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文檔簡介
手at
第一章施工索賠
第一節施工索賠及其分類、作用
一、施工索賠
施工索賠是指對并非由于自己的過錯,而是由于應由協議對方承擔責任H勺狀
況導致的實際損失向對方提出予以賠償的規定。
在市場經濟條件下,建筑市場中的施工索賠是一種正常H勺現象。在我國,由
于社會主義市場經濟體制尚未完全形成,在工程實踐中,發包人不讓索賠,承包
人不敢索賠和不懂索賠,監理工程師不會處理索賠的現象普遍存在。面對這種狀
況,在建筑市場中,應當大力提高對施工索賠H勺認識,加強對索賠知識和措施的
學習,認真看待和搞好施工索賠,這對維護企業利益十分重要。
二、施工索賠的分類
(-)按索賠事件所處協議狀態分類
1、正常施工索賠
正常施工索賠,是指在正常履行協議中發生H勺多種違約、變更、不可預見原
因、加速施工、政策變化等狀況引起口勺索賠。正常施工索賠是最常見口勺索賠形式。
2、工程停、緩建索賠
工程停、緩建索賠,是指已經履行協議H勺工程因不可抗力、政府法令、資金
或其他原因必須中途停止施工所引起的索賠。
3、解除協議索賠
解除協議索賠,是指因協議中的一方嚴重違約,致矍協議無法正常履行的狀
況下,協議的另一方行使解除協議的權力所產生的I索嬤。
(二)按索賠根據的范圍分類
1、協議內索賠
協議內索賠,是指索賠所波及H勺內容可以在履行的協議中找到條款根據,并
可根據協議條款或協議中預先規定的責任和義務劃分責任,按違約規定和索賠費
用、工期的計算措施提出的索賠。一般狀況下,協議內索賠時處理處理相對輕易。
2、協議外索賠
協議外索賠與協議內索賠根據恰恰相反,即索賠所波及的內容難于在協議條
款及有關協議中找到根據,但也許來自民法、經濟法或政府有關部分頒布的有關
法規所賦予的權力。如在民事侵權行為、民事傷害行為中找到根據所提出的索賠,
就屬協議外索賠。
3、道義索賠
道義索賠,是指承包人無論在協議內或協議外都找不到進行索賠的根據,沒
有提出索賠的條件利理由,但他在協議履行中誠懇可信,為工程的質量、進度及
與發包人配合上盡了最大的努力,但由于工程實行中估計失誤,確實導致了很大
的I虧損,懇請發包人予以救濟,這時,發包人為了使自己的工程獲得良好日勺進展,
出于同情和信任合作H勺承包人而慷慨予以跋用賠償。發包人支付這種道義救濟.
可以獲得承包人更理想H勺合作,最終發包人并無損失。由于承包人這種并非管理
不善和質量事故導致日勺虧損過大,往往是在投標時估價局限性導致日勺。換言之,
若承包人充足地估計了實際狀況,在協議價中也應具有這部分費用。
(三)按索賠的目H勺分類
1、工期索賠
工期索賠,是指由于非承包人責任H勺原因而導致施工進程延誤,承包人規定
同意延展協議工期口勺索賠。工期索賠形式上是對權利的規定,以防止在原定協議
竣工日不能竣工時,被發包人追究拖期違約責任。一旦獲得同意協議工期延展后,
承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費口勺嚴重風險,并且也許提前工期得到獎
勵。因此,工期索賠最終仍反應在經濟收益上。
2、費用索賠
費用索賠,是指當施二的客觀條件變化導致承包人增長開支,承包人規定對
超過計劃成本口勺附加開支予以賠償,以挽回不應由他承擔的經濟損失的索賠。費
用索賠的目H勺是規定經濟賠償。
(四)按索賠口勺處理方式分類
1、單項索賠
單項索賠,是指某一尋件發生對承包人導致工期延長或額外費用支出時;承
包人即可對這一事件時實際損失在協議規定的索賠有效期內提出H勺索賠。因此,
單項索賠是對發生的事件而言。單項索賠也許是波及內容比較簡樸,分析
比較輕易、處理起來比較快的J事件。也也許是波及內容比較復雜、索賠數額比較
大、處理起來比較麻煩H勺事件°
2、綜合索賠
綜合索賠又稱一攬子索賠,是指承包人在工程竣工結算前,將施工過程
中未得到處理的或承包人對發包人答復不滿意的單項索賠集中起來,
綜合提出一次索賠,雙方進行談判協商。綜合索賠一般都是單項索賠中遺
留下來的意見分歧較大H勺難題,責任的劃分、費用的計算等各持己見,不能立即
處理。
三、施工索賠的作用
(一)保證施工協議的實行
施工協議一經簽訂,協議雙方即產生權利和義務關系,這種權利受法律保護,
這種義務受法律制約。施二索賠是施工協議法律效力的詳細體現,并且由施工協
議的性質所決定。假如沒有施工索賠和有關施工索賠的法律規定,則施工協議形
同虛設,對雙方都難以形成約束,這樣,施工協議口勺實行就得小到保證。施工索
賠能對違約者起警戒作用使其考慮到違約的后果,以竭力防止違約事件發生。因
此,施工索賠有助于協議雙方更緊密的合作,有助于協議目H勺H勺實現。
(二)貫徹和調整施工協議雙方經濟責任關系
施工協議雙方有權利,有利益,同步也應承擔對應的經濟責任。誰未履行協
議責任,構成違約行為,導致對方損失,侵害對方權利,則應承擔對應的協議懲
罰。離開施工索賠,施工協議日勺貨任就不能體現,協議雙方日勺責權利關系就不平
衡。
(三)維護施工協議當事人合法權益
施工索賠是一種保護自己,維護自己合法利益,防止損失,增長利潤H勺手段。
在現代工程承包中,假如承包人不能進行有效H勺索賠,不精通索賠業務,往往使
損失得不到合理時及時日勺賠償,就會影響正常時生產經營活動,甚至出現倒閉。
(四)促使工程造價愈加合理
施工索賠時正常開展,把本來打入工程報價H勺某些不可預見費用,改為按實
際發生的損失支付,有助于減少工程報價,使工程造價愈加合理。
第二節施工索賠的起因
一、發包人或工程師違約
(一)發包人沒有按協議規定的時間和規定提供施工場地、發明施工條件
導致違約
協議條款約定時時間和規定所要完畢的土地征用;房屋拆遷;清除地匕、地
下障礙;保證施工用水、用電;材料運送;機械進場;辦理施工所需多種證件、
批件及有關申報同意手續,提供地下管網線路資料等發包人的工作。動工日期經
