進行規定，遺漏或者放棄對其他危害后果進行追究，這種情況應該著重探討警察權分配立法的科學性問題。這些行為常見的有： 道路漏撒。道路漏撒的危害，除了對于道路本身的損害，尚屬于環境衛生問題，同時也可能給交通安全法成潛在的危險，所以，從公物管理方面的法規，環境衛生方面的法規和交通安全法上，都能看到禁止性規定的影子。 超載。超載行為除了對道路加大負擔之外，安全隱患也不可忽視。往往也構成競合。 二在道路利用上的侵占和違規行為 道如前所說，道路具有多功能性，那么對于利用道路行為，如何在合理利用與不合理利用之間劃分出明確的界限？這是一個如何科學立法的問題，只有立法才能直接劃定相關公物警察權的范圍:哪些行為應當一律禁止，哪些行為應當建立許可制度；哪些行為需要打擊，哪些行為需要容忍。 1. 臨時堆放商品或者物料。 2.停車。唯應特別指出違規停車可能同時構成對道路的違規利用和阻礙交通的危害。 3.道路傳單、游 行、促銷等群 眾性活動。 4. 施工占用道路。 5. 道路臨時攤販。臨時攤販取締也是管理權競合的一個典型，涉及工商部門，交警部門和城市公物警察。現實中由城市管理者執行工商部門的執法權，雖然從理論上力度很大，但是無疑不是最好的選擇。 6. 在城市道路上建設建筑物、構筑物。 總的說來，對于道路的利用方面的警察權，不宜采取一律禁止的方式，而是應該逐步建立合理的道路特別利用的行政許可制度。德國法上，州和聯邦法對道路的特別利用許可都采用了收費和許可制度。目前在這一制度建立之前，我國各地有各種嘗試，比如以私法的意思拍賣道路車位等的使用權，以行政征收的意思收取行政規費，甚至以罰代管等等，但是因無法律授權，均屬無源之水，無本之木，以至于各種嘗試都成為違法行政的范例而為人所詬病。 國家對交通運輸的管理，實際上是隨著道路公物的發展而發展出來的。道路或者公路，是行政法公物法理論上的典型公物。與其他國家一樣，我國的公路法同樣也是公物立法的范本。盡管公路法并沒有排除在城市的適用，但是由于實際上負責的行政機關不同，城市道路是由城市建設部門來管理、養護和保護的。城管行使交通運輸管理方面的有關處罰權，除了北京尚不多見。城管是城市公物警察權的主要掌握者，城市交通既然可以進入相對集中執法的范圍，必然的與公物有所聯系。 城市道路的目前的管理模式深刻的體現出城鄉二元結構對我國法律管理制度的沖擊。事實上，城管對城市道路的警察權保護，其本質與交通部門對公路的保護是一樣的，都屬于公物警察權，但是由于城市管理中有自己的的一些特性，加之城市道路管理條例立法嚴重滯后，導致城管部門不得不東拼西湊自己的職權，有時候借用公安交警部門的權力，有時候借用交通部門法規，有時候求助城市容貌或者環境衛生法規。 即便是運輸管理目前附著了大量其他的利益管理，諸如線路營運利益、公眾人身安全，交通秩序等，但是，道路公物本身的警察權保護，仍然是最基礎的環節。正因為如此，我國臺灣地區的大眾捷運法罰則的第一條仍然是公物警察權條款：“擅自占用或破壞大眾捷運系統用地、車輛或其他設施者，除涉及刑責應依法移送偵辦外，該大眾捷運系統工程建設或營運機構，應通知行為人或其雇用人償還修復費用或依法賠償。” 北京城管對交通運輸的管理，尚不是最直接的關于侵占和破壞公物的警察權條款，而是一種與基于公路公物利用秩序許可相聯系的處罰權。按照我國行政法學者范揚的公物法理論，關于公物的利用是這樣的情形： “普通使用，即依普通方法，并于普通范圍，而為公物使用之謂。其使用方法，或為行政主體所定，或依社會習慣定之。”“特別使用，乃特定人依特別方法，并越普通范圍，而為公物使用之謂。此種使用，須得該管官公署之認許，私人不得任意為之。” 特別使用之一為“臨時的特別使用”，雖然需要一定的許可，但是實際上與普通使用無異。例如經過批準在道路上舉辦宣傳活動之類。 特別使用之二為“繼續的特別適用”又叫獨占使用，是為特定人設定使用權，公法上的獨占使用一般指或對煤氣或地下鐵道公司，許其埋藏氣管，筑設隧道等例。 