內容提要 本文以璦論與實踐糯結合的方式深 探究了裝額財產來源芬暖罪 的童體 客觀方面 司法實踐中一些疑難問題的認定等若干問題 全文 涂零l 富外包括蹲個吾 分的起容 引言表明巨額財產來源不職罪是一個刑法分舅i j 最具有爭議的罪 名 第 零分內容毒 0 謗了蔽額黠產來源舉旗罪戇童臻褥題 認勢巨額 財產來源不明罪的主體包括刑法第9 3 條規定的所有國家工作人員 并 就鬻家王鋒人受鎊界定避籽了深入鏹致的期凌 笫盤部分 深氏l 黎i 毒了 甄額財產來源冪明罪客照靂瓣的問題 氍評櫥諸種魄最的基稿上 嚼確 挺野壤罪的爽紛行為是行為人不能說瞬其明顯超過合法收入的臟顴財 產的來源的行為 是不作為犯罪 認為巨額財產來源不明罪的有權責冷 楓莢只能是人民檢察院 囂 說明 的時潤 應以司法機關辦案期限為 隈 第三部分 研究 夏顴瓣產來源不瞬囂的共離耱罪 鴦首等蠲惑司 法實踐的問題 認為巨額財產來源不明囂沭存在自首及共同犯囂 并提 斑了解決英德疑難聞題的意見 第薅部分 鼓建囊財產申搬鑭度入手 并檢討了巨額財產來源不明罪的法定刑 提出了對該罪的立法完蒜的建 毒叉 建議蔣嘲法第3 9 5 條纂l 教諺敵為 囂家工榷人員瘟窶謗法審播交 入和支出 財產或者支出明漫超過合法收入 差額巨大的 庶當說囁來 潦 本人拒暴詭嚼或者作痍俊說明酶 她菇年以下宥期德舞 或拘役 差 額部分以非法卿得論 予以違繳 熒犍閡 基額財產來源不明罪問題研究 a b s t r a c t t h i st h e w se x a m i n e dt h e s u b j e c t o b j e c tr e q u i s i t e s a n d d e t e r m i n i n go f s o m ek n o t t yp r o b l e m s 速p r a c t i c e e t co ft h ec r i m eo f h u g e u n i d e n t i f i e d p r o p e r t ye l a b o r a t e l y a n d p r o f o u n d l y 謝t 1 1 t h e c o m b i n a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c e t h ew h o l et h e s i sc o n s i s t so f5 p a r t s i n c l u d i n gi n t r o d u c t i o n i n t r o d u c t i o ni n d i c a t e st h a tt h ec r i m eo fh u g eu n i d e n t i f i e d p r o p e r t y i so n eo ft h em o s tc o n t r o v e r s i a lc r i m e si nt h e s p e c i a l p r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w p a r to n ei l l u s t r a t e st h es u b j e c to f c r i m e r e g a r d i n gt h a tt h es u b j e c to ft h ec r i m es h o u l di n c l u d ea l l t h es t a t e f u n c t i o n a r i e s w h i c ha r ep r e s c r i b e di na r t i c l e9 3o f t h ec r i m i n a ll a w m o r e o v e r t h e r ei sad e t a i l e dc l a s s i f i c a t i o nt o w a r ds t a t ef u n c t i o n a r i e s i nt h i sc h a p t e r i nt h es e c o n dp a r t b a s e do nt h ec o m m e n t a r yo na 1 1 a v a i l a b l ev i e w sa b o u tt h e o b j e c t i v er e q u i s i t e s t h e a u t h o r u n e q u i v o c a l l yp o i n t so u t t h a tt h eo b j e c t i v er e q u i s i t e si st h a tt h ef e a s o r c a nn o te x p l a i nt h es o u r c eo ft h eh u g eu n i d e n t i f i e di n c o m e b e y o n d h i s o rh e r l e g a li n c o m e t h i s i sak i n do f n e g a t i v ec r i m e t h ea u t h o rh o l d s t h a ti ti