證券其它相關論文-論資產支持證券的法律性質資產支持證券化是一個融資技術，即將缺乏流動性的資產進行組合并轉化為一種更自由地在資本市場上發行和出售的融資工具。證券化是描述這種融資技術的通常使用術語，盡管其他術語也使用，如資產支持融資。其結構設計的最終歸宿是發行適合投資者需要的資產支持證券產品。資產支持證券與傳統股票和債券品種相比具有特殊性，如何認定其法律性質，涉及到適用何種法律和如何監管的大問題。我國資產證券化試點經國務院批準后也已于2005年3月正式啟動，研究資產支持證券的法律性質具有重要的現實意義。一、資產支持證券的概念資產證券化產品種類繁多，按不同的分類標準可以有多種多樣的劃分。按最普遍的分類方法分為兩大類：一是資產證券化最早出現的產品，住房抵押貸款支持證券；二是除了住房抵押貸款之外其他類資產支持發行的證券，二者都是以資產作為支持發行證券，只是資產類型不同罷了。資產支持證券(Asseted-BackedSe鄄curity,以下簡稱ABS)，其支付基本來源于支持證券的資產池產生的現金流。項下的資產通常是金融資產，如貸款或信用卡應收款，根據它們的條款規定，支付是有規律的。資產證券化支付本金的時間常依賴于涉及資產本金回收的時間，這種本金回收的時間和相應的資產支持證券相關本金支付時間的固有的不可預見性，是資產支持證券區別于其它債券的一個主要特征。另一個主要特征是資產支持證券的發行者通常不是一個積極的管理實體，損益表和收益聲明與投資決定有關。它是一個消極的實體，僅擁有相關資產并且只要求服務人（由第三方履行）去收取那些資產產生的到期現金流量。資產擔保證券作為一個新的證券品種，具有區別于傳統證券的一些特性，體現在：資產支持證券既具有傳統證券的屬性，又具有不同于傳統證券的特征；資產支持證券以資產支持為突出特性，是以資產信用為基礎的融資工具；證券結構與信用增級的方式不同。二、與資產支持證券有關的其他產品1、抵押支持證券(MBS)住房抵押貸款支持證券(MBS)起源于美國，是以住房抵押貸款組成資產池作為支持發行的證券。按對現金流的處理方式和償付結構的不同，分為過手型證券(pass-through)和轉付型證券(pay-through)。過手型證券(pass-through)代表投資者對被證券化的住房抵押貸款享有不可分割的權益（undividedinterest），貸款所產生的現金流（包括本息償還款、提前償還款）每個月由負責收取現金流的服務機構在扣除相關費用后，按比例分配給投資者。一般認為過手型證券是股權類投資工具。出售的是股份和參與權。轉付型證券(pay-through)指根據對投資者風險、收益、期限的不同偏好對基礎資產產生的現金流進行了重新安排和分配，使本息償付機制發生了變化。運用信用分檔(tranching)技術將債券分為優先/次級債券。轉付證券代表投資者對發行人的一項債權。2、抵押支持債券(MBB)。長期以來，歐洲大陸的銀行等金融機構，以德國為代表，以其所持有的某些資產組合為擔保，通過發行抵押支持債券(MBB)來籌集資金，資產并不從發起人的資產負債表中剔除，在這種情況下，投資者不是對特定的資產組合擁有追索權，而是對整個發起機構擁有追索權，因此，決定債券信用質量的是發起機構的整體資信狀況，而不是證券化資產的質量。由此可見，此類表內證券化與現代意義上的美國模式的表外資產證券化有很大區別。在表內證券化模式下，雖然原始權益人是基于該資產的收益和風險對外發行了證券，但是，該資產依然保留在其資產負債表中，關于該資產的權益（如債權和抵押權）在法律上屬于原始權益人。為保護投資人利益，對MBB的發行一般作出特殊規定，要求必須有超額抵押，即發行的MBB金額低于整個抵押資產池；第二，投資者有優先求償權，即在抵押銀行破產清算時，由專門法律規定MBB的投資者在求償權上優先。3、債務擔保義務工具（CDO）合成證券化（syntheticsecuritization）是隨著信用衍生工具（creditderivatives）的廣泛運用，在標準證券化基礎上發展起來的證券化類型，其產品為債務擔保義務工具（CDO）。CDO是一種結構金融工具，通過證券化技術和信用風險轉移技術，CDO可以將基礎資產現金流的期限結構和風險結構進行重新安排，以滿足具有不同稟賦特征和風險偏好的當事人的需求。從構造的目的看，CDO一般分為兩大類。第一類稱作“套利結構”（ArbitrageStructures）的CDO，一般是將垃圾債券或者新興經濟體發行的債券打包，并按照信用等級分成不同檔次出售給市場中風險偏好不同的投資者。第二類稱作“資產負債表結構”（BalanceSheetStructures）的CDO，這種結構是商業銀行轉移信用風險、獲得低成本融資的主要證券化形式。三、資產支持證券的法律性質資產支持證券作為一個新的金融產品，對其性質的判斷涉及到其適用于哪一個法律規范，哪一個機構對其監管，以保護投資者利益，使其規范健康地發展。在美國資產證券化實踐中，依據證券法的寬泛定義和司法判例的規則認定資產支持證券為一種證券，受證券法規的約束和美國證券交易委員會的監管。美國證券法上的”證券“含義十分寬泛，能夠涵蓋一些資產支持證券品種。但由于資產支持證券是證券法和證券交易法出臺后才產生的證券產品，因此對其性質的判斷，則要更多地依賴美國證券交易委員會(SEC)和法院在執法中的解釋。從司法判例來講，對證券的判斷標準影響較大的主要有三種判斷規則。從司法判例來講，該領域的經典案例SECv.W.J.Howeyco.提出了“Howey檢驗”(Howeytest)判斷規則，即Howey檢驗四大要素：(1)錢財投資(InvestmentofMoney)；(2)普通企業(commonEnterprjes)；(3)利潤預期(ExpectationofProfit)；(4)完全依賴他人努力(SolelyfromtheEffortsofOthers)。在反復運用中，Howey檢驗逐漸跨出“投資合同”這一初始范圍，而滲透到除“股票”外的其他領域，成為“證券”判斷中一幅具有普遍適用性的良方。在RevesvErnstYoung案中，提出了“種屬聯系”(familyresemblance)原則，使用“種屬聯系”原則，有四個考察要素：第一，買賣雙方進行交易的動機；第二，票據的發售方式，并依此推斷其交易的主要屬性：投資或投機；第三，投資大眾對該票據的合理預期；第四，是否存在能夠很大程度上減少該票據風險的另一套法律規定，使得不必非要適用證券法等對投資者加以保護。關于資產支持證券的性質，美國證券交易委員會一般要把其放在1933年法案的第2(a)款中來考察，并根據司法判例確定的規則進行判定。從實踐上看，美國證券交易委員會認為資產支持證券屬于證券法上的證券，并制定、修改了一系列的規則對其發行、信息披露等進行規范和監管。根據目前我國法律制度的現狀，基本采取信托模式，發行的ABS實質上是信托收益權憑證，這就產生了如何認識信托受益權憑證性質的問題。從我國信托法、證券法等法律規定來看，信托受益權證書作為證券尚未得到法律的認可，信托投資公司資金信托管理暫行辦法更是明確規定，信托投資公司辦理資金信托業務不得發行債券，不得以發行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金。不過，從各國和地區的證券市場和證券立法的經驗而言，證券品種和范圍都經歷了一個不斷擴大的