宋定,工程合同管理,第一篇、工程合同 第一章、工程合同基本原理 第二章、工程合同體系和工程承包合同 第三章、工程中的其他合同 第二篇、工程合同總體策劃和招標投標 第四章、工程合同總體策劃 第五章、工程招標投標過程 第五章、招標投標中的主要合同管理工作,第三篇、工程合同的履行 第七章、工程合同分析 第八章、合同實施管理 第四篇、索賠及爭執管理 第九章、索賠管理概述 第十章、索賠值的計算,第一章、工程合同基本原理,目 錄,1 、工程合同,1.1.1 工程合同的概念 合同是指合同是平等民事主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。 工程合同有狹義和廣義之分 （1）狹義的工程合同是指合同法中專門指定的合同，主要指建設工程勘察、設計、施工合同 （2）廣義的工程合同指工程的建設過程中涉及的各種合同，包括項目融資合同、勘察設計合同、工程承包合同、工程咨詢合同、材料和設備采購合同、工程承包聯營體合同、勞務供應合同、保險合同。 本書的合同就是指廣義的工程合同。,1.1 建設工程合同概念及作用,1.1.2工程合同的作用 (1)、法律作用 1.合同確定雙方的民事法律關系，簽訂合同是一個法律行為。 2.在工程中，合同具有法律上的最高優先地位，合同雙方都必須用合同規范自己的行為。 3.合同是工程過程中雙方爭執解決的依據。 4.合同的法律作用要求合同有法律上的嚴肅性、嚴謹性和嚴密性。,1.1.2工程合同的作用 1.合同是工程項目實施和管理的手段與工具 2.合同確定了工程實施和管理的主要目標，是合同各方在工程中各種活動的依據。主要有如下幾個方面 （1）工程規模、范圍和質量。 （2）工期 （3）價格 （4）其他方面,3.合同是工程項目組織的紐帶 4.合同確定工程和供應的價格，確定工程承包市場中各方面的交易關系。 5.合同是工程過程中雙方的最高行為準則 6.合同是工程過程中雙方爭執解決的依據,1.2工程合同的原則 （1）合同自由原則 （2）合同法律原則 （3）誠實信用原則 （4）公平原則 （5）效率原則,1.3工程合同的法律基礎,1.3.1合同法律基礎的作用 任何一份工程合同都是在一定的法律背景下簽訂和實施的，該法律被稱為合同的法律基礎或法律背景。 1.合同在其簽訂和實施過程中受到這個法律的制約和保護。 2.對一份有效的工程合同，合同作為雙方的第一行為準則。,1.3.2國際工程合同的法律基礎,（一）法系的分類 1.判例法系 2.成文法系,（二）國際工程合同適用的法律 1、合同雙方都希望以本國法律作為合同的法律基礎。 2、如果采用本國法律的要求被否決，最好使用第三國（工業發達國家，如瑞士、瑞典等國）的法律作為合同的法律基礎。 3、常常在招標文件中，發包商(業主或總包商)憑借他們的主導地位規定，僅他們國家的法律適用于合同關系，而且這在合同談判中往往難以修改，發包商不作讓步。,4、如果合同中沒有明確規定合同關系所適用的法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項目所在地(即合同實際實施地)的法律作為合同的法律基礎。 5、通常，分包合同選用的法律基礎可以和總承包合同一致。但也有總承包商在分包工程招標文件中規定，以總承包商所屬國的法律作為分包合同的法律基礎。這時，總承包合同對分包合同也有法律上的制約。,通常在國際承包工程中，承包商不必對工程所在國法律十分精通。在合同執行中，或遇到小的爭執，也不必對合同所依據的法律作擴展分析。這有兩個原因： 承包工程實施中，合同是第一性的，作為最高法律，任何時候(除非合同無效)都應以全面圓滿地完成合同責任作為根本方針。 要熟悉或精通別國的法律是極為艱難的，通常承包商自己無能為力。如果遇到重大的爭執或法律問題，應請專家咨詢，或聘請律師。