建筑施工企業

合同管理風險防范及糾紛處理姜興國二OO九年十一月前言工程合同管理是工程工程管理的核心，現代工程工程的復雜性高、工程的參與方多、建設周期長，致使工程工程的風險因素多、風險大，而實踐中，這些風險通過合同都大局部轉移給了承包商，給承包商的合同風險管理帶來更多的困難和挑戰。近年來，由于合同風險分配不合理、合同文件內容多、合同文件不標準等原因，合同糾紛案件逐年上升，其及時處理和解決顯得越來越重要。因此，合同的風險管理已越來越多地受到國內施工企業的重視。成也合約，敗也合約一、識別工程工程風險

二、防范、轉移、化解工程合同風險

〔一〕合同簽訂之前建立合同風險預控體系

★投標及合同簽訂階段—招投標文件評審和合同評審

〔二〕合同履約過程中的合同風險管理體系

〔三〕工程結束后合同風險管理的總結和合同風險預控指標體系的修正和糾偏

本次講座的主要內容

〔一〕工程工程具有多風險的特征

1、在該工程的不同階段，工程參與各方所面臨的風險不同，具有較強的階段性；

2、在該工程實施過程中，不可控制風險可能會逐漸變得可以控制，并且隨時可能會出現新的風險；

3、工程的建設時間越長，工程所面臨的風險因素越多，可能帶來的風險越大；一、識別工程工程風險4、對于承包商而言，風險控制的本錢隨工程工程的進展而增大，與此相反的是，控制風險所帶來的效益隨工程工程的進展而減小，如以以下圖所示。所以，工程承包企業必須重視工程工程前期〔如投標和合同談判階段〕的工程風險管理工作，做好工程風險預控管理；5、整個合同過程中，業主與承包商心理優勢的比照將產生較大的變化，一般業主在招投標階段具有絕對的心理優勢，而隨著工程的進展而逐漸失去這些心理優勢，直到工程竣工之后又逐漸恢復；承包商心理優勢的變化與此相反，如以以下圖(示意圖)所示。在工程執行過程中，承包商成功地進行合同風險管理，應注重充分利用這種優勢比照的變化，采取靈活的階段性風險補償策略，將風險補償問題在工程執行過程中得到解決。

1、投標報價階段風險

〔1〕投標報價信息失誤風險

〔2〕報價策略失誤的風險

①合同類型選擇的風險

②低價奪標高價索賠的風險

〔3〕報價漏項或多項的風險〔二〕工程承包合同壽命周期內的主要風險合同類型業主風險承包商風險總價合同單價合同成本補償合同設計一建造、交鑰匙合同2、合同簽訂和履行過程中的風險

〔1〕工程款支付的風險

〔2〕業主方管理能力的風險

〔3〕合同條款方面的風險

①合同條款不完備

②合同條款所規定的權利義務不平等

③合同定義不準確

〔4〕其他承包合同所帶來的風險

〔5〕分包合同的所帶來的風險

〔6〕工程變更風險

〔7〕承包商不注意合同履約管理所帶來的風險

3、竣工驗收與交付階段或合同終止后的風險二、防范、轉移和化解工程合同風險“兩評審一交底，兩籌劃一手冊〞建立合同風險控制體系〔一〕合同簽訂之前建立合同風險預控體系

由于在合同簽訂后，整個合同文件中包含了近90%招投標文件中的內容，合同條件在招投標和合同談判過程中已經確定，所以，合同的大局部風險在簽訂之前就已經確定，要成功地進行合同的風險管理，應注重合同簽訂之前合同風險預控指標體系的建立和執行，即對招投標文件和擬投標工程進行評審和論證。主要有以下幾個方面：

〔1〕根據工程的不同類型、承發包方式等，建立公司的合同風險預控指標體系。

〔2〕合同投標階段確定投標報價策略和合同談判策略。

〔3〕合同談判階段爭取風險轉移或風險補償的具體合同條件。

〔4〕根據合同投標階段和合同談判階段的結果，編制合同履約過程中的工程合同風險預控方案體系?！锿稑思昂贤炗嗠A段

——招投標文件評審和合同評審

〔1〕仔細審查業主的財務狀況

〔2〕深入調查工程所在國〔地〕的政治和經濟環境

〔3〕在投標時盡可能留有選擇的余地

〔4〕詳細進行現場調查

〔5〕合同風險的總評價

承包商在合同談判和簽訂階段時必須對工程的合同風險有一個總體的評價。對工程合同來說如果存在以下問題，那么風險很大。

①工程規模較大，工期較長，而業主采用固定總價合同形式。

②業主要求采用固定總價合同，但工程招標文件中的圖紙不詳細、不完備，工程量不準確，范圍不清楚等。

③業主將做標期壓縮得很短，承包商沒有時間詳細分析招標文件，而且招標文件為外文，采用承包商不熟悉的合同條件。

④工程環境不確定性大。如物價和匯率大幅度波動，水文地質條件不清楚，而業主要求采用固定價格合同。

大量的工程實踐證明，如果存在與上述情況類似的問題，特別當一個工程中同時出現上述問題，那么這個工程可能徹底失敗，甚至有可能將承包商企業拖垮。〔二〕合同履約過程中的合同風險管理體系