施工協議協議書確定后,承包人要按照既定口勺動工時間做好多種準備,并需提前
進場做好辦公、庫房?、及其他臨時設施H勺搭建等工作。假如發包人不能在協議規
定的I時間內給承包人的施工隊伍進場發明條件,使準備進場的I人員不能進場,準
備進場的機械不能到位,應提前進場的材料運不進場,其他H勺動工準備工作不能
按期進行,導致工期延誤或給承包人導致損失的,承包人可提出索賠。
(-)發包人沒有按施工協議規定的條件提供應供應的材料、設備導致違
約
假如發包人所供應口勺材料、設備到貨時間、地點、單價、種類、規格、數量、
質量等級與協議附件日勺規定不符,導致工期延誤或給承包人導致損失的,承包人
可提出索賠。
(三)發包人沒有能力或沒有在規定的時間內支付工程款導致違約
發包人應按照專用條款規定的時間和數額,向承包人支付預付款和工程款。
當發包人沒有支付能力或拖期支付以及由此引起的停工,導致工期延誤或給承包
人導致損失的,承包人可提出索賠。
(四)工程師對承包人施工過程中提出的有關問題久拖不定導致違約
工程師應按照協議文獻口勺規定行使自己的權力,履行協議約定的I職責,及時
向承包人提供所需指令、同意、圖紙等。在施工過程中,承包人為了提高生產效
率,增長經濟效益,較早發現工程進展中的問題并向工程師尋求處理的措施,或
提出處理方案報工程師同意,假如工程師不及時予以處理或同意,將會直接影響
工程的進度,形成違約事件,導致承包人索賠。
(五)工程帥工作失誤,對承包人進行小對的糾正、苛刻檢查等導致違約
實際工作中,由于詳細工作人員的工作經歷、業務水平、思想素質及工作方
式、措施等原因,往往會導致承發包雙方工作日勺不協調,其中因工程師導致的影
響會成為索賠的起因。
1、工程師的不對H勺糾正
施工過程中,也許發生工程師認為承包人某施工部位或項目所采用口勺材料不
符合技術規范或產品質量的規定,從而規定承包人變化施工措施或停止使用某種
材料,但事后又證明并非承包人H勺過錯,因此,工程師的糾正是不對的I的。在此
狀況下,承包人對不對的糾正所發生的經濟損失及時間(工期)損失提出對應
賠償是維護自身利益的體現'
2、工程師對正常施工工序導致干擾
一般狀況下,工程師應根據施工協議發出施工指令,并可以隨時對任何部位
進行質量檢查,不過,工程師對承包人在施工中采用R勺措施及施工工序不必過多
干涉,只要不違反施工協議規定和不影響工程質量就可以進行。假如工程師強制
承包人按照某種施工工序進行施工,這就也許打亂承包人的正常工作次序,導致
工程不能按期完畢或增長成本開支。
不管工程師意圖怎樣,只要導致實際上對正常施工工序的干擾,其成果都也
許導致不應有的工程停工、動工、人員閑置、設備閑置、材料供應混亂等局面,
由此而產生的實際損失,承包人必然提出索賠。
3、工程師對工程進行苛刻檢查
工程師及其委派人員有權在施工過程中的任何時候對任何工程進行現場檢
查。承包人應為其提供便利條件,并按照工程帥及委派人員[I勺規定返工、修改,
承擔由自身原因導致返工、修改的費用。毫無疑問,工程師H勺多種檢查都會給被
檢查現場帶來某種干擾,但這種干擾應理解為是合理H勺。工程師所提出的修改或
返工時規定應當是根據施工協議所指定的J技術規范,一旦工程師口勺檢查超過了施
工協議范圍的規定,超過了一般正常的技術規范規定即認為是苛刻檢查。常見的
苛刻檢查的種類有:
(1)對同一部分工程內容H勺反復檢查;
(2)使用與協議規定不符的檢杳原則進行檢杳;
(3)過度頻繁口勺檢查;
(4)故意不及時檢查等。
面對具有豐富經驗H勺承包人,工程師對自己權力的行使應掌握好協議界線,
過度地不恰當地行使自己的權力,對工程進行苛刻的檢查,將會對承包人的施工
活動生產影響,必然導致承包人的索賠。
二、協議變更與協議缺陷
(一)協議變更
協議變更,是指施工協議履行過程中,對協議范圍內的內容進行H勺修改或補
充,協議變更口勺實質是對必須變更的內容進行新口勺要約和承諾。現代工程中,對
于一種較復雜的建設工程,協議變更就會幾十項甚至更多。大量H勺協議變改正是
承包人的索賠機會,每一變更事項均有也許成為索賠根據。協議變更,一般體目
前由協議雙方通過會談、協商對需要變更時內容到達一致意見后,簽訂小J會議紀
要、會談備忘錄、變更記錄、補充協議等協議文獻中。協議變更的個體內容可劃
分為:工程設計變更、施工措施變更、工程帥及委派人的指令等。
1、工程設計變更
工程設計變更一般存在兩種狀況,即完善性設計變更和修改性設計變更。
所謂完善性設計變更,是指在實行原設計的I施工中不進行技術上口勺改動將無
法進行施工的變更。一般體現為對設計遺漏、圖紙互相矛盾、局部內容缺陷方面
的修改和補充。完善性設計變更,通過承發包雙方協調一致后即可辦理變更記錄。
所謂修改性設計變更,是指并非設計原因而對原設計工程內容進行的設計修
改。此類設計變更H勺原因重要來自發包人的規定和社會條件H勺變化。
對于完善性設計變更,是有經驗的承包人意料之中的J變更。常常由承包人發
現并提交工程師進行處理,辦理設計變更手續。該類變更一般狀況卜.時工程量的
影響不大,對施工中的多種計劃安排、材料供應、人力及機械H勺調配影響不大,
相對應時索賠機會也較少。
對于修改性設計變更,雖然對于有經驗H勺承包人也是難以預料的。盡管這種
修改性設計變更并非完全是發包人H勺自身的原因,但其往往影響承包人的局部其
至整個施工計劃的安排,帶來許多對施工方面的不利原因:
(1)導致承包人反復采購;
(2)調整人力調配;
(3)調整機械調配;
(4)等待修改設計圖紙;
(5)對已竣工程進行拆改等;
(6)成本比原計劃增長,工期比計劃延長;
承包人會抓住這一機會,向發包人提出因設計變更所引起口勺索賠規定。
2、施工措施變更
施工措施變更,是指在執行經工程師同意的施工組織設計時,因實際狀況發
生變化需要對某些詳細口勺施工措施進行修改。這種對施工措施口勺修改必須報工程
師同意方可執行。
施工措施變更,必然會對預定的施工方案、材料設備、人力及機械調配產生
