摘要 摘要 秘密偵查是近些年人們普遍關注的焦點問題之一，尤其是新近頒布的 刑事 訴訟法修正案( 草案) ，更是將秘密偵查推至風口浪尖上，由此秘密偵查的發展 以及發展路徑再一次引起人們的強烈關注。但在我國，關于秘密偵查的許多基本 問題至今尚無定論，秘密偵查的諸多爭論仍舊無法平息，這在一定程度上制約了 我國秘密偵查理論研究的進程。與此同時，我國關于秘密偵查的立法在總體上還 呈現出粗疏的特點，立法對于秘密偵查的規定過于籠統和原則，偵查機關對秘密 偵查的自由裁量權空間非常大，這一方面可能會致使秘密偵查的法律規定被擱 淺，另一方面則完全可能使得秘密偵查成為偵查機關基于功利性心理而實施報復 性偵查。由此，秘密偵查的規范化被提上研究的日程。秘密偵查的規范化不僅是 擺脫當前我國秘密偵查立法諸多缺陷的根本舉措，亦是建構理性的刑事訴訟模式 的迫切需求。就可行性而言，秘密偵查規范化符合秘密偵查發展的一般規律，同 時亦是秘密偵查法治化的內在要求，域外關于秘密偵查較為成功的立法例及其經 驗，為我國完善秘密偵查立法提供了諸多的參考和借鑒。以此為基礎，結合我國 刑事偵查的具體實際情況，可以從宏觀和微觀兩個方面對秘密偵查行為作出理論 上的指導和制度上的設計。宏觀上，應當界定秘密偵查的輔助性、關聯性、司法 控制性、比例性、權利救助性等基本原則，這些原則為構建具體的秘密偵查規范 制度提供了基本的指導思想。微觀上，應當進一步明確秘密偵查的適用范圍、秘 密偵查的種類、秘密偵查的審批程序、秘密偵查的期限、建構秘密偵查司法救助 制度、秘密偵查信息專用和銷毀等具體制度。 關鍵詞：秘密偵查；規范化；刑事訴訟法； a b s t r a c t s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni si nr e c e n ty e a r st h ef o c u so f w i d e s p r e a do d n c 圮mp r o b l e m , e s p e c i a l l yt h en e w l yp r o m u l g a t e d ”c r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( d r y ) ，i st h es e c r e t i n v e s t i g a t i o nt op u s hi nt h et e e t ho ft h es t o r m ，t h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nd e v e l o p m e n t a n dd e v e l o p m e n tp a t ho n c ea g a i na r o u s e ds t r o n gc o n c 嫩i lb u ti no u rc o u n t r y , m a n yo f t h eb a s i cq u e s t i o n sa b o u tt h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nh a sn o tb e e nd e t e r m i n e d ，t h es e c r e t i n v e s t i g a t i o no fa l o to fc o n t r o v e r s ys t i l lc a nn o tc a i r n , w h i c ht os o m ee x t e n t , r e s t r i c t s o u rt h e o r yi st h es t u d yo ft h ep r o c e s s e so fs e c r e ti n v e s t i g a t i o aa tt h es a m et i m e , o u r c o u n u 7 sl e g i s l a t i o no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n i n g e n i a l a l s oe x h i b i t saf i r s t c h a r a c t e r i s t i co fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , l e g i s l a t i o nf o rt h es t i p u l a t i o ni st o og e n e r a la n d p r i n c i p l e ，t h ei n v e s t i g a t i o no r g a no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sa tt h ed i s c r e t i o no fs p a c ei s v e r yl a r g e ，t h i sm a yc a u s et h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nl a wi ss t r a n d