★我局工程管理原那么：

標價別離，包死基數

風險抵押，過程控制

監督到位，超額分成

風險共擔，兌現及時★工程管理舉措

合同履約過程是合同風險管理的具體措施的實施過程，主要應注重兩個方面、四個環節：

〔1〕兩個方面：已分析風險和臨時出現風險的應對措施。

〔2〕四個環節：

①合同文件的風險及風險條款審查、閱讀和交底。使合同風險管理的控制措施落實到人；

②合同進度付款和竣工結算的及時申請和辦理；

③合同變更和索賠的及時辦理；

④合同風險發生時的處理，索賠的及時辦理。1、制定合同執行戰略

——合同交底與履行籌劃2、強化工程合約經理職能，強化工程根底管理工作3、全面貫徹企業總法律參謀制度，試點工程法律參謀，深化法務工作對工程的過程效勞職能。

——三個到位、兩個提高、一個健全

總法律參謀崗位、機構、職責到位；

依法辦事水平和競爭力得到進一步提高；

依法決策、依法經營管理、依法維護企業合法權益的規章制度健全。

〔1〕做好結算籌劃書

〔2〕強化中間結算，貫徹“二十字方針〞

“先算后干〞：標價別離，確定責任本錢，制定工程籌劃書；

“邊干邊算〞：中間計量，收入確認；

“邊干邊結〞：中間結算，簽證、索賠同步；

“干完結完〞：竣工結算完成后28天或合同約定的時間內報出；

“結完審完〞：28天或合同約定的時間內審完。4、重視工程結算

——工程靠干，效益靠算〔結算籌劃〕〔3〕在約定期限內提交竣工結算文件：

合同法“286〞司法解釋規定了建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，因此結算完成時間不能超過工程竣工或合同約定的竣工日期起6個月，以保證發包人不依約履行義務，拖欠工程款時，承包人可行使優先受償權。

依據有關法律法規，建議企業規定：在工程竣工驗收報告經認可后28天內或合同約定的期限內，將竣工結算報告和完整的結算資料遞交業主，并辦理簽收手續。為保證結算質量，工程經理部必須在遞交業主或上包的7天前將結算初審報告上報公司的結算管理部門，公司結算管理部門應在收到初審結算報告后3天內完成復審。這樣可以保證在日后可能出現的訴訟中處于有利地位。

5、慎視合同期限

菲迪克合同條件有48個期限規定，14天的有9處，28天的有21處，84天的有7處。香港文本有36條，涉及期限規定的45處。我國的示范文本有41條，涉及期限規定的有64處。

提高履約的可操作性應注意的五大問題：

〔1〕嚴密規定施工期限，防止開工日期設而不定；

〔2〕確切表述每一期限的開始和結束時間，對期限規定要經常使用“之前〞、“之后〞、“之內〞來表述，減少因期限的“前〞無開始，“后〞無截止的不標準表述而造成的合同履行期限的不可操作性和不確定性。

〔3〕事后明確履約期限的文件要作為合同組成局部。

〔4〕對市場條件下出現的新情況，要增加相應的期限規定。

〔5〕不斷完善簽署的承包合同，使之更切合實際施工現場的情況。6、建立完整、詳細、準確的工程資料檔案

★合同及附件

〔1〕招標文件

〔2〕投標書〔包括其附屬文件〕

〔3〕中標通知書

〔4〕合同〔協議書、專用條款、通用條款〕

〔5〕合同補充條款和協議

〔6〕質量保修協議書

〔7〕業主許可的施工組織設計〔16〕實際工程預付款、進度款撥付的數額及日期

〔17〕催付工程款通知

〔18〕經業主審查的形象進度月報表、年報表(合同要求期限內)