影響,會使施工成本加大,其他費用增長,從而引起承包人索賠。
3、工程師的指令
假如工程師指令承包人加速施工、改換某些材料、采用某項措施進行某種工
作或替停施工等,則帶;來較大成分的人為協議變更,承包人可以抓住這一協議變
更的機會,提出索賠規定
(二)協議缺陷
協議缺陷,是指承發包當事人所簽訂H勺施工協議進入實行階段才發現的,協
議自身存在的現時已很難再作修改或補充的問題。
大量的工程協議管理經驗證明,施工協議在實行過程中,常發既有如卜H、J狀
況:
(1)協議條款用語模糊、不夠精確,難以分清雙方的責任和權益;
(2)協議條款中存在漏洞,對實際也許發生口勺狀況未做預料和規定,缺乏某
些必不可少的條款;
(3)協議條款之間存在矛盾,即在不一樣H勺條款中.對同一問題時規定或規
定不一致;
(4)由于協議簽訂前沒有把各方對協議條款的理解進行溝通,導致雙方對某
些條款理解不一致而發生協議爭執;
(5)對協議一方規定過于苛刻、約束不平衡,甚至發現某些條款是一種圈套,
某些條款中隱含著較大風險。
按照我國簽訂施工協議所應遵守H勺合法公正、誠實信用、平等互利、等價有
償的原則,以法律推定,協議當事人在簽訂協議之前都已認真地閱讀和理解了協
議文獻,明白協議的每一詳細內容都是自己樂意接受的意愿體現,是為后來進行
善意的合作故意寫進去H勺,不存在一方對另一方H勺強制、欺騙等不公平行為。因
此,簽訂協議后所發現口勺協議自身存在的J問題,應按照協議缺陷進行處理。
無論協議缺陷體現為哪一種狀況,其最終止果都也許是如下兩種狀況:
(1)雙方當事人對有缺陷的協議條款重新解釋定義,協商劃分雙方的責任和
權益;
(2)雙方各自按照本方H勺理解,把不利責任推給雙方,發生劇烈的協議爭議
后,提交仲裁機構裁決。
總之,施工協議缺陷的處理往往是與施工索賠及處理協議爭議聯絡在一起
的。
三、不可預見性原因
(一)不可預見性障礙
不可預見性障礙,是指承包人在動工前,根據發包人所提供口勺工程地質勘察
匯報及現場資料,并通過現場調查,都無法發現的地下自然或人工障礙。如古井、
墓坑、斷層、溶洞及其他人工構筑物類障礙等。
小可預見性障礙在實際工程中,體現為不確定性障礙的狀況更常見。所謂小
確定性障礙,是指承包人根據發包人所提供口勺工程地質勘察匯報及現場資料,或
經現場調查可以發現地下存在自然H勺或人工的障礙,但因資料描述與實際狀況存
在較大差異,而這些差異導致承包人不能預先精確地制定處理方案,估計處理費
用。
不確定性障礙屬不可預見性障礙范圍,但從施工索賠的角度看,不可預見性
障礙的索賠比較輕易被同意,而不確定性障礙的索賠則需要根據施工協議細則條
款論證。辨別不確定性障礙與不可預見性障礙H勺體現,采用不一樣索賠措施是施
工索賠管理人員應注意口勺。
(一)其他第三方原因
其他第三方原因,是指與工程有關的其他第三方所發生H勺問題對工程施工的
影響。其體現時狀況是復雜多樣日勺,往往難于劃分類型。如下述狀況:
(1)正在按協議供應材料的單位因故被停止營業,使正需要的材料供應中
斷;
(2)因鐵路部門H勺原因,正常物資運送導致壓站,變工程設備遲于安裝日期
到場,或不能配套到場;
(3)進場設備運送必經橋梁因故斷塌,使繞道運費大增。
諸如上述及類似問題的發生,客觀上給承包人導致施工停止、等待、多支出
費用等狀況。
假如上述狀況中時材料供應協議、設備定貨協議及沒備運送路線是發包人與
第三方簽訂或約定H勺,承包人可以向發包人提出索賠。
四、國家政策、法規的變化
國家政策、法規的變化,一般是指直接影響到工程造價的某些國家政策、法
規的變化。我國目前正處在改革開放H勺發展階段,尤其是加入WTO后來,正在
與國際市場接軌,價格管理逐漸向市場調整過渡,每年初有有關對建筑工程造價
的調整文獻出臺,這對工程施工必然產生影響,對于此類原因,承發包雙方在簽
訂協議步必須引起重視。在現階段,因國家政策、法規變更所增長口勺工程費用占
有相稱大的比重,是一項不能忽視的索賠原因。常見的國家政策、法規時變更有:
(1)由工程造價管理部門公布日勺建筑工程材料預算價風格整;
(2)建筑材料的市場價與概預算定額文獻價差的I有關處理規定;
(3)國家調整有關建設銀行貸款利率H勺規定:
(4)國家有關部門在工程中停止使用某種設備、某種材料H勺告知;
(5)國家有關部門在工程推廣某些設備、施工技術時規定:
(6)國家對某種設備、建筑材料限制進口、提高關稅的規定等。
顯然,上述有關政策、法規對建筑工程的造價必然產生影響,承包人可根據
這些政策、法規H勺規定向發包人提出賠償規定。假如這些政策、法規H勺執行會減
少工程費用,受益的無疑應當是發包人。
第三節施工索賠中的費用分析
一、施工索賠費用H勺種類及其構成
施工索賠費用,是承包人根據施工協議條款口勺有關規定,向發包人索取的承
包人應當得到的協議價款以外的費用。這種費用,既不是承包人的額外收入,也
不是發包人支出「不必要H勺費用,而是在協議規定的因簽訂施工協議步還無法確
定的,應由發包人承擔的某些風險原因導致的成果。
在工程施工階段,引起施工索賠的原因是多種多樣H勺,每一詳細索賠事件所
發生的費用構成也不盡相似,不過,按照索賠起因及其費用構成特點可分為工程
量增長費、施工延誤損失費、發包人或工程師違約的I損失費、中斷及解除協議損
失費、國家政策、法規變化影響的費用等。
(-)工程量增長費
工程量增長費,是指曰于某些原因的影響,施工中實際發生日勺工程量超過了
原協議或圖紙規定H勺工程量而發生的施工索賠費用。工程施工中,引起工程量增
長的I常見狀況往往與設計變更、工程師指令、不可預見性障礙等有關。
1、設計變更引起H勺工程增長
施工過程中發生的設計變更,無論是完善性設計變更,還是修改性設計變更
均有也許引起工程量日勺增長。
2、工程師指令引起工程增長
工程施工中,工程師在施工協議規定的程度內可以實現發包人增長工程量的
愿望。如某工程中,工程師指令在接待室增長吊頂、窗有盒、木墻裙和暖氣罩等。