e d , a n o t h e rs i d ei s c o m p l e t e l yp o s s i b l e s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni n t o t h e i n v e s t i g a t i o no r g a nb a s e do n u t i l i t a r i a np s y c h o l o g ya n dr e t a l i a t o r yi n v e s t i g a t i o n t h u s ，t h es t a n d a r d i z a t i o no ft h e s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sp u to nt h er e s e a r c ha g e n d a s e c r e ti n v e s t i g a t i o ns t a n d a r d i z a t i o ni sn o to n l yg e tr i do fc u r r e n to u rc o u n t r y l e g i s l a t i o nd e f e c t so fs e c r e ti n v e s t i g a t i o nb a s i cm e a s u r e ，a l s oi st oc o n s t r u c tr a t i o n a l p a t t e mo fc r i n ：l i n a lp r o c e e d i n g si st h eu r g e n td e m a n d o nt h ef e a s i b i l i t y , t h es t a n d a r d o fs e c r e ti n v e s t i g 撕o na c c o r d sw i t ht h eg e n e r a ll a w o ft h ed e v e l o p m e n to ft h es e c r e t i n v e s t i g a t i o n , b u t a l s oi st h ei n t r i n s i c r e q u i r e m e n to fl e g a l i z a t i o n o fs e c r e t i n v e s t i g a t i o n , e x t r a t e r r i t o r i a lo ns e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sas u c c e s s f u ll e g i s l a t i o na n d e x p e r i e n c e ，f o ro u rc o u n t r yt oi m p r o v et h el e g i s l a t i o no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o np r o v i d e d al o to fr e f e r e n c ea n dd r a wl e s s e n sf r o m t a k et h i sa st h ef o u n d a t i o n , u n i f i e so u r c o u n t r yc r i m i n a li n v e s t i g a t i o no ft h es p e c i f i c a n da c t u a l c o n d i t i o n , c a nf r o m m a e r o s c o p i c a l l ya n dm i c r o c o s m i ct w or e s p e c t so ft h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nt om a k ea t h e o r e t i c a lg u i d a n c ea n ds y s t e md e s i g n i nm i c r o s c o p i cv i e w , i ts h o u l db ef u r t h c t c l a r i f i e dt h es c o p eo fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , s e c r e ti n v e s t i g a t i o n , t h ek i n do fs e c r e t i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e s ，s e c r e ti 1 1 v e s t i g 撕o np e r i o d , t h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a lr e l i e f s y