道路公物上的許可大致可以分為三種類型： 第一，基于公物管理權，是當然可以設置許可的。在道路利用中，道路營運權，其實也是一種特別使用。對道路營運企業的許可，是我國在民國時期就有的一種制度。這種許可的本質，就是基于公物管理權，以行政許可的形式，為相對人創設一種特別利用道路公物進行可獲運輸的的權利。既然需要行政許可，那么未經許可的擅自行為，本身已經構成對國家行政許可制度的沖擊，而對未經公物管理權許可的這些擅自行為的取締，是否構成公物警察權的內容？還缺乏更為深入的探討，但是無論如何，我們不應該懷疑這是與城市道路公物相關的一種公物上的權力。 道路營運許可，不但與道路使用許可制度相關的，而且往往與“行政事業性收費”相聯系。一百多年前日本學者在大清行政法一書中，就提到類似規費的“手數料”，其中有一種“使用料”，即對營造物（含公物和公營造物法人）利用中的“行政事業性收費”。行政收費，也可以看做一種簡化了手續的公物利用中的行政許可。袁裕來律師博文斯偉江細說在美國吃停車罰單經歷提到美國的“CITY STICK”想來也就是關于公物利用收取行政規費的東東。 第二，道路公物之上尚有交通安全警察權，這是一種一般秩序警察。實際上，公安交警歷史上就是從交通管理部門分化出去的。公安交警的職權有時候與公物警察權完全無關，比如懲治車輛在道路上逆行，不危害道路本身但是危害了交通安全秩序。但也有時候也涉及公物的利用關系，比如交通管制等，但是總的說來不是以道路本身的保護為職責的。同樣，公安交警部門有關的許可權，盡管有時也具有公物利用許可的效果，但也不能視為是公物法上的利用許可。 第三，法律基于公物警察權也可能設置某種許可。范揚行政法總論中還指出：“尚有警察上許可使用一種。警察上為防遏危害計，對于公物之使用，每設有特別取締規定。或對有害公物或有害公眾使用之使用，絕對加以禁止；或對有害公眾使用之虞之使用，保留許可而禁止之。后之場合，若得警察上之許可，仍得適法而為使用。但屬警察上許可使用之場合，其危害程度，必屬輕微，在私人原得自由使用，特為防止危害起見，設以制限，令受特別許可，俾警察上得以審查監視而已。故此時其使用許可，不過回復私人固有之自由，而非賦予新之權能，從而其許可與否，非屬官署自由裁量，與一般之警察許可無異。”可見這種基于公物警察權的行政許可，與前述基于公物管理權的許可、基于交通安全的許可尚有著細微的不同。 對無證攤販占道經營的處理僅僅是城市道路執法的一個方面。 1996年起，以行政處罰法的相關規定為依據，國務院開始批準將“工商行政管理方面法律、法規、規章規定的對無照商販的行政處罰權”相對集中給城管部門執法。這一做法，無視兩個部門具體行政職責性質和內容范圍的差異，無視行政處罰與行政許可及其監督檢查之間有機結合，無視兩個部門行政執法隊伍、程序、強制措施的不同，強行把一個部門的職權指定給另一個部門，直接造成十余年來城市管理理論上毫無建樹，立法上步履維艱，實踐中千夫所指。 個體工商戶條例立法再次觸及了工商和城管的分工問題。歸根到底，這是一個行政法律問題，法律問題當然要在行政法理論和行政法律框架內解釋和說明。在我看來，這一問題本質上完全是一個制度設計課題，從行政法尤其是行政許可法角度，可以歸結為“城市公物利用許可”與“工商登記許可”兩個許可之間關系。具體地說，是城市公物設施作為臨時經營場所，究竟是否應該前置的取得城市管理部門的許可；工商管理部門對被許可人的經營場所是否占用公共設施，是否取得前置許可加以審查；審查的結果是否影響工商登記許可的發給。當然，后續還要涉及對于違反其中一個或者兩個許可法規的，在行政處罰制度上如何設計的問題。 無論如何，對攤販的管制不可能是身份管制，而只應該是行為管制。