但承包商必須了解該國與工程相關的法律的范圍、特點、執行順序、主要精神和基本情況，用以指導整個合同實施和索賠工作。,（三）我國工程合同適用的法律體系 1.我國法律體系的概況 （1）、法律。指全國人大及其常委會制定的規范性文件。法律的效力低于憲法，但高于其他的法。 （2）、行政法規。指最高國家行政機關即國務院制定的規范性文件，如建設工程質量管理條例、建設工程勘察設計管理條例、建設工程安全生產管理條例、安全生產許可證條例和建設項目環境保護管理條例等。,行政法規的效力低于憲法和法律。 3、行業規章。指由建設部或（和）國務院的其他主管部門依據法律和行政法規制定和頒布的各項規章。 如建筑工程施工許可管理辦法工程建設項目施工招標投標管理辦法 4、地方法規和地方部門的規章。它是法律和行政法規的細化、具體化。,注意：下層次的法規和規章不能違反上層次的法律和行政法規，上下形成一個統一的法律體系。在不矛盾、不抵觸的情況下，在上述體系中，對于一個具體的合同和具體的問題，通常，特殊的、詳細的、具體的規定優先。,2.適應于工程合同關系的法律 建設工程合同關系的法律運用順序 建設工程合同屬于經濟合同，具有一般經濟合同的法律特點，同時又受到建設工程相關法規的制約。不同的合同，適用于它的法律的內容和執行次序不一樣。 （1）工程承包合同 在我國適用于工程承包合同的法律有建筑安裝工程承包合同條例等，則適用于它的法律及執行次序為：工程承包合同建筑安裝工程承包合同條例合同法民法通則。如果在合同的簽訂和實施過程中出現爭執，先按合同條文和雙方的其他協議解決；如果解決不了(如合同中沒有明確規定)，則在建筑安裝工程承包合同條例中尋找解決辦法；如果仍解決不了，再按合同法以及民法通則中的規定解決。,（2）建設工程勘察設計合同 它與工程承包合同相似，適用的法律及執行次序為：建設工程勘察設計合同建設工程勘察設計合同條例合同法民法通則。 （3）工程聯營合同 它在性質上不同于一般的經濟合同，它的目的是組成聯營體，適用于它的法律及執行次序為：工程聯營合同民法通則。 （4）而對建設工程中的其他合同，如購銷合同、加工合同、運輸合同、借款合同等，適用于它們的法律為：合同合同法民法通則。,（5）除了上述法律外，由于建筑工程是一個非常復雜的社會生產活動，在它的簽訂和實施過程中還會涉及其他非常復雜的法律問題，主要包括： 建筑法； 涉及合同主體資格管理的法規，例如國家對于簽訂合同各方的資質管理規定、資質等級標準； 建筑市場管理法規； 建筑工程合同管理法規，包括國家關于合同公證和鑒證的條例和規定； 建筑工程質量管理法規，包括中華人民共和國標準法；,建筑工程造價管理法規； 稅法； 勞動保護法； 環境保護法；保險法；擔保法；政府采購法；招標投標法；安全生產方面的法規；合同爭執解決方面的法規，如仲裁法、訴訟法；其他，如土地管理法、交通管制條例、文物保護法、城市房地產管理法、價格法、反不正當競爭法、環境影響評價法等等。,1.4工程合同的內容和文本形式,1.4.1工程合同的基本內容 1.合同當事人。 當事人是平等主體的自然人、法人和其他經濟組織。“應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。 法人： 民事權利能力：始于成立，終于消滅。 民事行為能力：與其民事權利能力相一致。,自然人： 民事權利能力：始于出生，終于死亡。 民事行為能力： （1）完全民事行為能力。 兩個條件：一是年齡在18周歲以上，或者16周歲以上且能夠自力更生。二是智力正常。 （2）限制民事行為能力。 兩種情況：一是十周歲以上的未成年人。二是不能完全辨認自己行為的精神病人。 （3）無民事行為能力。 兩種情況：一是不滿十周歲的未成年人。二是完全不能辨認自己行為的精神病人。,其他組織： 民事權利能力：產生和消滅與法人相同，起始于該組織的成立，消滅于該組織的終止。 