s t e mo fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni n f o r m a t i o no fs p e c i a la n d d e s t r u c t i o no f c o n c r e t es y s t e m k 吖w o r d s ：s e c r e ti n v e s t i g a t i o n ；s t a n d a r d i z a t i o n ；c r i m i n a lp r o c e d u r el a w i i i 第1 章引言 第1 章引言 伴隨著現代化高科技的迅猛發展，作為現代化標簽的科學技術并廣泛地運用 于人們社會生活的各個領域，科學技術的滲透為人們生活帶來了極大的便利，但 與此同時，科學技術的廣泛運用也為公民的權利保障帶來了一些列的隱憂和挑 戰。尤其是科學技術在政治、法律領域內的廣泛使用，直接催生了作為國家管理 與控制社會事務的權力逐漸呈現出擴張的趨勢。從權力調控的內容來看，權力所 及范圍已經日漸觸及公民的基本權利，從權力調控的后果來看，由于權力濫用而 給公民、社會帶來的損害愈演愈烈。易言之，在高科技與權力不期而遇的新時代， 權力的延展性并由此帶來的權力規制的泛化問題，正在日益蠶食著公民基本權利 的堤壩，一些基于功利性的目標所設定的政策以及其對法律規范的型塑，正在改 變著國家公權力和公民基本權利之間的關系和態勢，二者之間的格局正在發生著 空前的轉變，公民基本權利的保障由此面臨著新的、嚴峻的挑戰。這種嚴峻挑戰 從新近中華人民共和國刑事訴訟法( 草案) ( 以下簡稱草案) 以及由此引 發的各種證明中得以淋漓盡致的體現。在此次刑事訴訟法的修改中，草案以 破天荒式的規模性立法，自第1 4 7 條到1 5 1 條規定了技術偵查措施，作為秘密偵 查措施中的一種類型，技術偵查措施的立法化直接牽扯出秘密偵查的合法性問 題，而由此所發的各種爭議，一度成為吸引公眾眼球的焦點問題之一。就草案 的規定而言，條文中所涉的秘密偵查，可以說都是一些原則性的規定，不僅在秘 密偵查的適用范圍上非常模糊，而且就秘密偵查適用的程序等有關條件亦語焉不 詳。如關于秘密偵查的適用條件，草案規定，根據偵查犯罪的需要，經過嚴 格的批準手續，可以采取。但何為偵查犯罪的需要? 應當經過什么樣的批準手 續? 這種批準手續嚴格到什么程度? 是相較于什么程序而言較為嚴格? 凡此種 種問題，草案均以“言簡意賅 的形式一筆帶過。而針對關涉到公民基本權 利能否得到及時保障的問題，這種“簡明扼要 的立法，是由于當前關于秘密偵 查的立法的經驗不足嗎? 如若是不足，完全可以舍棄，緣何又要作出規定? 退而 言之，即便立法經驗不足，也不至于通過諸如“根據偵查犯罪的需要 、“經過嚴 格的批準手續 等類似于國際私法中極富彈性的連接點來得以解決吧? 按照中國 的立法慣例，可以想象，如若上述規定被立法采納，并最終演化為正式的法律規 范，充其量也只是一種擺設而已，而對于這些旨在規范偵查機關權力的彈性范疇 的解釋與界定，最終還要落在偵查機關。甚至在一定意義上，可以說對這些范疇 的解釋與界定，必須要仰仗偵查機關。如此，立法陷入了一個悖論：偵查機關在 秘密偵查中既是運動員，又是裁判員。立法的正當性與合法性著實讓人為之捏汗。 第1 章引言 與此同時，草案對于實踐中存在的大量的諸如公安機關、檢察機關、國 家安全機關，甚至還包括中國人民銀行、國家廣播電視總局所頒行的一系列實際 上直接或變相規定秘密偵查的規范性文件并未作出及時的回應，不僅如此，更為 令人憂慮的是，在上述機關內部系統中，尚存在諸多非正式的但就內容而言又確 系秘密偵查的規范性文件。而如何處理這些顯性的、隱形的規定，以形成科學的、 系統的有關秘密偵查的規范，草案并未直接正視此類問題。筆者認為，草案 對秘密偵查的這種模糊性甚至曖昧性的做法，實質上已經是將有關秘密偵查的審 查權旁落到偵查機關，甚至包括其他機關。而這種做法在一個警察權急劇膨脹、 自由裁量權范圍甚至泛化的過度中，是否能夠有效地實現對偵查機關的權力進行 規制，并由此建立以司法為中心的訴訟模式，著實令人擔憂。正如有學者不無睿 智地指出，“在一定意義上，秘密偵查成了中國刑事司法中的一塊看不見、摸不 著的黑幕。 【1 】( p 1 4 1 ) 但恰恰是這一塊“黑幕”，正是中國刑事司法的一個窗e l 與 縮影。能否揭開這塊“黑幕 ，并使之能夠以陽光式的、看得見的形式運行，既 關涉到中國刑事訴訟法所預期的目標是否能夠實現，也關系到中國刑事司法乃至 中國法治所構想的理想圖景能否化約為現實的重大問題。可以說，如若秘密偵查 缺乏相關的規范制約，秘密偵查可以成為偵查機關突圍偵查權限甚至報復性司法 的一種合法性外衣，而這種情勢的日益演化，其后果則不再僅僅是人們對于公民 的隱私權的憂心忡忡，更是對諸如公民人身權、政治自由權等諸多基本權利遭受 肆意侵犯的的痛徹。因為“秘密偵查不僅是一種容易侵犯公民合法權益，更是國 家執法機關的公正性、廉潔性和無暇性的措施。 【2 】這種具有戲謔性的立法，最 后帶來的結果，必然是將公民從火坑中挽救出來之后又將之推入深淵的災難性局 面。 筆者認為，秘密偵查在理論上之所以會引起如此多的爭議，重要原因之一， 是我國當前并未確定規制秘密偵查科學的、合理的、體系性的規范。