st h ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t ew h oh a st h er i g h tt oo r d e rt h e f e a s o r st om a k ee x p l a n a t i o n s a l s o t h et i m el i m i to ft h i sk i n do f e x p l a n a t i o n ss h o u l db et h ew h o l ep e r i o di nw h i c h t h ej u d i c i a lo r g a n s t r a n s a c tt h ec a s e t h et h i r dp a r td o e sar e s e a r c ho ns o m e p e r p l e x i n g i i p r o b l e m si nt h el e g a lp r a c t i c e so f c r i m eo f h u g e u n i d e n t i f i e dp r o p e r t y s u c ha st h ej o i n tc r i m ea n dv o l u n t a r ys u r r e n d e r a c k n o w l e d g i n gt h a t j o i n tc r i m ea n dv o l u n t a r ys u r r e n d e rd o n o te x i s ti nt h ec r i m eo fh g e u n i d e n t i f i e dp r o p e r t ya n dp r o p o s i n gs o m ef e a s i b l es o l u t i o n st oo t h e r p r o b l e m s t h e f o r t h p a r tp u t s f o r w a r dt h e s u g g e s t i o n s o fh o wt o i m p r o v et h el e g i s l a t i o n o ft h i sc r i m ew i t l lt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e p r o p e r t y d e c l a r a t i o n s y s t e m a sa b a s i s f u r t h e r m o r e t h e a u t h o r s u g g e s t st h a tt h ef i r s tp a r a g r a p h o fa r t i c l e3 9 5s h o u l db em o d i f i e d8 s a n ys t a t ef u n c t i o n a r i e ss h o u l dd e c l a r eh i so rh e ri n c o m ea n do u t l a y t h ef e a s o rw h o s ep r o p e r t yo re x p e n d i t u r eo b v i o u s l ye x c e e d sh i so r h e rl a w f u li n c o m e i ft h ed i f f e r e n c ei s e n o r m o u s m a yb eo r d e rt o e x p l a i n t h es o u r c e so f h i s p r o p e r t y i f h er e f u s e t o p r o v e t h es o u r c e so r m a k ef a k ee x p l a n a t i o n s t h ep a r tt h a te x c e e d sh i sl a w f u li n c o m es h a l l b e r e g a r d e d a s i l l e g a lg a i n s a n d h es h o u l db es e n t e n c e dt of i x e d t e r m i m p r i s o n m e n to f n o tm o r et h a nf i v ey e a r so rc r i m i n a ld e t e n t i o n a n d t h e p a r t o fp r o p e r t yt h a te x c e e d sh i sl a w f u l i n c o m es h a l lb e r e c o v e r e d k e y w o r d s t h ec r i m e o f h u g e u n i d e n t i f i e d p r o p e r t y p r o b l e m s r e s e a r c h 1 1 1 號l言 貪污賄賂犯罪怒一種復雜的社會現象 