第三編

專利法第十五章專

利法律制度概述本章提要本章對專利法律制度及其相關概念和理論進行概述，主要內容包括專利及專利權的相關概念、專利制度的起源與發展、專利制度的有關理論學說。本章的重點是專利及專利權的概念，難點是專利制度的理論學說。第一節專利、專利權、專利制度與專利法的概念一、專利的概念專利（patent）是一種重要的知識產權形式，專利制度也是產生最早和發展較為完善的一種知識產權制度。但是，和其他知識產權概念一樣，要確切地定義專利概念也較為困難。專利的概念有兩層基本含義。第一層含義是指獲得專利權保護的技術方案，此方案可以指向一種產品，也可以指向一種方法。第二層含義是指權利人針對該技術方案所獲得和擁有的專利權。當我們說一個公司擁有一項手機產品專利時，我們可能指該公司擁有該種DVD專利產品；當我們說該公司把手機專利轉讓或許可給第三人時，我們指的是該公司把該項產品的專利權轉讓給他人，或者許可他人實施。我國《專利法》規定了三種專利，分別是發明專利、實用新型專利和外觀設計專利，它們的客體分別是發明、實用新型和外觀設計。在我國《專利法》、《專利法實施細則》和國家知識產權局頒布的《專利審查指南》中，如果稱“發明”就僅指發明，如果稱“發明創造”就統指發明、實用新型和外觀設計這三類專利客體。在本編中也是如此。三種專利在授權條件、審查程序、權利內容和保護期等多方面都各有差異。二、專利權的概念專利權是專利權的主體對其專利依法享有的在一定期限內的獨占權，也就是專利的第二層含義。專利權的核心內容是獨占實施。專利權是一種私權，這已為當今的國際社會所認可，也規定在TRIPs協議的序言中。從17世紀前的英國王家特權過渡到今天的現代專利制度，中間經過了幾百年的漫長歷史，期間既有立法者和司法者的貢獻，也有發明家和工業企業的積極推動。他們都是推動專利制度發展的力量。三、專利制度和專利法專利制度是關于專利申請、審查、授權、保護和救濟的制度總稱。專利法是具體規定專利制度的法律。廣義的專利法在我國除包括《專利法》等法律外，還包括相應的法規和規章。與專利制度概念的概括性相比，專利法的概念更為具體，更具可執行性。作為部門法，專利法等知識產權法與一般民事法律既有共性，又有自身特點，這在總論部分已有敘述。第二節專利制度的起源與發展一、專利制度的起源財產權或所有權等一般民事權利的起源可追溯至羅馬法時代甚至更早的年代。與之相比，專利權的起源較晚。公元13~16世紀，英國國王運用其特權，通過特許狀方式授予工商業者壟斷經營某種商品或貿易的特權，禁止其他人從事相同的商業活動。如前面已提到的1236年國王亨利三世曾授予一波爾多人制作色布的壟斷經營權，這被認為是世界最早的一件專利。1331年國王愛德華三世曾授予來自佛蘭德的一個織布匠在英格蘭從事縫紉及染織貿易活動的專利。王室特權階段的專利制度主要用來鼓勵發展貿易，目的是避免英國的先進技術外流。不過，后來出現的國王濫用特權現象，在一定程度上擾亂了正常的生產經營活動，阻礙了新興資產階級的發展，法院和議會對此都有所反應。在1602年的DarcyvThomasAllen案中，法院認為，授予一個商人排他性的進口、制造和出售撲克牌的壟斷權與英國的普通法沖突，因而無效。從詹姆斯一世時代，議會中的新興資產階級代表就開始嘗試用立法形式代替國王授權，但專利“欽賜”的方式一直持續到伊麗沙白一世的統治結束才終止。《壟斷法規》（theStatuteofMonopolies）于1623年獲得通過，于1624年實施。該法被認為是世界上第一部具有現代意義的專利法。為控制國王授權專利的濫用，該法宣布以往以“欽賜”形式授予的壟斷權一律無效。該法規定針對任何新產品可授予14年的壟斷權，權利人應是“第一個真正發明人”，這被視為發明的新穎性標準和專利申請優先權的起源。該法為以后的專利立法劃定一個基本范圍，其應用的許多概念與原則至今仍在沿用。