而此問題， 盡管在刑事訴訟法學界引起了人們的普遍關注，但在刑事偵查學領域、刑事偵查 實務部門甚至立法機關尚未得到重視。如在有關刑事偵查學的理論著作中，在論 述刑事偵查的基本原則時，通常將之表述為：依靠群眾、實行專門工作與群眾路 線相結合；實事求是、一切從實際出發；積極偵查、及時破案；正確執行法律、 嚴格依法辦案等原則。【3 】就其內容而言，上述基本原則基本上是立足于偵查機關 “根據偵查需要行使偵查權、懲治犯罪的立場。依靠群眾，實行專門機關與群 眾路線相結合的原則，實質上是政治實踐中群眾運動思想的變相表達；所謂實事 求是、一切從實際出發，更是唯物主義理論中不擇余力、積極追求與探明案件真 實的做法在刑事偵查中的體現；積極偵查、及時破案，則具有未達目的、不擇手 段的功利主義偵查觀；正確執行法律、嚴格依法辦案原則，從字面上看，與法治 2 第1 章引言 內涵似乎吻合，但依法辦案的實質應當是依“良法 辦案，更為重要的是，對于 刑事偵查技術應當有合法性審查的程序。但苦于真正的司法審查在我國確立的步 履維艱，刑事偵查技術的合法性審查也只是停留在學者書齋中自娛的理論命題。 但恰恰是司法審查理念與制度的嚴重缺失，使得刑事偵查的合法性問題成為偵查 機關依據自我頒布的規范性文件、自我審查、自我糾正的一種內部行為。作為刑 事偵查中利器的秘密偵查歷來是偵查機關傾心已久的“王牌”技術，宏觀上刑事 偵查措施規范的缺失，為秘密偵查開通了為懲犯罪、不擇手段的綠燈，秘密偵查 成了刑事偵查潛規則的常規武器，公民基本權利的保障、動態均衡的訴訟模式、 司法正義將在劫難逃。至此，秘密偵查的規范化已經成為刑事訴訟甚至法治建設 中艱澀的但又的確不可回避的話題。秘密偵查規范化的現實性問題包括三個方 面。首先，秘密偵查規范化是否有必要性，這種必要性既包括理論上的必要性， 也包括實踐上的必要性；其次，秘密偵查規范化是否可行，亦即秘密偵查規范化 是否具有可行性；最后，秘密偵查規范化的路徑應當如何選擇，在規范秘密偵查 中應當從哪些方面入手，建構哪些具體性的制度，并保證這些制度可以與現行刑 事訴訟法的基本原則和制度相匹配。 第2 章秘密偵查的界定 第2 章秘密偵查的界定 2 1 秘密偵查的概念與特征 2 1 1 秘密偵查的概念 概念是人類認識事物的邏輯前提，反映了人們對于某種事物特定的思維形式 或思維模式，是人類認識世界的理性表達和經驗結果的有機統一。“如果在認識 過程中沒有產生新的概念、范疇，那就意味著對客體的認識還停留在感性階段， 還沒有進入理性思維階段，還談不上理論活動和理論表現。”【4 j 秘密偵查是刑事 訴訟法中的專業術語，對秘密偵查的理性認識，自然要奠定在對秘密偵查清晰、 合理的界定基礎之上。但值得注意的是，在我國刑事訴訟理論界和實務界，囿于 個體對于秘密偵查界定的角度不同，關于秘密偵查的概念歷來眾說紛紜、莫衷一 是，始終未形成一個合理的概念。因此，明晰當前關于秘密偵查概念的各種研究 理論，是科學、合理界定秘密偵查概念的前提。就我國關于秘密偵查概念的研究 現狀而言，大體有如下幾種觀點： ( 一) 批準程序說。此說認為，秘密偵查的本質特征在于秘密偵查措施是一 種偵查機關必須要經過嚴格的批準程序方可實行的行為，而對于何為嚴格程序。 5 1 按照這種觀點，對于偵查機關未經過嚴格程序行為所實施的偵查行為，盡管其 偵查行為具有秘密性，但由于未采取履行嚴格的批準程序，因而還難以稱得上是 嚴格意義上的秘密偵查行為。由此可見，嚴格批準程序說，實質上是強調秘密偵 查的程序合法性，亦即通過程序的判斷，將違反程序的盡管在外觀上具有秘密性 的偵查行為排除在秘密偵查行為的范疇之外。應當說，該說注重秘密偵查行為的 合法性，有助于樹立和增強偵查機關行使秘密偵查時的規范性意識，從而為秘密 偵查行為進入司法審查，可能獲得證明能力起到了適當的過濾作用，具有一定的 合理性。但僅僅以是否經過了嚴格批準程序為標準來界定秘密偵查行為，似乎在 標準上過于絕對。并且，該說也未反映出秘密偵查行為概念的核心語義。從字面 意思看，秘密偵查行為，首先是一種秘密行為，其次，其是一種偵查行為。換言 之，秘密性和偵查性，是秘密偵查行為概念的基本要素。而該說所強調的嚴格依 據批準程序，實際上是秘密偵查行為實施或者適用的條件或前提，非秘密偵查行 為的本質性。因此，以批準程序說為標準來界定秘密偵查行為的概念并不能夠充 分反映秘密偵查行為的核心要素和基本語義。 4 第2 章秘密偵查的界定 ( 二) 該當法律說。該說以秘密偵查行為是否在法律規定的范圍內判斷標 準。認為，“秘密偵查是指為了對付危害大且偵破難度高的某些特殊犯罪，在法 律明確規定的范圍內，經過嚴格批準程序，偵查機關針對特定案件的偵查對象， 暗中收集犯罪的證據和情報，以揭露和證實犯罪的一種隱蔽性和強制性的偵查措 施。” e l ( p 5 8 ) 在該說看來，秘密偵查適用的必須針對法律明確規定的具體案件而采 取的偵查行為，如果一種偵查行為，未在法律明確規定的范圍之內，則不屬于法 定的秘密偵查行為。與批準程序說相比，該當法律說也強調秘密偵查行為的合法 性，只不過其所強調的合法性要比批準程序說更為豐富，即不僅強調秘密偵查行 為要嚴格遵循法定的批準程序，而且其適用域也有明確的界定，即僅僅限于法律 明確規定的范圍內，從而進一步豐富了秘密偵查行為的內涵，縮小了秘密偵查行 為的外延。