較一般的犯罪覓有隱蔽性 實踐 中綴鼴奩處 邋曩年寒 重家王俸人員中密璦了魏產寒添不臻戇暴發戶 或者藏出明顯超過含法收入 差額巨大 不是幾千元 而怒幾萬元 幾十萬 元 甚至更多 本人又不能說明財產的合法來源 顯然來自q 法途徑 當 經遭談爽淫查 爰淡套瀵這些霧 產是否為貪浮 受薅 走弱狂囂瑟褥或纛其 他犯罪所得 本人又不能說明其來源合法 就構成一種犯罪事實 如不在立 法上加以規定 不僅犯罪分子得不到應有的制裁 而且客觀上還會推動他人 實藏緞濟雍囂活動 困鼗 立法凌予努毒策略豹考慮 勇鼴蹊徑 采焉法律 推定冉q 乎段來降低司法證明難度 設立巨額財產來源不明滯 實為立法救濟 司法的實然性選擇 這種選擇 既是刑事司法的無奈之舉 也不失為必瓣之 舉 冀蠢羈予嚴密溜事法兩 嚴懲貪污瘸黢分予 乃人心鼴離 圈露恣蠢秘 刑事司法的實際操作 1 9 8 8 年第六屆眾國人大常婁會第二十四次會議通過的 關于懲治貪污疆 薅貉鼗豹餐充怒定 串蔑定了匿額鬢孝產來源譽麓囂 1 9 9 7 瓣法修訂霹 尊孥基 額財產來源不明罪規定在第3 9 5 條第1 款中 豳家工作人員的財產或者支出 明顯越過合法收入 差額巨大 可以責令說明來源 本人不能說明其來源照合 法豹 差額都勢臻聱法囂褥論 楚五年戳下蠢期徒璃或者掏役 翳產豹黧額 部分予以追繳 本罪的設立加強了刑法與國家工作人員隱蔽性犯罪作斗爭 的功能 體現了有釋必罰的原則 對于懲治以權謀私 貪澎腐化 保證圈家 工終入熒懿纛涪淫魏有巨大律建 而另一方面 隧額財產來源不明罪自設立以來 幾乎都怒貪污 受賄等犯 罪的附帶罪名 且從近年來查處的國家工作人蜷職務犯罪的案件來看 犯罪 靜手段越來越隱蔽 越來越智戇能 瘸黢分予為了遴避懲鬻 焉不愿說穗驥 顯超過合法收入的題額財產的來源 這就使得凌處的巨額財產來源不明罪的 王漢斌 關于懲治賽污瓣薅賂罪靜豐 充撬定草案靜鬟疆 1 9 9 7 年 2 向朝陽 肖怡 對 艇額財產來源不硝罪 的實然性思考 載 人民檢察 2 0 0 2 第4 期 肖常倫 論巨額財產來源不明罪 栽 中國法學會刑法學研究會年會論文集 法律出版社 1 9 9 9 年 1 犯罪數額越來越大 和同時查實的貪污 受賄罪等犯罪數額的比率也越來越 大 霆此 瓣該罪豹法定潮設置鮑批譯之聲越來越大 甚至有人認為該罪放 縱了犯罪麗將之稱為腐敗分子的 避風港 保護露 而且 對于這一犯罪 的主體 客觀方面等構成溪件在理論上也都有較大爭議 在司法實踐中 對 手罪與j 囂豹認定巍較為混惑 可以滋董額財產來源不明罪是剮法分剮中最 具有爭議髖的罪名 本文擬從以下方霹對該罪進行研究 提出彝融的拙覓 以期能夠對理論及司法實踐有所參考 2 一 巨額財產來源不明罪的主體 關于巨額財產來源不明罪的主體主要有如下觀點 第一種觀點認為 巨額財產來源不明罪的主體 是具有法定身份的特殊 主體 而從事公務活動是該罪主體的本質特征 因此 為了發揮本罪的刑罰 功能 更加有效并準確地懲罰這種犯罪 主體的外延不宜擴大 隨著我國公 務員制度的實施 巨額財產來源不明罪的犯罪主體明確限于在職的國家公務 員 司法人員和部隊官兵 這既與當前政治體制相適應 又符合當今世界各 國單方面于職務犯罪的立法潮流 具有一定的科學性 第二種觀點認為 巨額財產來源不明罪主體國家工作人員的范圍應該包 括離退休國家工作人員 至于現實中有的離退休國家工作人員擁有巨額來源 不明的財產 要追究其該罪責任必須同時符合這樣三個條件 一是司法機關 必須證明該巨額財產是在其在職時即擁有 二是該離退休國家工作人員在 非 法所得罪 即巨額財產來源不明罪 法條公布實施時還在職 三是追究該罪 責任時離其退休時的時間尚未超過追訴時效 第三種觀點認為 犯罪主體是特殊主體 即國家工作人員 由于我國目 前還沒有財產申報方面的法律或法規 作為普通公民是不負有向有關國家機 關說明自己財產來源義務的 只有那些財產或者支出明顯超過合法收入 差 額巨大的國家工作人員 才負有說明其巨額財產來源的義務 所以 本罪的 主體只能由國家工作人員構成 第四種觀點認為 本罪的主體也不應僅限于 刑法 第9 3 條規定的國家 工作人員 還應對它進行擴大解釋 即除 刑法 第9 3 條規定的國家機關中 從事公務的人員 國有公司 企業 事業單位 人民團體中從事公務的人員 和國家機關 國有公司 企業 事業單位委派到非國有公司 企業 事業單 位 社會團體從事公務的人員以及其他依照法律從事公務的人員外 還應包 括受委托從事公務的人員 簡言之 本罪的主體應為所有國家公務人員 楊秋林 試論巨額財產來源不明罪 載 江西社會科學 1 9 9 6 年第6 期 劉采廣等 非法所得罪 發條適用與修改的再探討 載 中央政法管理學報 1 9 9 4 年第4 期 孫立權 陳志遠 簡論關于 懲治貪污賄賂罪的補充規定 第1 1 條規定的罪名 載 政法論叢 1 9 9 1 年第4 期 李寶岳 吳光升 巨額財產來源明罪及其證明責任研究 載 政法論壇 1 9 9 9 年第6 期 3 筆者認為 既然 刑法 明確規定了該罪的主體是國家工作人員 那么 就應當按照稍法第九十三條的規定 來確定本罪生體即國家工作人員的范圍 國家工作人員又包括純藏的國家工作人員 即國家機關中從事公務的人員 以及準國家工作人員 即以國家工作人員論的人員 一 國家桃關工稼人員 所謂國家機關 根據 現代漢語詞典 的解釋 是攢行使國家權力 管 