〔19〕經審查的勞務及分包進度月報表、年報表

〔20〕報送公司的已完成工程量報告〔月、年〕

〔21〕開工報告

〔22〕中間驗收報告〔通知〕

〔23〕竣工驗收報告〔28天內〕

〔24〕停工〔復工〕通知〔報告〕

〔25〕工期延誤報告

〔26〕竣工驗收證明

〔27〕工程交接證明

〔28〕工程預算書

〔29〕竣工結算報告〔28天內〕

〔30〕竣工結算書〔按合同約定分期、分段結算書〕

〔31〕審定的工程結算書〔含總分包結算〕

〔32〕國家、省、市有關影響工程造價、工期的文件、規定等7、過程中糾紛的處理

——以和為貴，全面履約

★承包商違約

□工期：未按時進場、開工；節點工期與合同約定不符；延遲竣工。

□質量：工程質量未到達合同約定標準、法律或行業規定的標準。

□先履行義務：未在合同約定的時間內提交工程形象進度報量；未在時限范圍內提交竣工報告、結算報告；針對發包人的不適當指令、函件以及履行合同不適當未能及時提出異議等。

□對分供方的支付價款義務不及時?！顟獙|量違約應收集的資料

□有效的隱蔽驗收單及相關證據；

□發包方指定或提供材料，且在質量方面有過錯的證據；

□發包人指定分包，且在質量方面有過錯的證據；

□發包人下達不合理趕工指令，且經承包人勸阻無效的證據；

□工程未經驗收或驗收不合格，發包人擅自提前使用的證據；

□發包人組織驗收時間超出合同約定或國家規定而引發質量問題的證據；

□發包人其它足以引起質量問題的不合理指令或行為方面的證據；

□設計方面的證據。

☆應對先履行義務違約

公司及工程經理部各崗位人員按照合同約定或法律規定的時間和時限，全面履行了承包人義務的證據。

☆應對分供方價款支付的違約

□合同明確約定“根據發包人的付款時間和數額按比例支付〞，不約定延期付款的違約責任；

□合同履行過程中，與分供方加強溝通，及時協商變通付款時間和付款數額；

□發生違約后，積極應對?！锇l包人違約

□未按時計付承包人工程款項；

□其它相應的合同義務履行不完全或不適當。

發包人違約的處理：

□收集相關的書面證據資料，及時催告，必要時采取停工或索賠等應對措施。

□對足以影響承包人義務履行的局部，及時要求發包人對原有約定予以書面變更或補充，必要時解除合同或采取法律手段解決?！锓止┓竭`約

□進度緩慢、超合同工期完工、質量不合格；

□提供材料、設備不及時，質量、數量不符合約定；

□分供方未履行其他法律義務。

分供方違約的應對：

□合同中加大分供方相應的違約責任；

□事件發生后，及時致函分供方糾正其違約行為，直至解除合同或采取法律手段，并要求其承擔相應損失?！踩彻こ探Y束后合同風險管理的總結和合同風險預控指標體系的修正和糾偏

〔1〕對工程合同風險管理結果進行總結，編制工程合同風險預控方案體系執行情況總結表。

〔2〕根據工程合同風險預控方案體系執行情況總結表對公司同類工程的合同風險預控指標體系進行修正和糾偏，作為今后該類工程的合同風險預控方案體系編制和執行的根底。

〔3〕根據工程的不同類型、專業特殊性等，建立公司合同風險管理案例信息庫，作為公司今后工程合同風險管理的重要信息資源。1、高度重視工程款清欠

——理債就是理財，催收就是創收，

要把清欠工作擺到與生產經營同等重要的位置

推行重大工程法律事務跟蹤制度，嚴把“八關〞：

“經營源頭關〞；

“付款手續關〞；

“收入確認關〞；

“印信管理關〞；

“履約證據關〞；

“隊伍選用關〞；

“材料采購關〞；

“工程結算關〞。2、訴訟〔仲裁〕

★起訴可行性分析與決策

〔1〕必要性考慮因素

□發包人的態度；

□確保工程價款優先受償權的需要；

□根據工程具體情況訴訟與非訟協商手段的比較；

□政府工程工程等情形訴訟對市場的影響等因素。

〔2〕勝訴和執行可能性考慮

□證據資料完備性；

□發包人等責任主體可供保全的資產狀況?！?〕本錢與效益的比照考慮

□律師費；

□訴訟費；

□保全費；

□鑒定費；★可實現債權的預測

□執行費；

□其它費用支出★應訴案件的處理

〔1〕防范

□勞務、分包、材料采購、料具租賃，需要簽訂合同的，嚴格按照本手冊有關規定辦理；

□合同價款支付條款應慎重約定，應能確保按約履行價款支付義務；

□勞務工人工資支付監控嚴格按照局有關方法執行；

□作好材料款等應付債務的管理工作，工程經理部財務人員按月編報應付賬款報表，報公司財務、資金部門的同時，報公司法務部門。

□可能發