此外，該當法律說還指出了秘密偵查行為的隱蔽性、強制性等特點， 可以說觸及到了秘密偵查行為的核心要義，應當值得首肯。但問題在于，該當法 律性亦即合法性，是否是秘密偵查的基本特征。對此，筆者不敢茍同。在關于秘 密偵查的研究中，一個容易被人們所忽略的問題是，秘密偵查概念與秘密偵查的 規范化實質上是兩個不同的問題。既然概念是用來揭示事物本質的認識工具或分 析工具，那么概念所反映的問題就應當是此事物區別與它事物的根本標志，而這 種標志，就是事物的本質，是認識和判斷事物的根本標準。換言之，秘密偵查概 念所揭示的是秘密偵查這一裸行為的本質屬性，因此在其概念中不應當反映出人 們對于秘密偵查是否合乎法律規定等規范性評價的內容。與之不同的是，秘密偵 查的規范化問題，實質上是人們對于秘密偵查行為的一種價值判斷，這種判斷的 標準主要是法律的規定，而判斷的結果則是秘密偵查行為合法或者違法。易言之， 秘密偵查行為的規范化問題，是人們帶著“有色 眼睛對裸的秘密偵查行為是否 具有合法性以及合理性的評判，是規范領域內的問題。由此可見，秘密偵查的概 念和秘密偵查的規范化實屬兩個不同語域的問題。而該當法律說則恰恰是混淆了 這兩個問題之間的區別。該當法律說，看到了秘密偵查行為的隱蔽性、強制性的 裸的事實特征，在一定意義上揭示了秘密偵查行為的屬性，但其劍走偏鋒，又將 合法性這一規范性評價的帽子不當地扣在了秘密偵查行為之首，從而將秘密偵查 與秘密偵查的規范性問題合二為一，使秘密偵查的概念變得斑駁陸離，并進一步 模糊了其基本內涵。 ( 三) 技術偵查說。該說將秘密偵查界定為一種技術偵查。認為，“技術偵 查和秘密偵查是同一概念或范疇。秘密偵查就是技術偵查，是一種科技為裝備并 運用它來實施偵查行為。如電子通訊技術、識破技術、計算機模擬技術、微區分 析技術甚至現場測謊的運用來實施的偵查行為。 7 1 與前兩種觀點相比，技術偵 查說的優勢是，其看到了秘密偵查在本質上是一種裸的事實行為，不具有規范評 5 第2 章秘密偵查的界定 價的內容。但技術偵查說的明確不足則是不當縮小了秘密偵查的內涵。的確，技 術偵查是秘密偵查，但只是秘密偵查的一種類型。除了技術偵查外，秘密偵查還 包括內線偵查、外線偵查等諸多偵查措施。盡管在實踐中，技術偵查在秘密偵查 中的使用情況較為廣泛，甚至在某些案件中可能居于重要的地位，但不能夠因此 而“因噎廢食，以技術偵查來涵蓋秘密偵查。由此可見，技術偵查說在邏輯上 犯了“以偏概全 的錯誤。 ( 四) 行為事實說。該說認為，秘密偵查行為是一種客觀的行為事實。就秘 密偵查行為而言，其內在的核心性要素不過有- - ：首先，秘密偵查行為具有一定 的秘密性，秘密偵查是一種具有相當的鮮為人知的秘密性、隱蔽性的偵查措施， 具體而言，這里的秘密性可能包括諸如偵查人員身份的秘密性、偵查行為的秘密 性、偵查目的或偵查意圖的秘密性等內容；其次，秘密偵查行為必須要接受偵查 目的的制約和指導，亦即秘密偵查行為在本質上仍然是一種偵查行為，其目的在 于破獲案件，明朗案件事實，以搜集有關案件事實的相關證據。以此兩個特點為 依據，認為，“秘密偵查即指偵查機關為揭露犯罪、打擊犯罪而采取各種不為偵 查對象以及偵查人員以外的其他人員所知曉的隱蔽性的偵查行為。 【8 】僻7 ) 與前三 種學說相比，行為事實說，扣緊了秘密偵查行為的核心要素，并以此要素為基礎， 揭示了秘密偵查行為的基本要義。從行為事實說中不難看出，秘密偵查是一種裸 的行為事實，是偵查行為在偵查案件過程中為偵查目的所采取的特定偵查行為。 首先，從行為事實說的概念中，可以清晰明朗地看出秘密偵查行為的核心要素， 從而將其與其他偵查行為得以區分；其次，將秘密偵查行為界定為一種裸的事實 行為，可以將秘密偵查行為與秘密偵查的規范化問題得以理清，防止了因規范評 價而給秘密偵查概念帶來的模糊性問題，故筆者深表贊同。 2 1 2 秘密偵查的特征 2 1 2 1 秘密偵查的秘密性 秘密性或隱蔽性，是秘密偵查的首要特征。從對秘密偵查的當然解釋看， 所謂秘密偵查，是相對公開而言的。之所以強調偵查的秘密性，是由特定案件的 具體情況所決定的。在一些特殊的刑事案件中，囿于各種因素的影響，若采取公 開偵查的方式，在一定范圍內在會致使偵查機關的偵查行為得以暴露，而一旦偵 查信息暴露，則必然會對刑事訴訟中的訴訟參與人甚至案外人員產生一定的影 響。這些人員在接受到公開偵查這一信息之后，可能會基于各自切身利益考慮的 各種動機，采取諸如毀滅證據等嚴重影響甚至抵制偵查機關偵查的行為。而這勢 6 第2 章秘密偵查的界定 必會致使偵查機關的偵查行為受阻，并進而影響到刑事訴訟的順利開展。鑒于此， 在一些特殊案件中，偵查機關采取隱蔽性的偵查方式以獲取證據，以保障偵查乃 至整個刑事訴訟法的暢通運行。盡管從字面意思上看，秘密偵查的秘密性不難理 解，但具體到秘密究竟意指哪些情況，在刑事訴訟理論界和司法實務界則不無爭 議。有的學者認為，秘密性包括秘密偵查主體身份的隱蔽性和秘密偵查活動、偵 查方式的隱蔽性。【9 】有的學者認為，秘密性僅僅包括兩個方面的內容，一是偵查 人員身份的保密；二是偵查意圖的隱蔽。【6 】( p 5 8 ) 有的學者對秘密作擴張解釋，認 為，“秘密偵查的秘密性是指整個偵查活動都要保密，包括有關人員的身份、偵 查人員的意圖以及偵查進程和偵查內容都要保密，甚至對秘密偵查行為所獲得的 材料都應當保密，不能輕易披露，因此，這種保密范圍并不是像某些學者所說， 秘密偵查中需要保守的秘密僅局限于偵查人員的身份和意圖。