3、不可預見性障礙引起工程量增長
施工過程中發生時不可預見性障礙口勺處理往往會導致工程量增長,如增長上
方挖填量、增長混凝土量等。
工程量增長費口勺數量是由所確認口勺工程增長量的直接費(人工費、材料費、
機械使用費)、間接費和其他費用構成,按照施工協議工程價款確定時原則,或
按照協議條款中規定的計算措施進行計算。
(二)施工延誤損失費
施工延誤損失費,是指由于非承包人原因所導致的施工延誤事件給承包人導
致實際損失而發生H勺施工索賠費用。引起這種索賠費用的原因常常是:
(1)發包人、工程師或與發包人有直接關系的第三方所引起口勺延誤;
(2)不可預見性隙礙處理引起口勺延誤;
(3)異常惡劣口勺氣候條件引起口勺延誤;
(4)特殊社會條件引起日勺延誤。
由上述原因導致承包人H勺實際損失,與工程量增長費是完全不一樣的狀況,
其費用構成是下列幾種狀況口勺組合:
(1)工人停工損失洪或需要暫調其他工程時的調離現場及再次調回猊。
(2)施工機械閑置費:當承包人使用租賃機械時是指機械租賃費;當承包人
使用自有機械時是指機械閑置費或暫調其他工程時時調離及二次進場費。
(3)材料損失費:包括易損耗材料因施工延誤而加大歐I損耗;水泥因延誤導
致過期失效;材料調運其他工地H勺運送及裝卸費等。
(4)材料價風格整。受市場價格變化H勺影響,因施工延誤迫使承包人的材料
采購推遲,當延誤前后材料明顯漲價時,承包人不得不付出比計劃進度狀況下增
長的費用。
(5)異常惡劣氣候條件、特殊社會條件導致已竣工程損壞或質量達不到合格
原則時時處置費、重新施工費等。
(三)加速施工費
加速施工費,是指由二非承包人的原因導致工期延誤,承包人根據工程師的
指令加速施工,從而比正常進度狀態下完畢同等數量的工程量施工成本提高而發
生的施工索賠費用。一般狀況下,加速施工費由如下幾種狀況構成:
(1)實行比定額原則工資高的工資制度,如多發獎金、加班費等。
(2)配置比正常進度人力資源多的勞動力,如為加速施工多雇傭工人;多安
排技術純熟工;由一班制改為兩班甚至三班制;為增長向工人多購置工具、用品、
增長服務人員、增建臨時設施等。
(3)施工機械設備H勺配置增長,周轉材料大量增多。如為增長混凝土攪拌機,
增長垂直提高設備;由于施工進度快,現澆鋼筋混凝土溝造H勺支撐和模板將減少
周轉次數,增長投入量。
(4)采用先進價高H勺施工措施。如現澆鋼筋混凝土工程中,使用商品混凝土:
高空作業使用泵送混凝土機械等。
(5)材料供應不能滿足加速施工規定時,發生工人待工或高價采購材料。
(6)加速施工中的各工種交叉干擾加大了施工成本等。
上述加速施工費用的產生,因不一樣的工程狀況會千差萬別,甚至會有加速
效果不明顯,而加速施工費用卻大幅度增長的狀況。
(四)發包人或工程師違約損失費
發包人或工程師違約損失費,是指在施工協議履行過程中,由于發包人或工
程師違反協議規定,給承包人導致實際損失而發生的施工索賠費用。發包人或工
程師違約損失費在工程實踐中常常發生,但其費用構成卻較為復雜,應根據詳細
狀況詳細分析。
1、發包人延遲付款
發包人因某種原因小能按協議條款規定的時間支付承包人工程款項的違約
行為,會導致承包人該部分款項的利息損失,導致承包人該部分款項不能用于施
工準備而導致其他損失。
2、發包人或工程師工作失誤
發包人或工程師在行使協議所賦予口勺權力時,由于業務能力、工作經驗等原
因,往往發生不對口勺糾正工程問題,提出不能實現的工程規定,進行了不自覺的
苛刻檢查等。無意但確實對承包人的正常施工導致了干擾,此類工作失誤無疑會
給承包人導致某些損失。如承包人進行「不必要H勺返工;不必要的多次暫停;干
擾導致生產效率明顯減低;增長不必要的工序和工器具;更新某種材料或施工設
備等。
3、發包人對已竣工程修改
承包人按照發包人提供日勺施工圖紙進行施工后,發包人對已完畢部位又提出
修改規定,這在工程裝修階段是時常發生H勺,這種修改一般都會因此而增長施工
費用。
(五)國家政策、法規變化影響的費用
國家在建設管理方面H勺政策、法規變化,或新的政策,法規頒布實行后,對
工程施工活動往往會產生費用影響,施工費用會發生對應的變化,對于這方面的
影響,承發包雙方必須無條件的執行,建設工程費用必須進行對應的調整,而施
工索賠正是在國家政策、法規變化狀況下調整有關費用時常用措施。
二、施工索賠費用確實定原則
施工索賠中承發包雙方產生H勺糾紛,一般都反應在“該不該提出索賠規定”
和“索賠費用與否合理”兩個問題上。工程實踐中,對“索賠費用與否合理”的
認定難度大大超過對“該不該提出索賠規定”的認定難度。
(一)索賠費用應在所履行協議規定的范圍之內。
(二)索賠費用應能使承包人日勺實際損失金額得到彌補。
根據法律和施工協議H勺規定,承包人在履行協議的過程中,對由于非自身原
因所發生的實際損失或額外費用向發包人提出索賠規定,是承包人維護自身利益
的I權利。
第四節施工索賠的處理
一、施工索賠程序
(1)索賠事件發生后28天內,向工程師發出索賠意向告知:
(2)發出索賠意向告知后28天內,向工程師提出延長工期和(或)賠償經
濟損失時索賠匯報及有關資料:
(3)工程師在收到承包人送交的I索賠匯報和有關資料后,于28天內予以答
復,或規定承包人深入補充索賠理由和證據;
(4)工程師在收到承包人送交的索賠匯報和有關資料后28天內未予答復或
未對承包人作深入規定,視為該項索賠已經承認;
(5)當該索賠事件持續進行時,承包人應當階段性向工程師發出索賠意向,
在索賠事件終了后28天內,向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠匯報,索
賠答復與(3)、(4)相似。
二、施工索賠意向告知及索賠匯報
(一)索賠意向告知
索賠意向告知沒有統一口勺規定,一般可考慮有下述內容:
(1)索賠事件發生口勺時間、地點或工程部位:
(2)索賠事件發生H勺雙方當事人或其他有關人員;
(3)索賠事件發生口勺原因及性質,應尤其闡明并非承包人口勺責任;
(4)承包人對索賠事件發生后的態度,尤其應闡明承包人為控制事件的發
展、減少損失所采用的行動;
(5)寫明事件日勺發生將會使承包人產生額外經濟支出或其他不利影響;
(6)提出索賠意向,注明協議條款根據。
(二)索賠匯報
索賠匯報,是承包人提交的規定發包人予以一定經濟賠償和(或)延長工期
的重要文獻。索賠匯報在索賠處理的整個過程中起著重要日勺作用。索賠匯報?般
包括如下五個方面日勺重要內容:
(1)標題;
(2)索賠事件論述;
(3)索賠理由及根據;
(4)索賠值的計算及索賠規定;
(5)索賠證據資料。
編寫索賠匯報時應尤其注意如下幾點:
(1)索賠匯報口勺標題應能精確地概括索賠的I中心內容;
(2)索賠事件日勺論述要精確,不應有主觀隨意性,直寫明事件發生時時間、
工程部位、發生的原因、影響H勺范圍、持續的時間以及承包人所采用H勺措施等;
(3)對于索賠理由及根據,要明確指出根據協議某條某款,某某會議紀要,
以證明己方有合理合法口勺索賠資格;
(4)索賠規定要精確,計算根據、計算措施、計算過程要合理對H勺;
(5)證明資料應翔實、充足,可以有力地支持或證明索賠理由、索賠事件的I
影響、索賠值的計算;
(6)索賠匯報用詞明確,不能出現“大概”、“大概”、“也許”等模棱兩可的
詞語。
三、施工索賠證據
(-)搜集索賠證據的重要性
索賠證據是關系到索賠成敗的重要文獻之一,工程實踐中,承包人雖然抓住
施工協議履行中索賠機會,但假如拿不出索賠證據或證據不充足,其索賠規定往
往難以成功或被大打折扣。假如承包人拿出的索賠證據漏洞百出,前后自相矛盾,
經不起對方的推敲和質疑,不僅不能增進索賠口勺成功,反而會被對方作為反索賠
的證據,使自己索賠問題上處在極為不利的地位。因此,搜集有效H勺索賠證據是
搞好索賠管理不可忽視H勺。
(二)索賠證據的有效性
1、真實性
索賠證據必須是施工過程中產生H勺真實資料,經得起對方的推敲。由于索賠
事件是在履行施工協議中產生的,所搜集的資料承發包雙方都應存在。雖然對某
一細節問題存在記錄不明確等狀況,也應同對方協商求得共識。自補自改或虛假
證據是違反職業道德的,也是法律不容許的。
2、全面性
所謂索賠證據H勺全面性,是指所提供的證據應能闡明索賠事件FI勺所有內容。
索賠證據不能只有發生原因H勺證據而沒有持續影響的證據,或證據零亂無序,證
據模糊不清。如發生此類問題,工程師往往采用退回匯報規定重新補充證據的」措
施。這不僅會遲延索賠H勺處理,也會使承包人在索賠中處在不利H勺被動地位。
3、法律效力
索賠證據必須具有法律效力,尤其是在承發包雙方意見分歧、爭執不下,需
要提交仲裁或訴訟時更要作到這一點。具有法律效力的證據一般是:
(1)必須是當時口勺書面文獻,一切口頭承諾或口頭協議都不具有法律效力。
(2)凡屬承發包雙方到達的變更協議、會談紀要等,都必須有雙方代表簽字。
單方面的對協議提出修改、提議都不具有法律效力。
(3)所提供日勺證據必須符合國家法律的規定。假如雙方所簽時協議、協議變
更、會談紀要H勺關鍵內容不符合國家法律規定,雖然有雙方簽字承認,也不具有
法律效力。
(三)索賠證據H勺內容
索賠證據一般包括如下內容:
(1)招投標文獻及附件;
(2)經工程師同意H勺施工組織設計文獻;
(3)協議文獻及變更文獻、多種會議紀要;
(4)建筑定位放線驗收單、基礎驗槽記錄、釬探記錄、軸線檢查記錄、回填
土檢查記錄、材料試驗匯報、隱蔽工程驗收記錄、設備箱驗收記錄、水電及消防
試驗和試壓記求等;
(5)土方開挖前口勺現場狀況、隱蔽工程掩蓋前的狀況、業主責任導致工程返
工、不可抗力導致工程損壞等工程照片;
(6)記錄了包括天氣、施工人數、設備數量及使用狀況、進度狀況、質量狀
況、安全狀況、工程中H勺特殊事件、停水停電時間、工地臨時性變動、會議及參
與人員、材料設備的到場及檢查狀況、不對口勺糾正、返工范圍、工程損壞等狀況
的I施工日志:
(7)可以證明與某事件有關的時間、責任,可用于評價當事人對某事件觀點
和態度的來往信件、函件;
(8)包括氣溫、濕度、降雨量、風力風向、暴風雪、冰雹等精確可靠的異常
天氣的氣象資料;
(9)包括后續設計圖紙、修改設計圖紙、設計中選用時原則設計、有關圖集
在內的所有工程圖紙,以及工程地質勘察匯報等;
(10)記錄了施工中地下障礙處理、工程局部尺寸或材料H勺改換、增長或減
少某項工程內容等狀況H勺工程洽商記錄,證明發包人提供的場地范圍、水電接通
位置、水準點、施工作業時間限定、施工道路指定等內容的工程告知資料;
(11)建筑材料及設備的采購、定貨、運送、保管、壓港壓站等有關憑證;
(12)反應材料調價、運費提高、人工費原則提高、銀行利率調升、新增長
有關征稅等的國家法律、法規、政策文獻。
四、工程師對索賠匯報H勺審查
(一)審查目的
工程帥對索賠匯報審查口勺目口勺,是對承包人索賠規定通過查對事實,分清責
任后將其合法的利益予以同意賠償,將其不合理索賠或索賠中H勺不合理的部分予
以否認或糾正。
(二)索賠事件真實性口勺審查內容
1、索賠事件發生H勺時間、持續的時間、間斷的時間、完結H勺時間。
2、索賠事件發生的原因,包括直接原因和間接原因。
3、索賠事件對工程施工的J影響范圍和程度。如停水、停電會導致對施工的
影響,但并非絕對有影響。此類索賠事件影響的事實往往被夸張,審杳人員應掌
握發生以上事件的實際資料口勺狀況下認真核查。
(三)索賠事件責任分擔H勺審查內容
1、承包人應承擔事件H勺部分責任還是所有責任。
2、施工協議中與否已明確承包人應承擔該類風險或發包人不承擔該類風險
的條款。
3、對承發包雙方共同承擔責任的事件引起的投失,施工協議中與否有比例
數規定,發包人與否還要承擔承包人損失的一定數額。
(四)索賠匯報的協議根據的審查內容
1、索賠所根據的協議條款、工程師指令和有關會議紀要、告知等與否恰當
