第十一章清末法律制度的變化清朝：古代〔1840年前〕1840——1901，被動變法清末〔晚清〕：近代〔1840——1911〕1901——1911，主動變法變化：中華法系解體〔諸法合體——諸法分立〕

1第一節清末變法的指導思想一、變法修律的原因、目的和實質1、原因：挨打亡國的風險經濟上，自然經濟受到破壞政治上，主權獨立遭到重創司法上，治外法權得以確立〔領事裁判權〕文化上，西學〔西法〕大肆涌入以致：半殖民地半封建22、目的：維護統治的追求變法被視為：一那么“皇位永固〞，二那么“外患漸輕〞，三那么“內亂可弭〞

1901下詔實行“新政〞，1905派“五大臣出洋〞考察憲政，考察后建議取君主立憲，1906詔令“預備立憲〞〔五大臣：原為：載澤、端方、戴鴻慈、徐世昌、紹英。出發時被炸，徐、紹辭任，改派尚其亨、李盛鐸代之〕大象步伐出長城33、實質：憲政法制的外殼其“皇位永固〞：目的其民主法制：形式

光緒寶座4二、變法修律的指導思想：“參考古今，博稽中外〞“中學為體，西學為用〞“參考古今，博稽中外〞“兼采列邦之良規，無違中國之禮教〞中西合璧

又一個春秋戰國，頑固派、改進派、洋務派、革命派、立憲派又一個百家爭鳴，中學派、西學派、中體西用派……5第二節清末變法的主要內容一、憲政改革——預備立憲和官制改革1、“憲〞——預備立憲〔期限：9年〕〔1〕制定憲草?欽定憲法大綱?〔1908，憲政編查館公布〕：日式?憲法重大信條十九條?〔1911，資政院公布〕：英式〔簡稱?十九信條?〕

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前者：雖君為臣剛，君權〔13條〕大于民權〔6條〕，但宣戰、媾和、統軍、締結條約、解散國會、簽署法律等也是元首通常之權。關鍵是君權不受任何限制〔國會、內閣都是附庸〕后者：辛亥革命后僅用三天就起草而成，未予實施。君權受限，國會權力大漲——皇權以憲法規定為限，皇位繼承順序由憲法規定，皇族人員不得擔任大臣、督撫。修憲、選舉總理大臣、對外締約、對內用兵要經國會議決……前者：中法史上第一部憲法性文件〔23條〕中華法系解體的開端7〔2〕成立議會諮議局：地方議會〔1909〕資政院：中央議會〔1910〕作為未來下上議院而籌備分別議決地方、中央預算、決算、稅收、公債等分別有地方、全國立法權分別可由督撫、皇帝解散江蘇諮議局舊址資政院議員選舉章程82、“政〞——官制改革〔1〕改革官制改官府、官員名稱中央官制：由六部增加為十一部已有審判官、檢察官、巡警官等稱呼總理衙門改為外務部，置于各部之首。刑部改為法部、大理寺改為大理院、巡警部并入民政部、戶部改為度支部禮部改為典禮院，工部改為農工商部、理藩院改為理藩部兵部改為陸軍部，還設了海軍部，吏部未改9

地方官制：財權、軍權收歸中央

二、制定單行法規為標準管理結社、集會、游行、示威、言論等尚書、侍郎、員外郎改為大臣、副大臣、左右臣、參事如：?結社集會律?、?違警律?、?戶口管理規那么?、?各學堂管理通那么?，等10

二、修訂舊律——修訂刑法1、?大清現行刑律?〔1910〕對?大清律例?的修訂非根本性的修訂仍律例合編其中，律：389條

新刑律公布前的過渡性刑典：過渡期極短11

主要修訂：改而另稱刑律取消六局部篇廢除局部酷刑〔凌遲、梟首、戮尸、刺字等〕增加一些罪名〔破壞交通罪、妨害選舉罪等〕

意義：既稱刑律，那么中華法系解體，諸法分立開始12

2、?大清新刑律?〔1911〕——第一部近代刑法典岡田朝太郎〔日〕幫修，公布但未實施411條，附?暫行章程?5條其一、立法體例上，剔除非刑內容，不以六局部篇，總那么分那么分列〔沈家本：五變之一“更定刑名〞〕13罪刑法定：刪除比附、類推人人平等：廢除八議、五服制罪、存留養親、十惡不赦、請、減、贖、當引發論戰14