，【8 】僻”由此，偵查 人員身份的秘密性已經獲得各方的認同，但偵查意圖和偵查方式以及其他偵查活 動是否應當包括在秘密性的范圍之內則不無爭議。 筆者贊同第二種觀點，即對秘密偵查的秘密性采取擴張性的解釋，秘密偵查 的秘密性應當是涵蓋整個偵查進程中的所有有關偵查信息，包括偵查人員的信 息、偵查方式、偵查的意圖以及由偵查所獲得各種相關信息。主要理由如下：首 先，偵查意圖是指偵查機關通過秘密偵查希望或追求獲得的相關信息的動機等心 理狀況，由于偵查意圖直接關系到秘密偵查的預定目標是否能夠實現，因此，偵 查意圖一旦暴露或公開，則勢必會影響到秘密偵查行為的付諸實踐，并最終會影 響到秘密偵查是否能夠得以順利進行。因此，偵查意圖在偵查活動中的重要性， 決定了其秘密性。故偵查意圖是秘密偵查隱蔽性的重要內容。其次，秘密偵查方 式是偵查機關開展秘密偵查的行為的外在表現，其包括偵查方案、偵查策略以及 偵查技術等內容，如果說偵查意圖是秘密偵查秘密性的主觀心理體現，那么偵查 方式則是秘密偵查客觀性的載體。與此同時，偵查方式還是偵查人員偵查經驗長 時期的知識積累。在秘密偵查中，盡管隨著科技的不斷推陳出新，偵查技術會日 漸提高，偵查方式也會逐漸的表現出多樣性，但從另外一個角度來看，特定偵查 主體的偵查方式具有一定的經常性、反復性甚至慣性。因此，如果偵查方式一旦 暴露，則犯罪嫌疑人則可能會及時地根據特定偵查人員采取一定的反偵查措施， 而這必定會給偵查活動帶來更大的困難。因此，對偵查方式應當采取保密措施處 理，不宜將其公開暴露。最后，除了偵查人員信息的隱蔽性、偵查意圖的隱蔽性、 偵查方式的隱蔽性之外，其他在秘密偵查過程中的相關偵查信息宜應當采取保密 措施。實踐中，秘密偵查是由一系列的偵查行為所組成的一個系統性事實行為， 以偵查進程情況為例，如若將偵查人員秘密偵查的進程情況公布于世，則很有可 能會致使犯罪嫌疑人以此為線索，對秘密偵查的有關信息進行搜索，并提前采取 7 第2 章秘密偵查的界定 一些抵制性的措施。而實際上，面對秘密偵查，犯罪嫌疑人無時無刻不在搜索甚 至分析秘密偵查過程中所暴露出來的信息，因此，為了保障偵查行為能夠順利地 開展，亦應當對偵查進程中的其他秘密偵查行為采取保密性措施。 2 1 2 3 秘密偵查的技術性 科學技術的蓬勃發展，必然會給現代法制建設帶來新的挑戰和契機。早在上 世紀8 0 年代，錢學森先生就提出法治系統工程的理論命題，主張將科學技術廣 泛用用在法治建設中。錢先生認為，我們的法制是可以用科學的方法來檢驗的， 而所謂科學的方法，就是要科學地建立一個龐大的體系并運轉這個復雜的體系， 亦即運用系統工程的方法，建立法制和法制系統工程。【l o 】按照錢老法治系統工 程的觀點，科學技術應當并且可以在法制完備和法治建設中有所作為。實際上， 在刑事訴訟中，大量的科技成果正在被應用到刑事案件的偵查、審判活動中。如 早些年出現的電腦量刑等就是科技成果轉化為審判知識的一種具體體現，在刑事 偵查中，近些年出現的諸如秘密監聽、秘密監視、電子證據的秘密獲取等偵查方 式，亦是科學技術與刑事偵查的具體結合。可以說，與常規的公開偵查相比，秘 密偵查的非常規性對于科學技術的依賴性更大、更強。以我國偵查方式的轉變為 例，在早些年，被害人和普通公民的舉報、控告犯罪分子犯罪行徑，是偵查機關 偵查犯罪的主要線索之一，但在今天，犯罪呈現出多樣化、復雜化、智能化的新 型特點，尤其是在今天一些無被害人的犯罪行為、環境犯罪、公害犯等場合下， 過分仰賴被害人和其他公民的舉報、控告來提供犯罪線索，并據此展開偵查的傳 統做法已經不合時宜。在此情況下，“為了對一些特定的犯罪進行追究，不得不 對重點場所和特定的犯罪嫌疑人進行主動介入型的偵查。如蹲點偵查、電子監控、 監聽通訊、檢查郵件等。這種偵查又被稱為監控型偵查，其特點是與犯罪過程同 步，能夠較為及時、有效地偵查到犯罪嫌疑人的犯罪行為等情況。 【l l 】從新興的 犯罪偵查方式來看，科技的發展在其中作出了突出性的貢獻。可以預見的是，隨 著高科技向縱深方向發展，科技進步給秘密偵查所帶來的影響將更為深遠，甚至 會對傳統的秘密偵查方式產生革命性的變革效應。 2 1 2 4 秘密偵查的強制性 秘密偵查之所以會引起人們的高度關注甚至隱憂，其重要的原因之一便是秘 密偵查如若操作不當，則可能會對公民的基本權利造成災難性的攻擊，而造成這 種災難性局面產生的內在原因則就是秘密偵查的強制性。作為一種偵查措施，秘 密偵查的優勢得以實現的背后力量是國家賦予其不宜犯罪嫌疑人為意愿的強制 8 第2 章秘密偵查的界定 性。秘密偵查對犯罪嫌疑人最直觀的、最形象的影響就是限制其特定的權利，如 偵查機關可以在對方不知情的情況下，對其展開偵查，獲取其個人信息甚至搜取 其住宅、物品等。而這些行為，顯然違背了被搜查方的意愿。因為按照常規的偵 查方式，偵查人員在進行偵查時，必須向對方告知偵查人員的身份、對方可能涉 嫌的犯罪以及出示有權機關簽署的規范性文件，但在秘密偵查中，由于偵查活動 的秘密性，偵查人員不可能向對方公開暴露上述信息。由此，公民個人的隱私權 以及其他權利遭受到來自不知情的偵查機關的突襲，這種突襲行為，對于作為個 體的公民而言，無疑具有很大的強制性。 2 1 2 5 秘密偵查的司法性 作為一種非常規偵查類型，秘密偵查是一種司法行為，其具有刑事司法的性 質。