城市管理部門對利用城市公物的管制，與工商機關對工商登記許可證的管制，在行政相對人方面具有一定的重合性，城市管理部門與工商部門應該分工，也應該合作，但是分工合作的前提必須是城市公物制度和城市管理領域公物警察權制度的獨立和完善。惟其如此，在可能在現代行政法理論中找到一個科學的定位，才可能在立法上找合理的支撐，才可能在實踐中不至于進退維谷。 3、城市容貌執法一、城市容貌的概念、范圍和性質 城市容貌，又稱為城市市容。1992年6月28日國務院令第101號發布城市市容和環境衛生管理條例并沒有就其概念、范圍作出清晰的說明，所以我們不測不參照城市容貌標準。1986年6月20日國家城鄉建設環境保護部頒發城市容貌標準；現行的是2009年5月1日開始使用的國家標準。根據這個標準中的術語解釋：城市容貌（urban appearance）是“城市外觀的綜合反映，是與城市環境密切相關的城市建（構）筑物、道路、園林綠化、公共設施、廣告標志、照明、公共場所、城市水域、居住區等構成的城市局部或整體景觀。” 傳統的公物以有體物為主，道路，橋梁，水體，空氣，林木之類皆屬之。無體的公物則有電磁波之類。表面上看景觀很像一種新型的無體公物。臺灣學者吳庚認為公物的特征“一系直接供公的目的使用，二系處于國家或其他行政主體支配之下”，似乎也說得通，但是還是感覺不對勁。我們不妨回過頭再詳細看看，所謂“城市容貌”的范圍。 1986版：“城市的道路、建筑物、公共設施、園林綠地、環境衛生、廣告設置、各種標志、貿易市場、公共場所等有關市容市貌，均屬本標準范圍。” 2008版：“城市中的建（構）筑物、道路、園林綠化、公共設施、廣告標志、照明、公共場所、城市水域、居住區等的容貌，均適用本標準。 可以看出，經過二十多年的發展，城市容貌的范圍有所擴大，重要的是，其范圍似乎大多數是行政法上認可的，具體種類的公物，如道路、園林綠化、公共設施、城市水域（前幾篇文章已經加以解釋）。既然可以分解，那么城市容貌就很難算上一種特定種類的公物，不過這種東西類似“環境”，可以看做“綜合物”或者多種物的組合體。 城市市容和環境衛生管理條例規定了一些對“城市市容”的保護條款。例如“一切單位和個人都應當保持建筑物的整潔、美觀。在城市人民政府規定的街道的臨街建筑物的陽臺和窗外，不得堆放、吊掛有礙市容的物品。”再如：處罰“（一）未經城市人民政府市容環境衛生行政主管部門同意，擅自設置大型戶外廣告，影響市容的；（二）未經城市人民政府市容環境衛生行政主管部門批準，擅自在街道兩側和公共場地堆放物料，搭建建筑物、構筑物或者其他設施，影響市容的”。甚至不符合城市容貌標準的“建筑物或者設施”可以責令拆除，甚至強制拆除和罰款。 二、幾個相關問題 正如城市是以公物為骨架，城市容貌必然以公物容貌組合為主體，但顯然不限于公物的容貌。將城市容貌的具體范圍繼續往下分解，直至特定的物，就會發現一些相關問題： 首先，城市公物警察權的分類和歸屬是否具有合理性。例如，針對同一個物違法行為的如在城市樹木上張貼野廣告或者懸掛廣告燈，被歸入市容執法，而不是歸入城市綠化執法。這雖然體現出環衛事業單位和園林事業單位在公物養護負擔上的分工不同，但是對于公物警察權而言似乎沒有必要。 其次，城市容貌中，有的物不是公物。城市街頭存在大量不屬于行政機關掌控下的公用設施，例如郵政設施，電網電桿，公用電話。盡管在我國，這些企業很大一部分仍然屬于國有，但是，在私法上他們是獨立的私法人，他們掌控的設施，雖然歸入“城市容貌”，但是顯然不是公物。還有純粹私物。比如私有的建筑物、城市商店的招牌、霓虹燈，也當然不是公物，但是現行法律上，對這些物的亂貼亂畫污損等行為，歸于影響城市容貌而屬于城管打擊的對象（實質性損害則不能動用公物警察權，而只能動用狹義警察權），這是否意味著，這些物在一定程度上已經屬于“他有公物”？ 再次，對于城市人民政府規定的街道的臨街建筑物的陽臺和窗外等，似乎也不屬于公物，對其堆放、吊掛行為進行管制，并非完全基于公物管理的職能，更像一種基于與公物相鄰關系的“役權”。