精確。
2、承包人與否運用了協議漏洞口勺互相矛盾的條款c
3、承發包人雙方對所根據時協議條款、指令、告知等理解不一致的狀況與
否存在。
(五)索賠費用的審查內容
1、索賠匯報中所規定賠償H勺費用與否應由發包人賠償或部分賠償。
2、索賠費用原始數據H勺來源與否對的。
3、索賠費用計算與否符合有關工程概預算文獻的規定。
(六)規定工期延長H勺審查內容
1、延誤的工作與否位于網絡計劃口勺關鍵線路上。
2、延誤的時間與否超過該工作口勺總時差。
(七)索賠審查應注意H勺問題
1、工程師應站在公正的立場上客觀分析、評價索賠規定。不應把承包人當
對立面,以審查設關卡,故意壓低或否認其應得的賠償。
2、工程師應深入實際,調杳研究,決不可在還沒弄清事實真相的狀況下盲
FI下結論。
3、索賠歐I審查處理應著眼大局,對于比較復雜、難以量化的問題應按有助
于雙方合作及工程進展為原則,積極與承包人聯絡進行協商處理。
五、施工索賠H勺處理
施工索賠的處理是多途徑H勺,可以友好協商,也可以請人調解,還可以申請
仲裁或訴訟。詳細采用哪種方式處理施工索賠問題,完全由承發包雙方口勺實際行
為所決定,當然也波及某些前提條件。
(一)雙方無分歧處理
雙方無分歧處理,是指發包人或工程師通過審查索賠匯報完全同意承包人的
索賠規定,對于施工索賠的處理承發包雙方無分歧。工程實踐中,對于施工索賠,
承發包雙方尢分歧處理的條件重要有:
(1)索賠事件波及問題單一,賁任明確;
(2)施工協議條款或協議中規定了此類事件的索賠權利及計算基礎;
(3)承發包雙方對該事件的J認識比較一致,尤其是在責任和數據方面無不一
樣見解;
(4)索賠的根據、證據資料齊全精確;
(5)索賠值比較小;
(6)承包人提出H勺索賠計算實事求是,無高估冒算現象;
(7)承發包雙方在施工協議履行中互相比較信任,合作得很好;
(8)承包人在事件發生后,積極努力減少了損失,且索賠中沒有計算這部分
工作量;
(二)雙方友好協商處理
雙方友好協商處理,是指發包人或工程師通過審查索賠匯報,并不完全同意
承包人的I索賠規定,對于雙方存在的分歧通過友好協商到達一致的索賠處理措
施。工程實踐中,對于施工索賠承發包雙方友好協商處理H勺條件重要有:
(1)承發包雙方對索賠事件日勺發生承認,但對影響分析見解不一致;
(2)發包人承認承包人口勺索賠權力,但認為所有責任由發包人承擔有不妥之
處;
(3)發包人認為承包人的索賠證據是可信的J,但發包人仍有理由不完全按承
包人提出時索賠額進行賠償;
(4)發包人對索賠數據分析后認為,索賠數額不夠精確,總額偏高;
(5)承發包雙方合作很好,承包人管理嚴、守信譽、施工質量好,以往的索
賠工作處理地比很好;
(6)對發包人提出H勺疑問和問題,承包人都能認真看待,實事求是地解釋或
糾正;
工程實踐中,對于一般的單項索賠,在管理水平較高及合作關系很好口勺狀況
下,大部分都可通過友好協商處理。雖然在協商過程中,雙方對某些問題見解難
以一致,也可以通過征詢或鑒定求得一致的理解,從而劃清責任,清除爭執。這
種措施處理問題的長處是氣氛平和、時間較短、不需額外花費,能利于后期日勺繼
續合作。
(三)通過調解處理
當施工索賠不能通過雙方友好協商處理時,承發包雙方可以按施工協議專用
條款時規定,請有關部門調解,調解人按照國家的政策、法規及施工協議日勺規定,
在劃分各方責任H勺基礎上,對施工索賠提出調解方案。假如承發包雙方同意調解
方案并簽字后,即調解完畢,承發包雙方應當按調解方案履行。
(四)通過仲裁或訴訟處理
當施工索賠不能通過調解處理時,承發包雙方可以按照施工協議專用條款的
規定,通過仲裁或訴訟處理施工索賠。
第五節索賠時效
一、索賠時效的功能
1、促使權利人行使權利H勺功能
索賠時效的這一功能是由其本質決定的,索賠時效是時效制度中的一種。其
功能類似于民法中的訴訟時效。也就是說,超過法定期間,權利人小主張權利,
則權利滅失。這樣就可以督促權利人行使自己的權利。
2、平衡業主和建筑承包商H勺利益H勺功能
在施工協議索賠中,業主一般是作為被索賠方,與建筑承包商比較而言,對
施工過程的參與程度和熟悉程度相對較為簡樸膚淺,施工記錄也相對較為簡樸。
假如容許承包商隱瞞索賠意圖,對其索賠權不加時間限制,無疑將置業主于不利
狀態。通過制約索賠的時間限制,可以使業主與承包商的利益在一定程度上得到
平衡。
3、有助于客觀、公正、經濟地處理索賠的J功能
假如沒有索賠時效日勺限制,索賠權利人也許會在工程竣工后才提出一攬子索
賠。但由于時間較長,人員變動,使得索賠事件H勺事實狀況很難復原,因而導致
索賠很難通過協商處理,而只能通過調解、仲裁或訴訟等方式處理,增長了承發
包方的成木。雖然通過訴訟,客觀公正地認識事件真相,也是非常困難的事情。
因此,確定相對較短索賠時限,有助于證據保留,使索賠事件H勺真相較易查
明,有助于索賠R勺迅速處理。因此,索賠時效對業主和承包商而言,都是經濟的、
公正的。
二、索賠時效的效力
索賠時效有兩個方面1勺效力,一是索賠時效期間屆滿則索賠權即訴權的I消
滅,即權利人未在約定II勺索賠時效期間內提出索賠,其索賠權利消滅;二是索賠
時效為有效時抗辯理由,即索賠時效期間屆滿,祈求權的相對人因而獲得否認對
方祈求的權利。
索賠時效期間屆滿后的祈求權,因訴權的消滅,變為小可訴祈求權。這種祈
求權不受法律強制實行口勺約束力和保障。因此基于索賠時效的效力,義務人獲得
了抗辯權,可拒絕權利人H勺索賠主張。但權利人的實體權利并未就此喪失。
因此,首先假如被索賠方即祈求權義務人積極放棄索賠時效的抗辯權,其仍
可自愿履行該債務,給權利人以賠償,索賠方有權接受該賠款,不構成不妥得利。
雖然被索賠方不懂得時效屆滿口勺事實,也不能以不知時效屆滿為由規定返還。另
首先,被索賠方也可以在時效屆滿,提出索賠時效抗辯叼同步,仍可基于道義或
公平原則,予以索賠方合適賠償,即所謂H勺道義索賠,索賠方也有權接受該賠款,
不構成不妥得利。