值得注意的是，就司法權的理論學說演變來看，司法權經歷了從最廣義的司 法權到狹義司法權以及最狹義司法權的歷史變遷。最廣義的司法權認為，司法權 是國家審判機關、檢察機關、偵查機關和司法行政機關在行使國家賦予權力，辦 理法律訴訟案件中所擁有的權力。【1 2 】狹義司法權認為，按照我國現行法律體制 和司法體制，司法權一般包括審判權和檢察權，分別由人民法院和人民檢察院來 行使。【1 3 】而最狹義的司法權則認為，司法權在本質上是由人民法院代表國家對 各自糾紛所作的劇中裁判，因此，司法權的固有權限就是裁判權，司法權僅僅指 的是人民法院的審判權或者裁判權。【1 4 】筆者認為，最廣義說將司法行政機關的 行為也納入司法權的做法不無矛盾，因為司法行政機關所行使的權力在本質上是 行政權，這從司法行政機關的隸屬關系上可以看得出來，在我國，司法行政機關 并非與人民法院、人民檢察院一樣與作為行政機關的人民政府處于并列的法律地 位，相反，司法行政機關無論在職能定位上還是人事上均屬于人民政府的一個工 作部門，因此，將其納入司法機關不盡合理。就最狹義說而言，最狹義說將司法 權等同于人民法院的審判權，也不無疑問。就最狹義說的提出來看，最狹義說的 觀點，實際上是借鑒甚至照搬西方國家司法體制得出來的結論，但須注意的是， 西方國家司法體制與我國司法體制在制度安排上有著顯著的區別。在西方國家， 司法權的劃分是建立在三權分立的基礎上，檢察機關并非一個獨立的系統。而在 我國，檢察機關與人民法院是兩套并行不悖的獨立系統，檢察機關在司法活動中 對提供司法保障的積極功能。況且，在刑事訴訟中，檢察機關直接行使著憲法和 法律賦予的職責，能夠獨立參與刑事訴訟活動中，是影響刑事訴訟活動的重要角 色。因此，將檢察權排除在司法權的做法不無爭議。尤其值得一提的是，公安機 關是否屬于司法機關的問題歷來受到人們的爭議。對此，筆者認為，不宜籠統地 對公安機關所行使的權力作出是否是司法權的評判，而應當結合公安機關的具體 9 第2 章秘密偵查的界定 行為來界定。具體而言，當公安機關所行使之權系行政事務時，應當將其權力視 為行政權，但當公安機關所行使之權系刑事訴訟，如秘密偵查行為時，此時其行 為已經屬于國家專門機關的訴訟活動行為，應當將其視為司法權。換言之，“秘 密偵查在作為刑事訴訟活動的重要階段，其目的是為正確判明案件事實，最終實 現國家刑罰權的司法活動提供前提條件，偵查活動的主要內容表現為調查、取證 和揭露事實的真相，是司法活動的重要組成部分，因而，偵查職能是司法職能的 組成部分。 【l5 】秘密偵查作為非常規偵查措施，其自然應當具有司法權的屬性。 將秘密偵查行為視為司法行為，有其內在的合理性原因。其有助于公安機關 在行使秘密偵查時，注意偵查行為的合法性問題，當秘密偵查行為違反了秘密偵 查的基本原則之時，人民法院可以采取諸如排除其因偵查行為獲得的證據的合法 性等方式，來對之進行合法性審查。從而將秘密偵查行為納入司法裁判的視野中， 更有利于司法機關對偵查行為的監督性，并在最終意義上推動司法審查相關制度 的完備和發展。否則，如果將秘密偵查行為視為非司法行為，則在刑事訴訟中偵 查機關由于濫用偵查權力，而造成公民權利的重大損失時，司法機關未能夠及時 對之予以糾正，不僅不利于對公民合法權益的及時保護，而且在長遠意義上也不 利于建構“司法中心 的訴訟模式與訴訟格局。 2 2 秘密偵查的種類 2 2 1 秘密偵查種類的學理爭議 秘密偵查的種類，是指按照一定的標準對具體的秘密偵查措施進行分門別 類。由于在偵查實踐中，具體的秘密偵查措施呈現出多樣化、復雜化的趨勢，尤 其是在高科技迅猛發展的今天，秘密偵查與高科技結合之后所產生的具體措施種 類日漸繁多，不同的偵查措施之間雖然具有如外觀上的獨特性、具體執行的個別 性。但它們之間仍然具有一定的共性。通過對秘密偵查措施進行分類，可以明晰 各種偵查措施之間的共同點和不同點，對于建構相應的規范化方案具有極其重要 的意義。 關于秘密偵查措施的分類標準，在理論界有不同的觀點。以域外刑事訴訟法 理論研究為例，國外有學者主張三分類法，將秘密偵查分為監視、監控活動、臥 底偵查以及喬裝偵查活動等種類，所謂監視、監控活動，是指偵查機關采取包括 直接用肉眼或者刑事偵查中的電子設備對犯罪嫌疑人及其犯罪活動進行及時監 控的偵查活動；所謂臥底偵查，也稱為利用線人偵查，是指偵查人員通過各種方 法，進入犯罪組織，成為犯罪組織中的犯罪成員，以騙取犯罪分子的信任，利用 l o 第2 章秘密偵查的界定 其“加入”犯罪組織的機會，獲取有關犯罪分子犯罪的相關情報；所謂喬裝偵查 活動，是指偵查人員通過喬裝打扮，如喬裝成普通公民或者犯罪分子的交易方等 身份，在對犯罪分子監視、監控的前提下，獲取犯罪分子有關信息的偵查活動。 也有學者主張四分類法，將秘密偵查分為利用線人、監聽監控、控制下交付和喬 裝偵查活動等種類。【1 6 】在我國，多數學者主張將秘密偵查分為技術偵查、內線 偵查和外線偵查三種類型；還有學者從不同的視角，主張將秘密偵查進行了更為 抽象的分類，如有的學者主張，按照秘密偵查是否侵犯公民權利為標準，可以將 秘密偵查分為強制性秘密偵查和任意型秘密偵查，前者包括諸如監聽、臥底、秘 密逮捕等偵查行為，后者包括跟蹤盯梢、秘密監視、秘密辨認和秘密定位等措施； 按照使用秘密偵查的實時間不同，可以分為主動型秘密偵查和被動型秘密偵查， 前者是指在犯罪實施之前或者對偵查對象采取強制措施之前就采取的有關秘密 偵查措施，后者則是在犯罪發生之后，對犯罪分子采取的秘密偵查措施；按照秘 密偵查是否存在欺騙性因素為標準，可以將秘密偵查偵查分為欺騙性秘密偵查和 監控型秘密偵查，前者是偵查人員通過隱瞞真實身份等方法，收集犯罪分子犯罪 證據的偵查措施，后者則在一般情況下，實施秘密偵查偵查人員不會與犯罪分子 直接接觸。