類似的行為管制在設置戶外廣告方面也存在。 上述的是哪個問題，在公物法相關理論中雖然或多或少的有論述，但是論述不詳盡，尤其是沒有與城市管理中的公物相聯系，一些具體的問題，還有待我們更深入的從理論上加以探討。而這正是學術的意義所在。 三、城市容貌有關的公物警察權 正如“城市管理”這個詞匯一樣，“城市容貌”也是難以準確反應行政機關管理城市公物的行政權的本質：公物管理權、公物建設負擔和公物警察權。應該說，城市容貌標準主要是對于城市公物建設、城市公物養護等提出的一些技術性標準。但是由于城市市容和環境衛生條例規定了不符合城市容貌標準的“建筑物或者設施”可以責令拆除、罰款等措施，使這個標準進入了公物警察權的視野。 我們認為，這一規定并不科學。 首先，沒有區別標準的強制性和推薦性，造成公物警察權的邊界極為不清晰，極度擴大。實際上，很多的具體城市容貌標準并不是強制執行的。 其次，對于公物法上的公物，應當采用區別種類保護為原則，打擊損壞、侵占、污損具體種類的公物如城市綠地、道路、設施等，足以保護城市容貌。 再次，沒有重視軟行政的作用。行政機關完全可以采取行政指導、行政獎勵、行政契約等方式，督促和引導非公物設施的容貌標準執行，針對非公物中動用行政強制須慎重。 值得注意的是新版城市容貌標準僅僅指出了六條強制性標準，與公物警察權有關的是： 嚴禁違章侵占綠地，不得擅自在城市樹木花草和綠化設施上懸掛或擺放與綠化無關的物品。 有下列情形之一的，嚴禁設置戶外廣告設施：1 利用交通安全設施、交通標志的。 2 影響市政公用設施、交通安全設施、交通標志使用的。3 妨礙居民正常生活，損害城市容貌或者建筑物形象的。 4 利用行道樹或損毀綠地的。 5 國家機關、文物保護單位和名勝風景點的建筑控制地帶。 6 當地縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域。 城市照明燈具的眩光限制應符合表804的規定。 （水域）岸邊不得有從事污染水體的餐飲、食品加工、洗染等經營活動，嚴禁設置家畜家禽等養殖場。 現有的公物警察權立法相當混亂，缺乏組織體系性，這種情況一定程度上受到公物養護負擔主體區分的影響，但是如果要建立統一的公物警察權法律體系，則需要以公物和公物警察權為中心加以綜合調配。我們認為只有在公物法理論指導下和現實調研基礎上，才可能發展處更為穩妥、嚴謹的城管公物警察權立法，從而使城管的公物警察權執法走上科學化法制化的軌道。 4、城市空氣執法空氣對于人類的重要性也許毋庸解釋。需要解釋的是空氣在公物法上的公物法律地位。日本行政法傳統上認為空氣是無體物，而排除在公物之外；但是，在現代科學中，空氣的自然物質屬性如體積，成分等得到明確人認識，因而不應該囿于傳統，否認其公物屬性。空氣在傳統民法上不是物，因為他不具有直接的財產價值；但是行政法上的公物與民法上的物在外延上存在區別是可能的，例如德國法上還將公路上方的空間作為道路公物的組成部分。正是因為空氣具有提供公用和適用公法規則這兩個公物的根本性屬性，學者高家偉在譯著中指出：一些沒有明確產權歸屬但可供使用的物可能屬于“公物”，例如空氣、環境等。這是十分正確的。一旦空氣作為法定公物，就同樣存在公物的管理、利用秩序、公物負擔和公物警察權保護的問題。我國大氣的公物警察權保護主要的由環境保護行政機關進行，但是公安部門和城管部門也具有一定的權限。公安部門主要是和人身強制和刑事司法意義上具有相關的公物警察權，城管部門的公物警察權則具有兩個不同的來源：一是傳統的市容和環境衛生行政即如道路清潔、垃圾清運和固體廢棄物處理時所涉及的空氣公物。因為城市垃圾的損害往往是多方位的，既有對城市設施的如道路本身的損害，同時存在對土地，水體，海洋、空氣等其他公物的損害。其中也可以看出，實定法中有一些公物警察權條款很難簡單化的指出所保護的公物因為它實際上保護了多種公物。