勞資糾紛風險分析與防范,北京市XXX人民法院 2012年8月,一、從爭議發生階段來談風險與防范,（一）勞動爭議五段圖,A入職前,B入職初期,C勞動合同履行期,D勞動關系終結,E勞動關系終結后,勞動爭議五段圖,（90%以上的案件發生在終結階段）,（二）入職前發生的勞資糾紛（前勞動合同義務）,1.應屆畢業生、三方協議、委托培養協議（飛行員、定向生）、就業歧視 2.不作為勞動爭議案件處理 3.發生糾紛比例較低,（三）勞資糾紛在勞動關系終結時集體爆發,1.誘因發生在入職初期、勞動合同履行期間及勞動關系解除期間。,入職 初期,（1）未充分審核勞動者資質、虛假簡歷 （2）未就規章制度進行公示、告知 （3）未及時訂立勞動合同、確定工資構成 （4）未及時辦理社會保險增員手續,勞動合同的簽訂,（1）防范 a、將入職表或進廠協議在形式可以認定為書面勞動合同，但需做到以下兩個要件： （a）存在勞動合同必備條款：薪資、工作時間、合同期限、崗位 （b）明示此入職表作雙方之間的簡單書面合同；待正式書面合同簽署后以正式的書面勞動合同內容為準。 b、建立勞動合同簽署制度 入職-領取勞動合同（簽收登記表）-三天內簽署有異議（填寫異議單）。 （2）彌補與抗辯 a、針對漏簽或代簽導致勞動合同無效等員工，應及時與其補簽，以減少損失 b、針對拒簽的員工，注意保存證據，必要時及時終止勞動關系,2.勞動合同履行期間的主要爭議,大部分指向考勤,嚴謹的考勤制度,（1）電子考勤操作便捷，但證據形式難以固定 A 電子數據容易修改，證明力較低 B 作為呈堂證據，大部分以數據打印件形式呈現，不符合證據的形式要求 C 需要配合監控錄像使用 （2）傳統考勤隨人工成本高，但訴訟優勢大 A 帶有個人姓名簽到的考勤表最有效 B 考勤員簡單劃勾不可取；沒有個人簽字效力低,用人單位應對加班工資做好下列功課：,A 薪資中要有正常工作時間工資概念，確定正常工作時間工資的范圍，且約定加班工資是以正常工作時間工資作為計算基數。 B 需要規范的加班制度，包括加班申請制度。即只有申請加班批準后方視為加班。 C 薪資條及考勤表盡量做到員工每月簽署確認，減少爭議。,3.勞動關系終結的方式,（1）勞動合同到期終止所涉及到的問題,1.未提前三十日通知的經濟補償金 2.終止勞動合同的經濟補償金 3.無固定期限勞動合同的訂立條件 A 訂立兩次勞動合同 B 十年以上 C 視同超過一年未訂立勞動合同,無固定期限勞動合同的彌補與抗辯,A 阻礙條件成就 及時阻礙條件成就或變更條件或提早協商解除等。 如：提前變更勞動合同期限 B 活用無固定期限勞動合同的實體內容：法律上并沒有要求無固定期限勞動合同內容高于原合同內容，且在司法實踐中對降低條件的認定依據僅限于硬性要求 C 正確理解無固定勞動合同，不等于鐵飯碗，以開放心態對待。 D 對于無固定期限合同的員工建立起長期有效的績效考核機制，且與工資分配制度掛鉤。,（2）用人單位主動解除勞動關系,1.員工手冊的地位非常重要 A 企業內部的法律 B 企業管理的依據 C 爭議裁判的依據 2.企業規章制度不合法是指員工手冊出現： A 內容不合法（試用期社保） B 程序不合法（工會、職代會、集體協商） C 沒有公開公示公開公示方法：培訓；考試；簽收；入職承諾。避免依賴局域網、電子郵件或僅張貼公告,3.違規事實的認定,A 單方認定不可取企業單方做出處罰認定 B 在職員工作證效力低利害關系 C 有效證據： 事發當時的考勤記錄、影像資料 員工書面檢討 處理談話記錄（文字、錄音、錄像） 第三方證明（出警記錄、客戶證明）,4.合法的送達程序,A 當場送達要簽收；拒簽要有后續工作 B 郵寄送達（建議使用EMS:送達查詢；首聯保留在郵局）入職填寫地址確認書 C 電話通知無法固定；電子郵件送達需要公證 D 登報公告送達最后用,5.主動解除要慎重，防止被倒打一耙,A 制度依據、事實依據、合法送達缺一不可 B 稍有疏忽，構成違法解除違法解除的賠償金 C 違法解除可以選擇要求繼續履行勞動合同 D 主動解除要慎重，不要沖動,（3）勞動者主動提出解除與不辭而別,1.主動提出解除 A 企業有違法行為：拖欠工資；社保 B 個人原因辭職：企業無責，不用支付補償 2.不辭而別 A 考勤要有反映 B 要及時進行正式書面處理并合法送達 C “長期兩不找”勞動權利、義務中止,（四）勞動關系解除后的法律義務,1.工作交接（完善的財物領用登記制度） 2.人事檔案、社保關系的轉移 3.離職證明的出具 4.競業限制義務的履行期限兩年、定期支付競業限制補償金,二、專題研究,（一）公章的嚴格管理 1.風險觸目驚心 A 提成協議、獎金條款頻發：虛假合同險賠償百萬； B 虛假工資、工作證明，工資差額；確認勞動關系 2.風險點 A 公章使用隨意 B 加蓋公章的空白紙張 3.風險防范 登記、減少外帶幾率、公章保管、不加蓋空白紙張,（二）隨意出證明好心辦壞事,1.信用卡證明虛開工資，成為訴訟證據 2.為非本單位人員開具在職證明，自食苦果 3.離職證明虛開業績，反咬提成差額 4.違規開除卻給開具“優秀”在職證明，索要補償金,（三）違約金,1.勞動合同法對違約金的限制性規定 2.專項培訓服務期違約金 3.競業限制協議違反競業限制違約金 4.其他違約金缺乏合法性,（四）高級管理人員,1.不簽訂勞動合同損失大； 2.經濟補償金數額高； 3.競業限制補償金按時支付； 4.工資換股要書面協議； 5.提前進行客戶轉移，防止客戶流失； 6.直接下屬分化、提薪，防止團隊離職； 7.補充