壤國家事務豹瓿美 毽蘩霆家各級援力穩關 囂竣輥關 率羚梳熒 檢察輥 關和軍隊 而在憲法中 相對應的概念只有 國家機構 一詞 依據其規定 辮家輥擒包括全溺人民代表大會 國家主席 國務院 中央軍委 地方各級 人民代表大會和人民政府 民族良治地方的自治枧關 備級人民法院 檢察 院 對予嗣家機關的認定 直接涉及到國家機關二 作人員的范圍 雖然在憲 法中莠沒蠢對國家楓關以準確定義 但怒我們完全應當綴食我晷瓣憲法 司 法實踐隊凝實際情況 作實事求怒的認定 筆者認為 國家機關威當包括 麓級權力捉關 磐政稅關 審判巍關 黢察瓿關秘軍事撬關 一般來說 對國家機關工作人員即國家機關中從事公務的人員較容易理 解 氌較為典登 實黢孛存在爭議靜主要楚有關黨移政協的褪 關是否屬予國 家機關 其工作人員是否為國家機關工作人員 否定說認為 根據憲法的規 定 黨派機關不滿于國家機關 閡此只能認定萁工作人員屬于準闌家工作人 員 麗不屬于國家機關工作人員 肯定說認為 巾國共產黨的各級楓關翻政 協的各級機關均輿有國家機關的性質 其工作人員屬于國家機關工作人員 筆考訣為 廢當對這一闋題遴行客鼴分輯 憲法第1 條殛定 中華入愛 共和國是工人階級領導的 以工農聯盟為鏨礎的人民民主專政的社會主義國 家 蠢工入跨級瓣囂家靜領導又怒遙過鑫己豹政黨中國共產黨采實蕊靜 政 協機構在我國具脊參政議政地位 主要擔負著政治協商和民主監餐的職能 閽菡家權力稅關鵑活動育蓿密切聯系 并鼠在國家管理中作出了艇大貢獻 因此中國共產黨農我國所處的執政黨地位以及政協機構蛇參政議政地位 決 定了其管濺工作在國家活動中所處的重要位置 對于國家事務有蓿不言甜喻 的影響力 其所扶搴鮑活渤應當被援為在全局意義上具鴦公共事務戇管爨健 參見李忠誠 國家工作人員 戴 法制e l 搬 1 9 9 7 年4 月1 8 網第3 舨 參凳接囂蓉 白蟈云 耨裂法疑難滴惡解輯與適用 串鏊鹼褰寤叛柱1 9 9 8 年蕨 第1 8 7 頁 4 璇 因此將上述機關中工作的人員作為辮家機關工作人員對待 同我國的毀 治縫 弩及其實藩功斃是相對應縋 德怒辯予這一蔥圍瘟當終盛要豹限裁 秘 藏鏊家凝關工終久雖戇競務久爨交黢貉王囂久爨應當是豢參與露菜一區域瓣 黨或政協的事務進行整體性 全鼴童童鎊瓔的工作入員 兩并不是指薪有黨綴 織的成員或者所有黨員或政協委員 在實踐中存在較大爭議的另一問題怒 權力機關的工作人員是否包括備 級人民代表大會代表 依照憲法笫5 7 條規定 中華人民共和國全國人民代 襲大會是最高國家權力楓關 同時第5 9 條規定 全國人民代表大會由省 自治區 直轄市和軍隊選出的代表組成 第9 6 條又規定 地方各級人民代 淡大會是地方國家權力機關 因此 入辯代襲在整體上以入民代表大會的形 式磚鏊家獲事警瑾工終 行使囂家權力 遮蹩匆痔置疑豹 毽是 憲法第7 8 祭又麓定 全鶯人民伐表大會代表妊綏模范逮遵守憲法窺法籜 保守國家秘 密 并顯在自己參加的生產 工作和社會活動中 協助憲法幫法律酌實旅 全國人民代表大會代表應當同原選舉單位辯人民保持密切的聯系 聽取和發 映人民的意見和要求 努力為人民服務 由上述規定可以看出我國人民代襲 大會代表的非專職性 權力行使的熬體性決定各人大代表在日常工作中并不 懣接行使國家權力 而僅僅是協助憲法和法律的實施 其行為顯然并不是公 務行為 因此 人民代表大會雖然怒權力楓關 但是其組成人員即單個的人 大代表并非國家機關工作人員 所謂權力椒關的工作人員并不是指人大代表 黌楚疆為了權力瓤關豹工捧正常迸囂囂掩供撬關事務管理工終貔又員 囂藏 靼經a 大霞表佟舞久琵袋表大會瓣藏受 在毽家權力懿吳俸孬鑊逮翟孛 紛 便一定的權利 也不應將其終為囂客機關工作人員對待 雨應將萁律為英鑲 依法從事公務的人員 即準國家工作人員對待 二 準國家工作人員 1 國有公司 企業 事業單位 人鼴團體中從事公務人員 對這類人員的認定關鍵在于準確界定國有公司的含義 隨著經濟體制改 革的深化 公司 企業的改制 股份肖限公司 有限責任公司等的出現 公 鐲 企業等出資主體不再單一 出戴必然帶來鞫育公司 企業等單位豹性質 爨定難蘧 舞謇毒公司 金韭與饕囂蠢攀簸莢囂窶資縫建熬黢傍毒蔽公司 s 有限責任公司 經濟聯合體等 其單位性質便難以界定 而以往權威的工商 登記也由過去明確登記公司 企業的性質逐漸改變為只登記公司 企業類型 如股份有限公司 責任有限公司 國內合資 國外合資等 失去評定公司 企業國有性質的最簡單的辦法 因此 對國有理解有二種 一種是狹義的理 解 認為國有公司是指公司財產完全屬于國家所有的公司 包括由國家授權 投資的機構或者國家授權的部f 1 岸 獨投資設立的國有獨資的有限責任公司 由2 個以上5 0 個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司 以及國有 企業單獨作為發起人設立的股份有限公司 國家參股 合資 合作的公司 都不是本刑法意義上的國有公司 一種是廣義的理解 認為國有公司指公司 財產屬于國家所有的公司 即包括國有獨資公司 也應包括國家控股的股份 有限公司 即國家所有的股份占全部股份的5 1 以上的股份有限公司 對于 國家持股比例低于5 1 高于3 5 的股份有限公司 有人也認為是國家控股的股 份有限公司 筆者認為對國有公司的理解只能作狹義的理解 不應包括國家 控股的股份有限公司 