由于公物法的理論研究不足，失去理論指導的公物立法，往往籠統的稱為“市容”或者“環境”。實際上，如果加以耐心區別，這些條款所保護的對象還是可以分解為具體種類的公物的。二是環保部門通過“相對集中”轉交給城管部門行使的行政處罰權。國家環保總局環發20035號文件將下列違反大氣污染防治法的部分行政處罰集中給城管部門 ：（1）第四十六條第（四）項 未采取防燃、防塵措施，在城市人口集中地區存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料的行政處罰； （2）第五十六條第（三）項 未采取密閉措施或者其他防護措施，運輸、裝卸、或者儲存能夠散發有毒有害氣體或者粉塵物質，造成城市大氣污染的行政處罰： （3）第五十七條第一款 在城市人口集中地區焚燒瀝青、油氈、橡膠、塑料、皮革、垃圾以及其他產生有毒有害煙塵和惡臭氣體的物質的行政處罰。 （4）第五十七條第二款 在城市人口集中地區內露天焚燒秸稈、落葉等產生煙塵污染的物質的行政處罰。 （5）在城市人口集中地區違章占道、露天經營燒烤、大排擋，產生煙塵污染，依據大氣污染防治法第五十七條第二款應當給予行政處罰的。理論上比較有價值的是，環保總局的文件中還理論的闡述了在壞境保護領域相對集中行政處罰權的分權標準“對環境污染危害較小，通過直觀判斷即可認定的環境違法行為，或者實施一次行政處罰即可糾正的環境違法行為，或者依法可以適用簡易程序實施處罰的環境違法行為，通過相對集中行政處罰權，可以做到及時查處，及時糾正。 ”“有利于發揮綜合執法隊伍的快速反應能力，也要注意充分發揮環保部門專業執法隊伍的技術優勢。 ”也許這些文字，更值得城管隊伍深思自己的定位。 5、城市水體執法水體，是國外行政法公物法理論中普遍認可的行政公物。我國的水管理權，實際上是由許多國家機關分而治之的。水作為一種資源，有水務行政機關執行中華人民共和國水法主要調整其管理和利用關系；作為環境保護的具體一種，有環保行政機關執行水污染防治法。另外，水體的自然邊界，例如河道、堤壩、海岸等，往往都經過了人工的整修，故對于水體設施，一般予以一體保護。這些法規中，均不同程度的含有公物警察權條款，保護水體公物以及水體設施。例如水法第六十五條處罰“在河道管理范圍內建設妨礙行洪的建筑物、構筑物”為保護河道公物的條款；第六十七條打擊“在飲用水水源保護區內設置排污口”是保護水體的公物警察權條款；水污染防治法則有更為詳細的規定。水體的取用、航行、利用等，主要是公物法上水體公物的利用法律關系，是公物管理權的具體組成部分，只有其中的公物保護性條款才是公物警察權。大家都知道，偷竊城市道路井蓋一般是按照“危害公共安全罪”來處理的，而數月前，江蘇鹽城又判決“排污行為”構成危害公共安全罪中的“投放危險物質罪”這兩種犯罪有什么共同特征？應該說是有的，那就是犯罪行為都直接侵犯了公物行政法上的公物，而公物必然的與公共利益乃至安全有著或松或緊的聯系。水體依其自然地存儲狀態不同，分為江河水、湖泊水、海水、地下水、水庫水等。處于城市之外的水體，公物管理、公物負擔和公物警察權限等問題似乎沒什么爭議。問題的關鍵在于，水體是必然進入城市管理領域的公物，而進入城市管理領域之后，水體公物和水體設施公物警察權保護就有轉移的可能和強化的客觀需要。按照目前的“城市管理體制”，水體及其水體設施的公物警察權，至少部分的轉移給了城管部門。目前，城管對城市水體公物及水體設施公物的的保護，主要涵蓋是以下幾種：（一）水體公物。國家環保總局2003年出臺了關于相對集中部分環境保護行政處罰權工作有關問題的通知，規定：“違反水污染防治法第三十二條 向城市水體排放、傾倒工業廢渣、城市垃圾和其他廢棄物的行政處罰。”由城管執法。其保護對象是進入城市的全部水體。城市供水條例中也有部分條款是直接保護水體的，而這一