三、索賠時效H勺合用范圍
索賠時效的合用范圍應根據協議約定確定,?般而言,對于協議有詳細時間
約定時事項不合用索賠時效。如協議規定設計變更對總,介時增減在竣工結算時調
整,則設計變更引起的索賠,毋須遵守索賠時效規定。此外,法律對時效有明文
規定的事項,如保險索賠時效,應按法律規定處理,而不得以協議約定為準。
四、索賠時效期間H勺計算
由于索賠時效關系到索賠權利的得失,決定了索賠成果,因此,索賠時效期
間的計算,尤其是索賠時效期間口勺起算時間確實定就至關重要。
盡管任何事件H勺發生或長或短均有持續時間,不過索賠時效期間H勺起算時間
應當是索賠事件時發生當時。從索賠事件開始發生起,當事人就應當懂得其具有
了索賠權利,就應當積極行使自己的權利。
實際上,在規定較為詳細H勺協議條款中,對持續時間較為長期H勺索賠事件,
其索賠時效期間的起算仍然是事件發生口勺時間,只是在這種狀況下,索賠權利人
在索賠時效期間內提出H勺索賠規定不是最終的索賠規定,而僅僅是索賠意向。當
索賠事件持續進行時,承包應當階段性地向工程師發出索賠意向,在索賠事件終
了后28天內,提交最終索賠匯報。FIDIC條款53.3條規定,當據以提出索賠的J
事件具有持續影響時,承包提出的索賠匯報應當被認為是臨時詳細匯報,承包商
應在索賠事件所產生的影響結束后28天之內發出一份最終詳細匯報。
應當指出的是,當有與權利人無關的事由發生而使權利人無法行使其祈求權
時,法律為保護權利人而使時效期間暫停計算,待中斷事由消滅后繼續計算。一
般來說,索賠時效期間只也許由于不可抗力而暫停計算。
第六節發包人的索賠
一、發包人索賠的內容及方式
根據《協議法》和《建設工程施工協議(示范文本)》時規定,索賠應是雙
向的。承包人可以向發包人提出索賠,發包人也可以向承包人提出索賠,這是承
發包雙方平等的主體地位訣定的。施工協議履行過程中,假如承包人未能按協議
約定履行自己的各項義務或發生錯誤,給發包人導致經濟損失,發包人可向承包
人提出索賠。
發包人向承包人索賠的重要內容是工程進度索賠和工程質量索賠。假如由于
承包人的原因不能按照協議書約定H勺竣工日期或工程師同意順延H勺工期竣工,或
由于承包人的原因,工程質量達不到協議書約定口勺質量原則,發包人都也許向承
包人索賠,索賠的方式是發包人書面告知承包人并從應付給承包人的工程款額中
扣除對應數額的款項。當承包人在工程進度和工程質量方面嚴重違約給發包人導
致嚴重損失時,發包人甚至可以留置承包人在施工現場的材料和施工設備。
二、發包人索賠口勺特點
(-)索賠發生的頻率較低
發包人對承包人選擇,一般都要通過直接或間接地考察和嚴格地招標投標篩
選,在正常狀況下,施工質量一般能到達規定。至于與否可以按照協議工期竣工
的問題,一種單項工程只有一次。因此,只要承包人在施工技術和管理方面不出
現大的失誤,發包人向承包人提出的索賠一般不易發生。
(二)在索賠處理中,發包人處在積極地位
當發包人向承包人提出索賠時,有較多口勺制約機會,發包人往往處在積極地
位。只要發包人就索賠問題書面告知了承包人,就可以從應付工程款中扣款,甚
至于留置承包人的材料、設備賠償損失。
(三)發包人向承包人索賠日勺目的是準時獲得滿意時工程
發包人向承包人索賠II勺重要內容是工程進度索賠和工程質量索賠。工程進度
索賠i般體現為由于承包人自身原因施工活動不能按協議工期竣工時,發包人按
協議規定扣除一定數額H勺款項;工程質量索賠一般體現為工程師規定承包人對有
質量缺陷的產品進行修補、甚至返工。這兩個方面索賠的目的是為了準時獲得發
包人滿意的工程,而不是為了索賠費用。這和承包人向發包人索賠重要是為了自
身的經濟利益是不一樣H勺。
第二章反索賠
一、反索賠及其內容
施工協議履行過程中,假如發生干擾事件,承發包雙方都要進行協議分析。
首先,想在協議中找到對己方有利的條款,盡快追回在事件中所產生的損失;另
首先,又想在協議中找到對對方不利的條款,盡量推卸己方的責任,防止己方也
許產生的經濟損失。追回己方損失的手段稱為索賠,把防止和減少對方向己方提
出索賠的J手段稱為反索賠C
反索賠與索賠具有同等重要的地位,假如不能進行有效地反索賠,也就不也
許進行有效的索賠。從這個意義上說,反索賠和索賠是不可分離區I,索賠管理人
員,應當同步具有索賠和反索賠這兩方面的能力,才能在工作中掌握積極權。
反索賠H勺目H勺是防止和減少經濟損失的I發生,則它必然波及防止對方提出索
賠和反擊對方的索賠兩個方面的J內容。要防止對方提出索賠,必須嚴格按施工協
議的規定辦事,防止己方違約:而要反擊對方H勺索賠,最重要H勺是反駁對■方的索
賠匯報,找出理由和證據,證明對方日勺索賠匯報不符合事實或協議規定,索賠值
的I計算不精確,推卸或減輕己方的賠償責任。
二、反索賠的I作用
(一)成功的反索賠能減少或防止經濟損失
施工協議履行中,當對方提出索賠時,己方應認真分析事件發生日勺原因及有
關資料和協議文獻,減少己方的責任,以到達減少或否認對方索賠之目的。
(二)成功的反索賠能制止對方提出索賠
索賠和反索賠是攻打和防守的關系,刻于多次攻打都不能取勝,甚至慘遭失
敗的索賠方,必須引起謹慎行事,不敢盲目再提出索賠,甚至放棄某些把握性不
大、索賠額不高的索賠機會。
(三)成功H勺反索賠必然增進有效的索賠
由于工程施工中干擾事件口勺復雜性,往往承發包雙方均有責任,雙方均有損
失。分清責任的大小及損失H勺多少,又很少一開始就形成一致意見,因此,索賠
中有反索賠,反索賠中又會有索賠。有經驗的索賠管理人員可以通過審查雙方的
索賠匯報,發現新口勺索賠機會,找到雙方索賠的理由。
(四)成功H勺反索賠能增長管理人員士氣,增進工作H勺開展
能攻善守的反索賠管理者可以巧妙地使用協議武器,系統地運用客觀資料,
變更被動為積極,掙脫不利局面。從而使對方無法推卸應負的責任,找不到反駁
的理由;使己方不僅減少損失,更會士氣大振,增進工作的開展。
三、反索賠的I實行