民事行為能力：與法人的民事行為能力相同，即與其民事權利能力相一致。,2.合同的標的 3.標的的數量和質量。 4.合同價款或酬金。針對有償合同而言。 5.合同期限，履行的地點和方式。 6.違約責任。 （1）合同的不履行。 （2）合同的不適當履行。 7.解決爭執的辦法。 （1）訴訟解決： （2）非訴訟解決：和解、調解、仲裁。,當合同中對有些內容沒有約定或約定不明時，雙方可以訂立補充協議確定。如果不能達成補充協議，根據公平合理的原則，按照如下規定執行： （1）若質量要求不明確，則按照國家標準、行業標準履行；若沒有國家標準或行業標準，則按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 （2）若合同對價款或者報酬規定不明，則應按照訂立合同時履行地的市場價格履行；若依法應當執行政府定價或政府指導價，則應按照規定履行。,如果合同規定政府定價或政府指導價，在合同執行中政府價格調整，則按照交付時的價格計價； 若逾期交付標的物，又遇價格上漲，則按照原價格執行； 若遇價格下降，則按照新價格執行； 對逾期提取標的物或逾期付款的，則作相反的處理。 這體現公平原則，對違約者不利。,（3）對履行地點不明確的情況，若合同規定給付貨幣的，則在接受貨幣一方所在地履行；若合同規定交付不動產的，則在不動產所在地履行；對其他標的情況，在履行義務一方所在地履行。 （4）若履行期限不明確，則債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 （5）若履行方式不明確，則按照有利于實現合同目的的方式履行。 （6）若履行費用的負擔不明確，則由履行義務一方負擔。,1.4.2工程合同文件及其優先次序 1.工程合同文件的組成 工程合同屬于要式合同，應當以書面形式訂立。工程合同的組成主要包括以下內容 （1）合同協議書和合同條件 （2）對要完成合同標的物（工程、供應和服務）的范圍、技術標準、實施方法等方面的規定。 （3）在合同簽訂過程中形成的其他有 法律約束力的文件，如中標函、投標書。,（4）合同簽訂前雙方達成的一致的會議紀要、備忘錄、附加協議和其他文件。 （5）在合同履行過程中，雙方有關工程的洽商、會議紀要、簽證和合同變更文件等也作為合同文件的組成部分。,2.工程合同文件優先次序的定義 （1）合同協議書 （2）中標函 （3）投標書 （4）合同專用條件 （5）合同通用條件 （6）工程所適用的標準、規范和有關技術文件 （7）圖紙 （8）工程量清單 （9）工程報價單和預算書,1.4.3工程合同文本的概念及其形式 （一）合同文本的概念 合同文本由對合同當事人有約束力的合同協議書和合同條件組成，是合同文件的核心組成部分。它規定著合同雙方的責權利關系、合同價格、工期、合同違約責任和爭執解決等一系列重大問題。 （二）合同文本的形式 1.非標準的合同文本 2.標準化的合同文本 （1）合同文本標準化的作用 （2）標準化的合同文本形式 （3）新形式的標準化合同文本,（1）合同文本標準化的作用 1）方便招標文件的起草和評標工作，減少合同中的漏洞 2）方便投標的報價和合同分析 3）由于標準化的合同條件比較合理的反映了合同雙方的要求和利益，明確且公平的分配風險和責任，這樣避免了合同雙方的不信任，減少了合同談判中的對抗。 4）雙方對標準的合同條件內容熟悉，解釋有一致性，對雙方責權利關系的理解差異性較小。 5）標準的合同文件作為國際慣例，有普遍的適用性。,（2）標準化的合同文本形式 標準化的合同文本一般包括如下內容： 1）將原合同文本的首部（包括合同雙方的介紹，工程名稱，合同文件組成，雙方主要義務說明等）以及尾部（雙方簽字和日期）取出作為合同協議書。 2）將一些普遍適用的，帶統一性的，反映工程慣例的內容提取出來，并標準化，作為標準的合同條件，形成一個獨立的文本。 