其三、刑罰處分上，刪除局部死刑、廢除流刑笞杖、規定緩刑偽釋、確立了自由刑〔沈家本：五變之一“酌減死罪〞，“懲治教育〞〕

主刑：死、無、有、拘、罰從刑：剝奪公權，沒收財產

沈家本15

其四、法系性質上，近代法與古代法、中法與西法，地主階級法〔中〕與資產階級法〔西〕混雜表征：?大清新刑律?和附那么?暫行章程?并舉法理派與禮教派斗爭的折中16

3、禮法之爭起因：因起草?大清新刑律??大清刑事民事訴訟法草案?焦點：如何對待三綱五常、禮教與法理、德與法、中與西派別：法理派——沈家本、楊度等禮教派——張之洞、袁世凱、勞乃宣等爭點：其一、干名犯義之爭〔干名：冒犯名分干名犯義：卑幼指控、檢舉尊長〕禮教派：十惡之“不孝〞，應列專條法理派：可告之事，不列專條，不應定罪但禁誣告

17其二、存留養親之爭禮教派：鼓勵孝道，應列專條法理派：誘人犯法，不列專條其三、子孫違反教令之爭禮教派：應算罪，應入律法理派：不是罪，是道德、教育問題，不入律18

其四、子孫對尊長可否正當防衛之爭禮教派：不能防衛，只能承受或逃跑法理派：可以防衛，而且你禮教派既認為子殺父，應定不孝之罪那么，父殺子就應定不慈之罪法律面前：人人平等19

其五、無夫奸、親屬相奸之爭禮教派：無夫奸應入律親屬相奸屬十惡之“內亂〞，應斬立決法理派：無夫奸是道德、教育問題，不入律親屬相奸，是罪，依和奸有夫之婦的通奸罪定刑〔3年〕即可，不列專條20爭論結果〔只涉父權、夫權——二綱，未涉君權〕：刑律正條之后加：附那么?暫行章程?5條法理派的某種勝利：總那么、分那么之外加附那么，411條律條后加5條章程章程“暫行〞，律條非暫行附那么?暫行章程?5條：保存無夫奸罪；子孫對尊長無正當防衛權；殺傷尊親屬，斬，掘尊親屬墳、毀尊親屬尸，可判死刑；強盜罪，可判死刑；謀害皇帝、顛覆政府、投靠敵國，斬[注意]死刑的法定處刑方式，本來只規定了：絞21三、制訂新律——起草民商法、訴訟法1、商事立法因1906年下令改革官制而分：第一階段商部起草?欽定大清商律?〔140條〕〔1903——1907〕〔1904年〕第二階段修訂法律館起草?大清商律草案?〔1008條〕〔1907——1911〕〔1908年〕?改定大清商律草案?〔367條〕〔1911年〕22第二部：不合國情也未完成，第三部：中華民國北洋政府繼承之外表的民商分立實為單行公司法23民商合一模式：瑞士首創，英美法系采之民商分立模式：法國首創，大陸法系采之〔日、德等〕第三部：?改定大清商律草案?是對第一部：?欽定大清商律?的改定第二部：?大清商律草案?也叫?志田案?因聘了志田鉀太郎〔日〕起草而得名

24內容和意義：規定了商事主體的地位、權利、獎勵、便利等規定了公司種類、機構、設立、變更、解散等說明了重商富國的新理念〔有重大奉獻的可授爵授官〕但有急于求成、不合國情、無視商業平安等缺乏〔如：一般公司之登記、資本、變更、解散等，聽其自便，未作規定〕252、民事立法?大清民律草案?〔1569條〕〔1911年〕只是草案，未予公布總那么前三編債權修訂法律館起草，代表法理派，表達西法物權親屬 后兩編禮學館起草，代表禮教派，表達中法繼承

中西合璧——較先進——較保守泊來洋果26貫徹西方民法三大原那么：私產神圣、契約自由、損害賠償——國際接軌、“西學為用〞27后兩編親屬：最長之男為家長〔長幼有序〕無男長者，女長者方為家長〔男女有別〕成立親屬會，由家長統攝家政〔父為子剛〕結婚、離婚，一般要經家長同意，等繼承：法定繼承和遺囑繼承繼承權不得拋棄該草案：北洋政府、國民政府繼受之表達傳統中國一大根本：家庭本位、家長尊貴、家國一體等——中國特色、“中學為本〞28前者：取英美法系，不合國情，“禮法之爭〞中被否決后兩者：取大陸法系，已公布，但未實施，只是草案當時暫用：?各級審判廳試辦章程?29內容：管轄、審判組織、當事人、初審、上訴、再審、執行等意義：其一、首次區分實體和程序、民訴和刑訴〔民訴：審理之曲直，刑訴：審罪之有無〕其二、吸取西方諸多先進的訴訟制度其三、為后世的訴訟立法奠定了根底如：審判公開、三審終審、律師制刑訴：檢察官制、公訴制、干預主義、公訴附帶私訴制等民訴：當事人主義、不干預主義等另：法官檢察官考試制30第三節清末司法改革的主要舉措改革起因：