實行反索賠,理想的成果應是對方企圖索賠卻找不到索賠的理由和根據,而
己方提出索賠時,對方卻無法推算自己的責任,找不出反駁的理由。要想到達這
樣時理想成果,必須研究反索賠的實行,不停總結經驗并制定出一整套有效的措
施,并通過實行逐漸完善C
反索賠工作是一種系統工程,從簽訂施工協議開始,并貫穿于協議履行的全
過程。
(一)為防止對方索賠,應簽訂對己方有利的施工協議
施工協議的內容對己方與否有利,是一種基本而又重要口勺問題。由于,施工
協議的規定是承發包雙方進行索賠和反索賠的最直接的根據。如在」簽訂的施工
協議中已存在對己方不利的單方面約束,雙方責、權、利不對等,以及隱含己方
承擔較大時風險等,就也許從主線上限制或否認了己方遑出索賠和反索賠時資格
條件。
由此可見,能色有效的進行反索賠,維護己方的合法利益,從簽訂施工協議
步就應為反索賠和索賠FI勺意識,認真分析施工協議的每一條款對后來提出索賠和
反索賠與否有利,怎樣運月制約對方H勺條款來緩和對方對己方的制約,使己方在
簽訂施工協議階段就處在不被對方制約的I有利地位。
(二)認真履行施工辦議,防止己方違約
施工協議簽訂后來,承發包雙方應完全按照協議規定辦事,把精力放在改善
管理、提高效益上。通過有效口勺工程管理,排除干擾,搞好協作,不使己方發生
違約行為,防止扯皮事件發生,使對方找不到索賠的I理由和根據。
(三)發現己方違約,應及時補救
己方違約正是府方提出索賠的機會,無論事后對■方與否提出索賠,違約方都
應做好如下兩個方面H勺工作:
(1)發現己方違約后,應及時采用補救措施,并客觀地向對方作必要的解釋,
以求獲得對方H勺諒解和寬容,使對方不為此提出索賠。就目前國內口勺狀況來看,
對某些影響不大,經濟損矢較小,對方可以諒解的違約行為雙方往往著眼于長遠
的合作和重要目的的實現,并不一定計較那些細小時索賠。
(2)己方違約后,應及時搜集有關資料,分析協議責任,測算給對方導致的
損失數額,做到心中有數,以應付對方也許提出的索賠。決不可待對方提出索賠
后才恍然大悟,臨時安排人員,臨時現抓資料,被對方R勺索賠匯報牽著鼻子走。
(四)雙方均有違約行為時,首先向對方提出索賬
反索賠從整體上講是防守性的,但它卻是一種積極意識,有時則體現為以攻
為守,爭取索賠中H勺有利地位。當承發包雙方均有違約行為,雙方責任都無法掙
脫時,一方首先抓住時機提出索賠,則是反索賠枳極意識的體現。詳細體現為:
(1)盡早提出索賠,防止超過索賠有效期限而失去索賠機會。
(2)盡早提出索賠,這樣可體現己方高水平的管理及迅速的反應能力,使對
方有一種被迫感和遲鈍感,在心理上處在劣勢。
(3)對方接到索賠匯報后,必然要花費精力和時間進行分析研究,以尋求反
駁的I理由,這就使對方進入己方口勺思緒考慮問題,陷入被動狀態。
(4)為最終索賠日勺處理留有余地。這是由于在一般狀況下,索賠的最終處理
雙方都需做出讓步,這對首先提出索賠的一方往往有利。
(五)反駁對方口勺索賠規定
對方提出索賠規定并提交索賠匯報時,必然會注明索賠的理由和證據。反駁
對方的索賠規定就是運用己方所掌握的事實資料及協議文獻,證明對方的索賠匯
報事實不精確、索賠理由不充足、索賠計算不對的,以減輕或否認己方應負時責
任,最終到達己方不受損失或少受損失的I目的。在雙方均有責任H勺索賠事件中,
又掌握對方有不可推卸H勺責任H勺狀況下,也可以用己方泥出索賠來平衡對方的索
賠規定。
四、反駁對方的索賠匯報
工程實踐中,對對方的索賠匯報,必須進行反駁,不能直接地全盤承認。這
是由于一般在索賠匯報中往往有如卜.問題存在:
(1)提出索賠H勺?方對施工協議的理解有錯誤,僅從自身H勺利益和觀點出發
解釋協議,對協議解釋有片面性,致使索賠理由局限性;
(2)索賠匯報中所述索賠事件證據局限性或沒有證據;
(3)索賠值的計算多估冒算,將己方應承擔的風險和失誤也都納入其中等。
反駁對方H勺索賠匯報要進行索賠理由分析、索賠事件的真實性分析、索賠事
件的責任分析和索賠值計算H勺分析。
(一)索賠理由分析
反駁對方H勺索賠匯報,首先要進行索賠理由分析,盡量找到對己方有利的協
議條款,從而推卸己方口勺責任,這樣就也許從主線上否認對方口勺索賠規定。
否認對方日勺索賠理由,可以考慮如下方面:
(1)對方未能在協議規定H勺索賠有效期內提出索賠,故該索賠無效;
(2)該索賠事件在協議規定的J對方承擔的風險范圍內,不能提出索賠規定;
證據局限性或沒有證據:
(3)索賠規定不在協議規定H勺賠(補)償范圍內,如協議未明確規定,或未
詳細規定賠償條件、范圍、賠償措施等。
(二)索賠事件H勺真實性分析
不真實、不愿定、沒有根據或僅出于猜測日勺事件是不能提出索賠的。進行索
賠事件的真實性分析要針對對方索賠匯報中時證據資料,并根據己方協議跟蹤的
成果。
(1)對方索賠匯報中口勺口勺證據資料
無論索賠事件H勺事實怎樣,只要對方索賠匯報中未提出證明事件通過的得力
證據,即可規定對方補充證據或否認對方的索賠規定。
(2)己方協議跟蹤的成果
從己方協議跟蹤的成果中尋找對對方不利H勺證據或構成否認對方索賠規定
的證據。
(三)索賠事件口勺責任分析
索賠事件的責任分析就是要分清晰協議雙方在索賠事件中應承擔的責任。責
任分析的成果往往是:
(1)責任在于索賠者自身。如由于雙方疏忽大意,管理不善導致損失,或在
索賠事件發生后未采獲得力有效口勺措施減少損失等。
(2)索賠事件是由其他方面引起的,不應由己方賠償該事件引起的損失。
(3)對于索賠事件協議雙方均有責任,則應按各自的責任分擔損失。
(四)索賠值計算口勺分析
假如不能從主線上否認對方的索賠規定,則索賠值計算的分析值得重視,它
是反駁對方索賠匯報H勺最終?種重要環節。進行索賠值計算H勺分析重點在于分析
索賠費用原始數據日勺來源與否對的,分析索賠費用時計算與否符合當地有關工程
概
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