【8 】( p 2 9 。o ) 對此，筆者認為，秘密偵查的分類對于認識和理解秘密偵查具體措施的確具 有重要的意義，但在分類的時候，務必需注意的問題是，對秘密偵查的分類不能 夠僅僅為了分類而分類，須知，秘密偵查分類的最終目的在于為尋找規制秘密偵 查，使之實現規范化、最終在懲治犯罪與保障公民人權之間尋求與建構平衡的秘 密偵查機制。脫離了此種分類的目的，分類可能就無的放矢。因此，關于我國對 秘密偵查較為抽象的分類方法具有一定的意義，但其分類方法仍然不無疑慮。首 先，第一種分類方法將秘密偵查分為強制性秘密偵查和任意性秘密偵查的方法， 如前所述，秘密偵查都具有一定的強制性，各種秘密偵查措施之間強制力的區別 只是強制力程度差異不同，有的秘密偵查措施可能會涉及到公民的人身安全與人 身自由等重大事項，而有的秘密偵查則可能會涉及到諸如公民隱私權但又不會直 接對公民人身安全和人身自由形成限制，因此，一般而言，秘密偵查均會對公民 的權利造成一定的影響或妨礙，就此而言，以是否侵犯公民權利為標準來對秘密 偵查措施進行劃分，并未實質的意義。因為諸如論者所說的秘密監視等活動，實 際上仍然間接性地侵犯了公民生活的隱私權。筆者認為，可以以此為基礎，將秘 密偵查分為直接性秘密偵查和間接性秘密偵查，所謂直接性秘密偵查，是指偵查 機關采取諸如限制公民自由出入、搜查住宅、物品等直接公民權利進行限制或妨 礙的偵查措施，而間接性秘密偵查，是指偵查機關采取一般不會直接侵犯公民權 利的偵查措施。在前者中，由于偵查機關與公民之間直接發生了“短兵相見 的 第2 章秘密偵查的界定 偵查措施，此類偵查措施對公民權利的侵犯性，無論是侵犯的力度上，還是侵犯 的緊迫性來看都較為嚴重，因此，應當重點予以規制，即適用此類秘密偵查措施 時，應當制定更為嚴格的適用條件和程序。而對于間接性的秘密偵查措施，則在 適用條件上可以稍微放寬一些。以此推理，在欺騙性秘密偵查和非欺騙性秘密偵 查中，對于欺騙性秘密偵查的規制條件要比非欺騙性秘密偵查的條件要嚴格得 多。至于論者所主張的主動性秘密偵查和被動型秘密偵查，也實無實際意義。對 秘密偵查進行分類，本身就是一個類型學的方法，對之不宜采取過于抽象的分類 方法。筆者認為，我國主流觀點關于秘密偵查的分類具有內在的合理性，即將秘 密偵查分為技術性偵查、內線性偵查和外線性偵查。這種分類一方面揭示了各種 不同秘密偵查措施的內在特性，另一方面從范疇本身的含義可以看出這些偵查措 施對公民權利可能造成危害的大小不同，完全可以達到對秘密偵查進行規范化的 目的，故不需對之進行標新立異但又無實質意義的分類。 2 2 2 秘密偵查的具體種類 ( 一) 技術偵查。所謂技術偵查，是具有偵查權的國家機關為了偵查犯罪而 采取的特殊偵查措施，包括，電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、 秘密獲取某些證據、郵件檢查等秘密偵查的專門技術手段。在偵查實踐中，技術 偵查通常簡稱“技偵 或“行動技術”偵查。【1 7 】( p 7 6 從技術偵查的概念看，技術 偵查具有如下特征，首先，相比其他偵查措施而言，技術偵查對技術的依賴性是 秘密偵查中最強的一種措施，技術偵查任務是否能夠充分有效的實現，在根本上 取決于技術設備是否具有相當的先進性；其次，技術偵查所獲取的證據具有原始 性，如采取電子錄像等方法，直接將犯罪分子所實施的活動進行了拍攝錄制，此 信息是犯罪活動的直接反映，信息的真實性較強；最后，某些技術偵查需要其他 有關機關的配合才可能予以實現，如對郵件的檢查，即便是采取秘密偵查措施， 也應當按照檢查郵件的特有程序予以實行，而不可以由偵查機關在無相關程序保 障下，直接實施對郵件的檢查。 ( 二) 外線偵查。所謂外線偵查，是與內線偵查相對應的概念，外線偵查， 是指偵查人員為了搜集犯罪分子犯罪的相關證據，獲得有關破案線索，采取諸如 蹲點、秘密跟蹤、秘密監視等方法，對犯罪分子進行不問斷偵查的一種方法。就 外線偵查的概念來看，外線偵查具有如下幾個特點：首先，外線偵查是一種間接 性的秘密偵查措施，即偵查人員不與犯罪分子進行直面的接觸，而是從局外對犯 罪分子進行監控；其次，外線偵查所獲得信息證據能力不強，即一般而言，外線 偵查的目的是獲取有關的破案線索，這些信息對于進一步搜集犯罪證據，展開偵 破活動具有重要的意義，但這些線索一般情況下不能夠直接作為犯罪證據。 1 2 第2 章秘密偵查的界定 ( 三) 內線偵查。所謂內線偵查，是指針對重特大刑事案件、犯罪集團案件 以及預謀犯罪案件，為了掌握犯罪動向，了解犯罪的內部情況，及時收集證據， 由特定的偵查人員深入犯罪團伙內部開展偵查，主要采用的是“拉出來 或“打 進去”的方法。【1 7 】( p 7 7 ) 在職務犯罪案件偵破過程中，內線偵查也被有些學者稱為 特工行動，所謂特工行動，是指偵查機關根據法律賦予的特殊偵查權，利用秘密 偵查的方法，控制犯罪贓物或者資金流向，查明案情，搜集證據，不