3）將反映工程特殊性的合同雙方對工程，對合同的一些專門的要求和規定作為專用條件，以用于對合同通用條件進行重新定義、補充、刪除或者特別說明。,（3）新形式的標準化合同文本 1）將核心條款作為任何工程合同的基本構成要素，是一般工程合同類型共有的條款。包括總則、承包商的主要職責、工期、檢驗與缺陷、付款、補償事件、所有權、風險與保險、爭端與終止。 2）主要選項按照合同類型選擇，是某類合同特殊需要的部分。 3）次要選項按照具體工程要求專門定義。,1.4.4工程合同文本結構分析,1.合同文本結構分析的概念 合同文本結構分析是對合同的抽象，通過將合同的條款按內容、性質和說明對象進行結構化分解，歸納整理，找出它們的內在聯系。 2.工程合同文本的基本結構 （1）合同前沿 （2）定義 （3）合同相關人的權利和義務 （4）工期和進度管理 （5）工程質量管理 （6）合同價款與結算管理 （7）法律方面的規定,3.在工程管理中，結構分析的作用 （1）對同類合同文本進行分析，可以看出它們的共性。 （2）可以作為 承包商合同評審和分析的工具 （3）通過合同文本結構分析，給人們一個完整清晰的合同內容和結構圖示，這樣對合同中的問題和風險，合同條款之間的內在聯系一目了然。 （4）方便合同管理經驗和資料的收集與整理 （5）從研究的角度，可以進行不同文本的合同的對比分析。,1.5工程合同的生命期過程,一、工程合同的形成階段 二、合同履行階段,一、工程合同的形成階段 （一）一般合同的形成過程 合同法第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?1.要約：概念：希望和他人訂立合同的意思表示。 要約有效的條件： （1）內容具體確定。 （2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。,關于要約邀請： 要約邀請（要約引誘）：希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送價目表，招標公告，拍賣公告，招股說明書，商業廣告。,要約與要約邀請的區別: 1、要約邀請可以向特定人發出，也可以向不特定人發出。而要約一般須向特定人發出。 2、要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請則是當事人希望對方向自己提出訂立合同的意思表示。 兩者最根本的區別在于，要約是一個一經承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請處于訂立合同前的準備階段，沒有法律效力，只有受邀請者向邀請者發出要約、經邀請者承諾才能成立合同。,要約的生效： 合同法第16條規定：“要約到達受要約人時生效?！?要約生效時間的確定： （1）發信主義：即要約自要約人采用特定的方式發出之時起開始生效。 （2）到達主義：即要約自到達受要約人之時起開始生效。 （3）了解主義 ：即要約到達受要約人后，從受要約人了解了要約內容的時候起開始生效。 要約的撤回和撤銷：要約的撤回指要約人發出要約后，未到達受要約人之前通過明示取消要約從而使要約失效的行為,要約的撤銷指要約到達受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅的行為。 要約撤回和要約撤銷的區別： 要約撤回適用于要約沒有法律效力的情況，而要約撤銷適用于要約已經發生法律效力的情況。,鑒于要約撤銷時要約已經生效，受要約人可能基于信賴已為履行合同的準備行為，故國內合同法對要約的撤銷進行了嚴格的限制。 不得撤銷要約的情形： （1）要約中確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。 （2）受約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同做了準備工作。,2.承諾：受要約人同意要約的意思表示。 （1）承諾有效的條件： 1）承諾必須由受要約人向要約人作出。 2）承諾必須在承諾期限內到達要約人。 3）承諾的內容必須與要約的內容一致。 （2）承諾的期限： 1）要約規定承諾期限的，承諾必須以明示的方式，在要約規定的期限內作出。,2）要約沒有規定承諾期限的，視要約的方式而定： 要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外； 要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。 需要注意的是，要約可以撤回，也可以撤銷。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷。 注意：在工程建設中，工程招標即要約邀請，投標報價屬于要約，中標函則是承諾。,（二）工程合同的簽訂過程 1.招標人的招標工作。 工程招標是業主的要約邀請，業主發出招標公告或招標邀請，起草招標文件，對投標人進行資格審查，并向通過資格預審的投標人發售招標文件，進行現場考察并舉行標前會議，帶領投標人勘查現場，直到投標截止。最后進行開標、評標、決標、發中標函。,投標截止期是一個重要的里程碑： （1）投標人必須在該時間前提交標書，否則投標無效。 （2）這時間前，投標人可以撤回、修改投標文件；這時間后，投標書開始成為正式的要約文件。 （3）投標截止期前28天當天為“基準期”。,2.投標人的投標工作。 這項工作從投標人取得招標文件開始，到開標為止。 投標人在通過業主的資格預審后，獲得招標文件；并進行詳細的環境調查；分析招標文件，確定工程范圍、責任；制定完成合同責任的實施方案；在此基礎上進行工程預算。 3.雙方商簽合同。,二、工程合同履行階段 1.合同實施前工作，即合同實施的準備工作。 這個階段的合同管理工作包括合同的分析和合同交底工作，合同實施管理體系的建立等。 2.工程施工。 3.保修期（缺陷通知期）。 承包商完成工程的保修責任。,第二章、工程合同體系和工程承包合同,目 錄,2.1工程項目中的主要合同關系,一、業主的主要合同關系 二、承包商的主要合同關系 三、工程中的其他合同關系 四、工程合同體系,一、業主的主要合同關系 業主作為建筑產品(服務)的買方，是工程最終的所有者，它可能是政府、企業、其他投資者，或幾個企業的聯合體、政府與企業的聯合體。業主投資一個項目，通常委派一個代理人或代表以業主的身份進行工程項目的經營管理。 業主根據對工程的需求，確定工程項目的整體目標。這個目標是所有相關工程合同的核心。要實現工程目標，業主必須將建設工程的勘察設計、各專業工程施工、設備和材料供應等工作委托出去，必須與有關單位簽訂如下各種合同：,（1） 工程承包合同。 （2）勘察合同 （3）設計合同 （4）供應合同 （5）項目管理合同,2、承包商的主要合同關系 承包商是工程施工的具體實施者，是工程承包合同的執行者。承包商通過投標接受業主的委托，簽訂工程承包合同。工程承包合同和承包商是任何建設工程中都不可缺少的，承包商要完成承包合同的責任，包括由工程量表所確定的工程范圍的施工、竣工和保修，為完成這些工程提供勞動力、施工設備、材料等，有時也包括項目立項、技術設計等，任一承包商都不可能，也不必具備所有的專業工程的施工能力、材料和設備的生產和供應能力，他可以把許多專業工作委托出去。所以承包商常常有自己復雜的合同關系。,（1）分包合同 對于大中型工程的承包商，常常必須與其他承包商合作才能完成施工總承包責任。