因為控股公司是專門的控制其它公司股份為業務從中 獲取利益的公司 根據其業務內容和特點控股公司可分成兩種 其一是單一 的控股公司 它是專門以資本參與制的形式控制其他公司股份 以獲取利益 其二是混合公司 它是以資本參與方式控制其他公司的股份 又要經營其實 際業務 控股公司的主要特點是 通過發行股票集資 用來購買其他公司的 股票 再以所持有的這些股份公司的股票為后盾 擴大發行自己的股票 然 后再進一步購買更多的公司的股票 從而擴大自己的經濟實力 控制和操縱 其他企業 國家通過采取控股公司的形式來鞏固 壯大社會主義國有經濟的 實力 國家控股甚至絕對控股只是顯示了國有經濟的控制力并不能改變公司 的性質 2 國家機關 國有公司 企業 事業單位委派到非國有公司 企業 事 業單位 社會團體中從事公務人員 對此類人員的認定 關鍵在于對委派的界定 對于委派的理解 需要把 握以下幾個方面 首先 所謂委派是指委任和派遣 即由上述國家機關或國有單位直接派 出并代表該國家機關或國有單位在被委派單位從事公務的人員 委派前上述 6 主體是否具有國家工镩人員身份在所不論 他們可能原來就是在上述國家機 關 酗有公司 企業 事業單位中從事公務的人員 這一類被委派的人員在 原戳客機關或國有單位遇鬻仍保留其原有身份 級別或待遇等 也可能是為 了豢濺籬要焉由上述圈豢稅莢或國有單位囅辯據騁或雇用之籍熱黻委派 代 表受聘單位在菲國有單便默攀公務活動 秘先受聘后委派 闋溺動和重新就 業不閽 如果某人從原因家機關或國有單位調出至非國有單位 與原單位并 無關系 其原有國家工作人員身份 待遇等也井朱保留 而同非國有單位其 她職工一樣 或者直接爨囂藩有單位聘饜聰在該非國有單位中工作 或者由 囂露擎位叛非國有單位名義代理招聘黲工傳人鼴等等 都不可能孝棼裁上述類 型的因容工作人員 其次 委派主體為國有單位 包括國家機關 國有公司 企業 事業單 位 浠注意的是 立法并來將人民團體作為委派主體之一 由于實踐中存在 著大爨入民團體委灝入爨警英投資設立的囂避蠢眾事業單位等穗攪 因此 這一栽定顯然存在著滿湔 按照罪刑法定原鯔 對于人民團體委派到非鶯有 單位中的人員就不能被認定為這一類型的國家工作人員 但是按照立法本意 上述人員是應當作為國家工作人員對待的 襻次 委派去囪是囂毽肖公司 企業 攀妲單位 社會團體 箕范圍一 般包括集體所有剃企效 凝跨國有資產股份鶼中外臺資 合幸譬公蠲 企業 般份脊限公司 有限責任公司 非國有的事業單位 社會團體等等 最后 委派目的是為了到被委派單位從潦公務 所謂從事公務 是指依 法行使一定職權 履行一定職務的活動 一切公務活動都直接或閱接地表現 出瓣毽家秘牢圭會公共事務麓管瑾活動 麴栗菜耱活動不表現窶綴織 領導 協調囂具有管理性的活動 即便屬于國家事務 也不是公務 3 其他依照法律從事公務的人員 對這類人員的認定成把握以下幾點 蓉先 一般訣為其絕放事公務入員是綴照法律 法蕊的攬定畿邋過入民 群眾逡舉產生或經過上級潮容極關直接任命攘譙特定職務 依法其商管理社 會公共攀務職權的人員 如豐于民委員會 居民委員會的組成人員 人民法院 的陪審員等 其次 這熬人員的籠統指向可便予立法或司法機關根據不斷發 了 展變化的情況 對國家工作入員的范圍俸出一黧 充規定或解釋 褥次 對 于司法宓踐中新出現的人員 可依照有關法律加以認定 這是一條熙有彈性 的條款 延續了1 9 7 9 刑法 的規定 當然 猩這些人員非履行職務期間 不存在法律賦予各項參與社會管理的職權 不錯濺公共事務 故不越以國家 工終久爨諗 鍘露 霹農棗重熬辯民委員會 驤鑲瓣氏委爨會戇整藏大受是不 是都是熊他依照法律從事公務的人員 亦應具體分析 筆者認為對農村村委 會或城鎮膳委會的組成人員的屬性認識既要從劂寐工作人員的本質屬性 從 事公務 和法律規定去把握 也要從我國現實情況出發 根據我國憲法規定 謄重民委愛會 屠瑟委員會勞 是我國囂一級季亍政糗關 囂是基層群眾鑫治淫 綴織 蒸基本職責就是管聯行政村 詹民點靜祭體往事務 同時還綴常協助 行政機燕傳達 貫徹黨和國家的法律 方針 政策 代行一些行政管理事務 因而 我們不能簡單地從村飚委員會或居民委員會成員的這一外在盛份來判 斷是否必黼家工作人員 焉暾警獻該委員會成受建委依法獲事公務這一國家 工攆入鬃瓣本質屬經寒佟密麓顴 翔栗英簸事豹議楚集體孛靜事務 魏管理 村中的檠體財產 就不能以因家工作人員論 假如果其受行政機關矮托 代 替或協助行政機關從事一定的行政管理事務 那么這時他就是在依法從事公 務 對篡就視為 其他依照法律從事公務的人員 應以國家工作人癸論 對 予這一杰 全國久太豢委會恐經終了鬻確靜熬轉 還有一個問題 就蔗萍j 法第三百八十二條第二款麓定的受國家機關 國 有公司 給業 事業單位 人民團體委托管理 經營國有財產的人員是否屬 于其他依照法律從事公務的人員 筆蠹認為 其德依照法攆扶豢公務豹人員豹投力來源于法律規定 其扶 事公務灞凌必須其有法律襖爨 哥鞋是法律壹按潮蘇援定靜 邈可鹺囊法律 法規授權行使管理職權以及鼴國家機關委托行使管理職權 如人大代表 政 協委員 人民陪審員 一般熄依照法律選舉 任命 聘任產生的 可以是定 勰任職 也可以是臨時任職 其從事的公務范圍必須是依據法律規定 蔗受 委耗警溪 經營戇蔽力來深予委援關系 其馭務內餐傻漿予警理 綴鬻 藏 者的公務范圍吃后者廣泛褥多 這里的委托是蹦于平等主體之間的工作需要 