但該法仍屬專利法的初級階段，許多方面仍有待進一步完善。二、專利制度的發展在其后幾百年間，英國的專利制度逐步完善。1852年英國第一部全面修訂的《專利法》（PatentLawAmendmentAct）頒布。依據該法，英國成立了專利局，開始進行專利登記。該法規定在專利申請中需有說明書描述發明，以實現公開發明技術內容的目的，這標志著具有現代特點的專利制度的形成。可以說，英國專利制度發展史基本代表著現代專利制度的發展歷程。這其中不僅有英國的貢獻，同樣也有其他國家的成功嘗試，其中尤以美國和荷蘭等國的專利實踐為突出。美國在建國之初就認識到專利制度的重要性，在托馬斯·杰佛遜（ThomasJefferson）起草的《美國憲法》中明確規定，國會應有權力“保證作者和發明者在一定時間內就其作品和發現分別享有獨占權，以促進科學和實用技術的進步”。這被認為是美國專利法和版權法的憲法根據。伴隨著工業革命，其他國家也先后頒布專利法，建立專利制度。在這些國家的專利立法實踐中，荷蘭的做法尤其耐人尋味。荷蘭于1809年頒布第一部專利法，但后來由于有反對意見認為專利制度弊大于利，它在專利法實施后60年即1869年廢除了專利法；經過約40年的實踐，荷蘭再次認識到專利制度的優越性，因此又于1912年重新頒布專利法。不僅如此，荷蘭還在專利審查程序上積極改革，于1964年首先實行“早期公開、請求審查制”。由于該制度具有優越性，有助于發揮專利制度的優點，現在已成為當今世界基本一致的專利審查程序。三、專利制度與當代的知識經濟從20世紀90年代初開始，知識經濟開始興起。科學技術是第一生產力，如果一個國家沒有較好的專利制度，或者專利制度不能較好地保護由科學技術創新產生的發明創造，科學技術創新就難以保證能夠可持續地為經濟和社會發展服務，從而不能在科技創新、經濟發展和社會進步建立良性循環并造成資源浪費。一個好的專利制度不僅能夠有效地激勵科技創新，還能夠吸引外國的先進技術和投資，實現智力資源和財力資源的優化配置，促進技術成果向社會生產力的有效轉化。因此，一個國家要想在知識經濟時代獲得較大發展，建立健全的專利制度就具有顯著意義。美國、歐洲和日本等發達國家或地區近幾十年的實踐為此提供了較好說明。第三節我國專利制度的產生與發展一、前期的曲折歷程清朝末期的“洋務派”在引進西方國家的先進技術的同時，也試圖把相應的專利制度引入到中國。我國當時還處于封建王朝時期，開始實行的也只是類似于英國17世紀之前的“欽賜專利”形式。例如，上海機器織布局曾于1882年就其機器織布技術獲得光緒皇帝欽賜的10年專利。這比英國晚了幾百年的時間。在清末1898年的“戊戌變法”中，光緒皇帝頒布一系列革新措施，其中包括《振興工藝給獎章程》。該章程被稱為我國第一部專利法，但因為戊戌變法只維持了短短的一百多天，該章程也沒有機會得到實施。民國政府于1911年成立，于1912年頒布《獎勵工藝品暫行章程》。該章程得以實施，成為我國第一部付諸執行的專利法。但該章程的保護范圍有限，只保護發明的或改進的工藝品，不保護其制造方法，保護期限只有5年時間，還規定如果發明在得到獎勵后1年內未付諸實施，或者實施無故中止1年，針對該發明的專有權即行滅失。1932年民國政府又頒布《獎勵工業技術暫行條例》及其實施細則，還頒布了《獎勵工業技術審查委員會規則》。1944年民國政府又頒布了《專利法》，使之成為中國第一部真正以“專利法”命名的專利法律。可以說，在形式上民國政府已經建立起較為初步的專利制度。但鑒于長達幾十年的戰爭和中國當時科技、工業和經濟的凋零，這些專利法律制度并未發揮出較大作用。二、改革開放前的新中國專利制度新中國成立后，當時的政務院（國務院前身）于1950年頒布《保障發明權與專利權暫行條例》，同年政務院的財政經濟委員會頒發該條例的實施細則，以及關于審查規則和程序的《發明審查委員會規程》。