承包商把從業主那里承接到的工程中的某些分項工程或工作分包給另一承包商來完成，則與其簽訂分包合同。 總承包商在承包合同下可能訂立了許多分包合同，而分包商僅完成總承包商的工程，向總承包商負責，與業主無合同關系。總承包商在確定分包商時，必須經過業主審查(在投標書中)或經過工程師的批準(工程施工中)，總承包商向業主承擔全部工程責任，負責工程的管理和所屬各分包商工作之間的協調，以及各分包商之間合同責任的劃分，同時承擔協調失誤所造成損失的責任，向業主承擔相應的風險。,（2）采購合同 承包商在進行工程施工中，對由自己進行采購和供應的材料和設備，必須與相應的供應商簽訂供應合同。 （3）勞務供應 如果承包商在與供應商簽訂合同時，對所采購的材料、設備由承包商自己進行運輸，則承包商須與運輸單位簽訂運輸合同。 （4）加工合同 即承包商將建筑構配件、特殊構件的加工任務委托給加工單位而簽訂的合同。,（5）租賃合同 在建筑工程施工中，需要大量的施工設備、運輸設備、周轉材料，當承包商沒有這些東西，而又不具備這個經濟實力進行購置時，可以采用租賃的方式，與租賃單位簽訂租賃合同。 （6）運輸合同 （7）擔?；虮ｋU合同 承包商按施工合同要求對工程進行擔?；虮ｋU，與擔?；虮ｋU公司簽訂擔?；虮ｋU合同。,3、其他情況的合同關系 在實際運行當中，還有可能存在以下情況： (1)各供應單位或分包商也可能把自己所承攬的工作分包出去，則其要簽訂各種形式的分包合同。 (2)承包商有時也承擔工程(部分工程)的設計(如設計施工總承包)，如其要進行委托，則須與設計單位簽訂設計合同。 (3)如果工程付款條件苛刻，要求承包商帶資承包，其經濟實力有限，則其要與金融單位簽訂借(貸)款合同。 (4)在許多大型和特大型工程中，尤其是在業主要求全包的工程中，幾個建筑企業經常組成聯合體，進行聯合投標，共同承接工程，他們之間要訂立聯營合同。,4、建設工程合同體系,2.2工程施工合同,一、概述 1.根據所包括范圍的不同，施工合同可以分為： （1）施工總承包合同 （2）單位工程施工承包合同 （3）特殊專業工程施工合同 2.通常工程施工合同適用于如下情況 （1）業主負責設計，提供規范、圖紙和工程量清單，并承擔設計帶來的風險。 （2）承包商的工程范圍由規范、圖紙、和工程量清單確定。 （3）承包商將嚴格按照規范、圖紙和合同要求完成工程的施工和竣工。,二、施工合同的主要合同關系和項目管理模式 1.業主 業主的工程項目管理通常采用如下模式 （1）業主直接委派自己的人員作為履行合同的代表，通常稱為業主代表。 （2）業主不直接管理工程而聘請并全權委托工程師進行項目管理，實施以工程師為核心的管理模式 （3）業主代表和工程師共同管理 2.承包商,三、施工合同的基本內容 1.承包商的義務 2.業主的義務 3.工程師的權利和義務 4.合同的工期及進度控制 5.質量管理 6.合同價格 7.保證措施和違約責任 8.索賠和爭執的解決,1.承包商的義務 （1）承包商必須按照合同的規定對工程進行設計、施工和竣工，并完成缺陷維修責任。 （2）對報價以及實施方案負責 （3）遵守法律和各種規章制度 （4）對健康、安全和環境保護負責 （5）其他義務,2.業主的義務 （1）負責編制合同協議書，并承擔擬定和簽訂費用 （2）向承包商提供該工程勘察所取得的水文地質資料和地下管網線路資料，設計規范、圖紙、放樣圖紙，并對資料的正確性負責。 （3）為工程的施工提供各種條件 （4）承擔業主風險責任 （5）在工程師按照合同頒發付款證書后，業主應在規定的時間內向承包商支付工程款，否則承擔違約責任。 （6）業主根據工程師頒發的工程移交證書接受按照合同規定已經基本竣工的任何部分或全部工程，并且從此 承擔這些工程的照管義務。,3.工程師的權利和義務 （1）代表業主管理工程 （2）工程師可根據現場管理的需要書面任命工程師代表 （3）批準承包商的分包商 （