隨時可以進行 只要雙方認可就可產生 與必須由法律 法規明確規定才能 寒 進行的委托不同 所以 刑法第三百八十二條第二款規定的人員不屬于其他 依照法律從事公務的人員 三 關于離退休國家工作人員 巨額財產來源不明罪的主體是否以在職的國家工作人員為限 易言之 離 退休的原國家工作人員能否成為本罪的主體 在以往的研究中 較少涉 及 一般而言 國家工作人員以 從事公務 為條件 其范圍只能是指現職 的國家工作人員 不在其位 不謀其政 離 退休人員不存在職務 沒有 職務 也不再從事公務 自然也談不上利用職務上的便利 無法實旌與職務 相關的非法斂財行為 原國家工作人員如果在離 退休以后擁有巨額財產 即使來源可疑 也不能構成巨額財產來源不明罪 如果偵查后發現其行為觸 犯其他罪名的 則可按其他犯罪論處 但如果國家工作人員在離退休前就擁 有巨額財產 其說明該財產來源的義務可以一直延續至離退休后 說不清財 產的真實來源 即使已經退休了 仍應按本罪定罪處罰 需要注意的是 巨額財產的積累 既可以在在職時形成 也可以在離退 休后形成 這就決定了在司法實踐中 處理這一類案件必須謹慎從事 只有 在職時形成的財產才是責令說明的內容 因此 離退休人員構成巨額財產來 源不明罪的條件是 1 行為人離退休之前是國家工作人員 2 行為人在 離退休前擁有明顯超過其合法收入的巨額財產 不包括離退休后形成的財 產 3 行為人對離退休前擁有的巨額財產不能說明來源 9 二 臌額財產來源不明罪的客觀方面 一 該罪鯪實行露建 侮為匿額財產來源不驥罪熬實廳幸亍為 主要有西靜蕊煮 一怒持有說 邵 認為該罪的實行行為怒擁有超過合法收入凰來源不明的巨額財產 二是不作 為說 即認為該罪的實行行為是不能說明超過合法收入的財產來源合法 三 是作為與不作為說 認為行建人必須具有搬不說明財產的合法來源馳行為 毽怒燕不說鞠豹行菇凝搿黻是采取握造事實 涮造鎊證等傳必方式楚盞薅產 酌真實來源 也可以是以不作為的方式對財產的來源緘口不言 9 網是認為該 罪的實行行為包括持有行為 包括現有和曾有 曾有即已支出 和不作為兩個 行為 屬于復合行為 即包括兩方面內容 行為人的財產和支出明顯超過合 法收入 籃數額巨大 孬鴦入不能說明鶚羧怒 逑冀臺法投入瓣瓣額財產來源 合法 男辨還有躐煮穩出 該罪同時存在三種狀態 郎持有 稍霄財產 季 為 支出財產 和不作為 不能說明財產的合法來源 認為只有瀕持有和不作 為兩種行為并存 或者作為和不作為兩種行為并存的時候 犯囂才能成立 這君孛戲點是前號l 觀點的黼敝 上述第三零孛鼴轟實溪上與不終為巍蘢舅 只是在雩亍走方式上毒掰差巽 該說把 虛假說明 和 拒不說明 視為兩種行為方式 而不作為說則認為 虛假說明和拒不說明都怒不作為的行為方式 筆者認為這種學說察質上將生 活意義上的不作為與刑法意義上的不作為相混淆了 是單純從物理意義上理 瓣不髂為 麓法上戇不穆為是撞牙戈久受蠢萊秘特定法律義務 縫蟹履囂卻 不暇行的危害幸亍為 鋁本身包含一靜社會性的存在 是經過剩法學的評價雨 被認識的觀念 虛假說明 的行為雖然表現為主體的身體動靜 但仍然是不 履行說明義務的行為 譙刑法上仍然屬于不作為的范疇 繁霹耱鼴點被認為怒遙說 但是這一麟點實際上仍回避了疆個關鍵性敕 儲槐植 刑事一體化與關系刑法論 北京大學出版社1 9 9 7 年版 第4 1 5 貞 儲槐植教授認為 可以責令說明來源 本人不能說明其來源是合法的 是工作程序 決非實體上的犯罪構成要件 另 見壬松波 論巨額財產來源不明囂之舉證責任 中國刑攀法雜志 1 9 9 9 年第5 期 第6 7 頁 越繁志主編 疑難刑事問題司法對策 吉林人民出版社1 9 9 9 年版 第3 5 6 頁 壬作富主編 中國刑法學的修改與補充 中國檢察出版被 1 9 9 7 年版 第3 1 9 瓤 蕊銘嚷 馬克昌 刑法學 下編 中國法制出版牡1 9 9 9 年藏 第1 1 5 2 頁 8 剃畿榮 張相軍 誨遘皴 囊攆薅籍罪 孛蛋大舞公安大學出舨柱1 9 9 9 年版 第2 4 9 頁 l o 問題 第一 該罪著重評價和懲罰的究竟是擁有超過合法收入且來源不明的 巨額財產的行為 還是行為人被要求說明 卻不能說明超過合法收入的財產 來源合法的行為 持有行為和不能說明行為之間 到底前者是后者的可罰性條 件 抑或后者是認定前者的程序性條件 兩個行為是否處于平行的地位而無主 次之分 第二 要求行為人說明財產來源 究竟是行為人應承擔的作為義務 還是行為人應承擔的舉證責任 抑或兩者都是 對于第一個問題 筆者認為只 能作出主次之分的選擇 而不可能有 第三條道路 理由在于 兩個行為之 間并非并列關系或者選擇關系 而是遞進關系 從一定意義上說兩個行為是 互為條件的 刑法第3 9 5 條罪狀實際上勾勒出一個具體犯罪的認定過程 兩 個行為相互補充卻只描述了一種情形 即行為人擁有巨額財產卻不能說明其 合法來源 因而應區分出該罪懲罰的實質性根據和據以定罪的可罰性條件 不能將兩個行為等量齊觀 對于第二個問題 如果認為行為人履行的是一種 證明責任 或者說是舉證責任 的話 可以責令說明 在該罪罪狀的地位就事 實上地被視為程序性條款 進而或者認為該罪的規定屬于一種推定 或者認 為該罪屬于舉證責任的倒置 因此 第四種觀點掩蓋了兩種傾向 按照傾向 的不同仍可還原為持有說和不作為說 因此 如果要準確界定巨額財產來源 不明罪的實行行為 就只能在持有說和不作為說之間作出選擇 堅持持有說 可能導致如下結論 可以責令說明財產來源 是程序性條 款 行為人說明其財產來源是在承擔一種證明責任 刑法典第3 9 5 條的規定 屬于法律推定 但是 無論是持有說本身還是其相應的結論 對于前述疑問 持有說無法給予一個圓滿的答案 首先 刑事訴訟法 第9 3 條規定 犯罪嫌疑人對偵查人員的提問 應 當如實回答 從而否定了犯罪嫌疑人擁有沉默權 但是 刑事訴訟法并沒有 規定犯罪嫌疑人 被告人有自證無罪的義務 而這也可以被認為是現代刑事 訴訟法的理念之一 如果堅持持有說 在先行確定犯罪嫌疑人 被告人財產 來源不明的情況下 責令其說明財產來源 實際上就等于讓犯罪嫌疑人 被 告人承擔了自證無罪的義務 進而將控訴機關證明有罪的責任轉嫁給被告人 來證明無罪 這種做法的正當性值得懷疑 劉生榮 張相軍 許道敏 貪污賄賂罪 中國人民公安人學出版社1 9 99 年版 第2 5 5 頁 該書 的觀點即堅持認為該罪的行為屬于復合行為的前提下 認為該罪屬于舉證責任倒置 l l 其次 如果認為該罪是持有犯 那么就應當認為該罪的立法模式是法律 攤定 在刑事訴訟中使用法律推定這種方式本身就值得懷疑 莢國學者喬 懣 r 華爾茲在 刪漤證據法大全 上霹道 法律推定即法律要求事實認 定囂奩特定翡基爨被諼蜜簿靛螫矮終窶豹攘瓣 當然箕 l 萋箍蔻沒有關于該特 定攀實的直接證據 這種推定僅存在于非測事訴訟之中 我圖臺灣學者陳 樸繳也認為 法律上報定 無異強制裁判甯推定事實存在之 與刑事訴訟采 實體的真實發現主義及自由心證主義之精神相背 簡言之 儀僅根據一種 爆凝露沒有壹接證撼瓣穗囂下定罪 莢菠潦靛露在 第三 如果認為被告入承擔的是一靜誕臻責任 鄢么藏等予從程序上加 裁了被告人的證明負擔 這與有利于被告原則是相沖突的 有利于被告的理 念可以認為是刑事法領域中一條不成文的原則 不僅應在證據來信 事實認 定上要有利于被告 麟熙在證明責任的受搬上也要有利于被告 如果認為被 卷入承攆豹是一耱疆秘資往 籜么在整個潮搴潺訟孛萁郝褥縫予十分苓葶 瓣 地能 第四 堅持持有說 可能導致在該罪的認定上降低證明標準 無論堅持 客觀真實 的證明標猴 還是堅持 排除一切臺理懷疑 的誕明標準 關 予該器黠產來源瓣載繇罄無法騫定行秀入瑟持有戇薅產一是郝是菲法取褥 豹 在事實認定上可戳提出諸多合理性悔袋卻導致不剩于被告的結論 對于 持肖 灰色收入 的行為是否具有刑事可罰性尚且值得研究 爨何況對于持 有w 能是合法收入的行為論以犯罪 其行刑的正當性又何在呢 鼴鼗 訣為該囂為持毒犯 并進瑟談必 可鼓責令說明 灞 僅是程序 穗豢悻戇疑點 是無法冀蒺解決這些矛詹瀚 筆者支持不作為說 即該罪的客觀方兩表現為行為人不能說明 包括拒 不說明和作虛假說明 菇明顯超過合法收入的巨額財產的來源的行為 理由 如下 蘺先 數不鹱說驥黌涅超過萁合法浚入瓣戇產豹親源終為懲額蘩產來滾 不明囂客觀方面的表現 符合刑法理論 玟駁不作為說的學者認為 不作為 黃 芥思 r 華爾茲 刑事證據法大全 何家弘譯 中匾人民公安大學出版杜1 9 9 5 年版 第3 1 5 頁t 轅毒 生 烈睪涯撂法 臺簿 爭大發孬 三民巷屆經銷 1 9 9 7 年駐 第t 7 3 簧 1 2 說可能導致刑法對同一犯罪行為的雙重評價 因為行為人不能說明巨額財產 的來源 巨額財產來源不明罪就成立 那么如果以后查明該巨額財產系行為 人貪污 受賄或走私行為所得 仍然成立貪污罪 受賄罪或走私罪 這顯然 是對同一行為的雙重評價 筆者對這一觀點不敢茍同 行為人持有超過其合 法收入的巨額財產而不說明其來源的行為 應當承擔不能說明的刑事責任 換句話說 不是由于行為人持有不能說明合法來源的巨額財產這一行為而是 由于不能說明巨額財產合法來源這一行為使行為人承擔該罪的刑事責任 而 事后司法機關查明巨額財產的來源的情況下 行為人通過其貪污 受賄或走 私的行為獲取非法巨額財產的行為是與不能說明的行為不同的另外一個行 為 對其科以貪污罪 受賄罪或走私罪并不會導致刑法對同 行為的重復評 價 恰恰符合 一事一罰 的刑罰原則 其次 以不能說明明顯超過其合法收入的巨額財產的來源作為巨額財產 來源不明罪客觀方面的表現 符合該罪的立法目的 有的學者認為 該罪的 立法目的是將那些持有超過其合法收入的巨額財產 但司法機關采取一切司 法偵查手段無法查清其具體犯罪行為的人也繩之以法 以借此打擊國家機關 工作人員的貪污 受賄或走私的違法犯罪活動 這也就是說 巨額財產來源 不明罪是在發現行為人持有超過其合法收入的巨額財產但因缺乏證據而無法 按行為人獲取巨額財產的犯罪行為處罰的情況下所采取的一種 補漏措施 是打擊國家機關工作人員的貪污 受賄或走私等違法犯罪行為的最后一道法 網 筆者當然同意這種觀點 但是筆者認為這種觀點忽視了刑法為了達到 立法目的而采取怎樣的方式規定這一犯罪 換句話說 決定巨額財產來源不 明罪的客觀方面的因素不是該罪的立法目的 而是刑法采用什么樣的方式規 定該罪 從該罪的法定刑 五年以下有期徒刑或者拘役 財產的差額部分 予以收繳 可以看出 該罪的法定刑并不重 所以該罪處罰的是不能說明 這個行為 而不是持有巨額財產這個行為 這可以說是為了處罰持有超過其 合法收入的巨額財產的行為人 但是司法機關無法查清巨額財產的來源 不 得已降低法定刑處罰其應當說明其巨額財產而不能說明的行為 再次 關于該罪實行行為的確定 除了要考慮該罪本身的特點以外 關 李寶岳 吳光升 論巨額財產來源不明及其證明責任研究 載 政法論壇 1 9 9 9 年第6 期 1 3 鍵還黧理清其與無罪推定原則之間的關系 尤其是在具體的刑攀訴訟中 雖 然斃全意義上的無罪推液還沒有在我國法棹體系中規定 但魁該原則的基本 精專睪已經在刪事法治中予以確認 在分析中應將之作為必要蛉參考來檢驗立 法瓣歪當牲 我黌不鼴不承談 關手謄矮熬產來滾不賽囂靜立法羆有穗當豹 特殊性 但是并不因此麗否定無罪推定原則精神在認定該罪中碰予同樣適用 根據不作為說 即便行為人的財產和支出明恩超過合法收入且浚額巨大 也 只怒為特定行為人設寇說明義務的前提 瓶非予以追究刑事責任的前提 并 麓磐琴認戈詫囂重行為入鼯海毒罪或者雄定冀棗囂 爻毒蘭紓蕘入沒毒禳據特 定楓關的責令說明瓣產來源合法時 其矛觳遺背義務要求藹構成犯罪 因此 不作為說可以較好地解決與無罪推定原則的關系 從而可以驗 難該罪立法的 正溺性 承認該罪是不作為狐 仍有鼴個聞題添要熊決 一是行海入捧為義務的 深 二是孬灸久終為義務懿 霉實魂淤及蜜現戇程度瞧幫翔釋瀵綏 本久不 能說明其來源是合法的 關于行為人作為義務的來源 有觀點認為主要來源于以下幾個文件 關 于黨政機關縣處級以上領導干部收入申報的規定 關于領導干部報告個人 重大事項夔痰定 關予黠斃致凝關窩囂家褫關工傳人曼在潮癱鄉 交往孛浚 受禮品實行登記制發靜規定 筆者不同慧這種觀點 因為這然文件屬于黨 羊雎豳寐的政策性文件的范疇 不足以成為法律上的特定義務的潞乏源 另一方 面即使依照文件規定 也只能限于縣處級以上干部才負有說明臌額財產來源 鶼義務 露縣處級以下黥于部沒有這秘說驥義務 這顯然是不會理瓣 從弱法典第3 9 5 祭霹戳接舔出是來疊耨定飄關靜 責令 凌予該義務是 刑法所特別規定的 因而應稱之為刑法特別規定的作為義務 如果以財產申 報髂行政法律 法規作為行為人申報財產來源及數額的法律義務的根據 若 行為人不能履行該義務糯構成犯罪 那么可以認為犯罪的成立艇有彳亍政從屬 瞧 鼯穩裁蹇器藏立藏爨瓣終為義務熬來澈楚霉亍竣法予浚痰寵豹 我鶯囂蓑 還沒有建立財產申報制度 因而也就不存農溺家工作人員基于該制度的要求 申報自己財產的義務 也就不存在基于行政法律特別規定的作為義務 參覓踩興夷主端 喇法飆囂譚釋壘書 中星民主浹簇斑舨掛1 9 9 5 年1 1 胃簸 蘩1 2 9 0 夏 1 4 如果行為人履行了說明義務 那么行為人就不應承擔相成的刑事責任 反之 則行為人的行為就符合了該罪的犯罪構成 那么 行為人作為義務如 秘實現 關于財產來源的說明究竟應達至l 俺 申程度 才可以認為行為人履行了 說驥義務箍 蟊羲瑟述 在瑙事器訟孛 行受久痤蠢蔻察秘關疆抒瀵弱義務 而這一說明義務的內容怒 說明財產來源為合法 行為人僅簡單交代了來源 的時間和數量 并不能認為其已經履行了說明義務 除此之外 行為人還要 掇供必要的佐證 但是 對于行為人作出的說明及提出的佐證 并不要求其 這攀l 類 娃子遷驥責任靜 客鼴奏實 或者 摟涂舍囊牲 菸疑 瓣程瘦 瑟是 翼驟行為久作出的說鞠麓夠使一般入認談弼行為人的財產來源怒合法的可能 性極大即可 換言之 只要行為人提出關于財產來源的合理性解釋 而控訴 機關不能否認或者不能令人信服地提出證據攤翻該合理懷疑的 就應當認為 行為入已經履行了說明義務 當行為人掇爨關予財產合法來源的說明時 特 定橇關痤予顫必要懿孩實 著浚魏終為談髭行為久是否真實誘鹺熬攝蠢 認為該罪屬于不住為犯 應當堅持如下縮論 第一 行為人的財產或者 支出明顯超過合法收入 是該罪成立的可锎性前提 但并非實行行為本身 第二 特定機關及其工作人員責令行為人說明財產來源 由此產生行為人的 擘魏義務 義務內容凳滋鞠其靛產寒滾籠合法 第三 該罪成交魏實痿毪鬏 據怒行為人造背了這一作為義務麗沒有說明其財產來源為合法 第西 行為 人被責令說明財產來源并非由此承擔了證明資任 該行為也不越程序性條款 而就足實體性規定 第五 該罪的立法模式不是推定 二 責令說明 靜有權楓關 1 9 8 8 年9 囂1 3 囂閹務院發毒豹 謦家行政輟關工終久爨貪污薅籍行致 處分暫行規定 第1 3 條規定 國家行政機熒工作人員的財產藏支出明顯超 過合法收入 差額較大的 可以責令其說明來源 本人不能說明其來源是合 法的 差額部分以非法所褥論 由其所在肇餃或者上級主管機必給予幸亍政處 分 勢沒竣冀翳產靜蓑羧簿分 t 9 9 0 年7 日1 目中共中央紀委印發 辭 熬中央紀律檢查婁員會關于共產 黨員在經濟方面違法違紀黨紀處分的若干規定 試行 其中第3 2 條規定 黨和國家工作人員 熊體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員中的 共產黨員 其財產域者支出明顯越過合法收入 差額較大的 可以責令其說 弱來源 本久不麓說鞠其來源麓合法靜 差顴辯分竣j 法掰褥論 1 9 9 5 年4 月3 0 日中共中央辦公廳 國努院辦公廳印發 關于黨政機關 縣 處 級以上領露于部收入申報的規定 其中第2 條規定 各級黨蛉機 關 入丈祝關 行政機關 致協祝關 竄粼楓關 檢察楓關豹薈 楚 綴班 上 含縣 處級 下同 領導干部頒依照本艦定申報收入 社會團體 事業 單位馳縣 處 級以上領導于部 以及國有大 孛型企業的受責大 適照本 窺定 第6 條裁定 串投入