該暫行條例把保護的客體分為發明和專利兩類，規定發明權人享有署名權和獲得獎勵權，但發明的實施權和處置權屬國家，專利權人則享有實施專利、轉讓專利、許可或制止他人使用專利的權利，并且無論是發明權人的獲得獎勵權還是專利權人的權利皆可繼承。國家依據該條例共授予了6項發明權和4項專利權。1954年該暫行條例被《有關生產的發明、技術改進及合理化建議的獎勵暫行條例》取代。1957年之后，私有制經濟基本消滅，我國經濟體制發生重大變化，專利制度名存實亡。1963年國務院明令廢止《有關生產的發明、技術改進及合理化建議的獎勵暫行條例》，同時頒布實施《發明獎勵條例》，對具備一定水平和條件的發明創造頒發發明證書，給予一定獎勵，發明人不再享有其他權利。在“文化大革命”期間，發明獎勵制度也被實際廢止。鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2003年版，第207~210頁。可以說，從1949年至1978年的30年間，我國未能建立基本的專利法律制度，除了未能頒布專門的專利法律之外，也沒有成立專門的專利管理機關，這與當時特殊歷史時期相對應。三、《中華人民共和國專利法》的頒布實施20世紀70年代末，隨著改革開放政策的實行，我國開始籌建新時期的專利制度。1979年3月，專利法起草小組成立。經國務院批準，1980年5月，中國專利局成立。1980年6月3日，我國加入世界知識產權組織（WIPO），這標志著我國專利制度建設開始主動向國際社會看齊。1984年3月12日，《中華人民共和國專利法》獲得通過，成為新中國第一部專利法。該法的通過標志著我國現代專利制度的正式建立。《專利法》于1985年4月1日起施行。1984年12月19日，我國向世界知識產權組織遞交關于加入《保護工業產權巴黎公約》的申請，并于1985年3月19日成為《巴黎公約》第96個成員國。1985年1月，國務院頒布《專利法實施細則》，對有關事項作出進一步規定。1984年第一部《專利法》的頒布和實施填補了我國專利制度的空白，對鼓勵科技創新、經濟發展和社會進步起到了積極作用。但由于我國當時專利法立法經驗不多，該法存在一些不足。為此，1992年，《專利法》進行了第一次修改，《專利法》修正案提交第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議審議，1992年9月4日獲得通過，1993年1月1日起施行。經過第一次修改后，我國的專利保護已經提升到為國際社會所普遍接受的水平。在第一次專利法修改之后不久，我國于1993年10月1日正式向WIPO遞交加入《專利合作條約》（PatentCooperationTreaty,PCT）申請，于1994年1月1日正式成為PCT的成員國。此前，中國專利局已成為PCT國際專利申請的受理局、檢索單位和初步審查單位；20世紀末，我國正在爭取加入WTO。基于這兩方面的需求，及時修訂我國《專利法》使之與PCT和TRIPs協議等國際條約的規定相一致，就成為我國專利法修訂必須完成的任務。從國內環境看，經過20世紀90年代的飛速發展，我國已經實現科技進步和經濟騰飛，產業界開始成功融入經濟全球化的國際競爭，知識產權制度也需隨時代發展得到進一步完善。在此形勢下，《專利法》進行了第二次修改。第二次《專利法》修正案于2000年8月25日由第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議審議通過，于2001年7月1日起生效。這次修改使我國《專利法》真正實現與PCT、TRIPs協議等國際條約接軌的目標，成為我國專利制度建設歷程中的一個里程碑事件，為我國科技和經濟的進一步發展提供了更為充實的制度支撐。2008年，為配合我國轉變經濟發展方式、建設創新型國家的目標，以及作為實施《國家知識產權戰略綱要》的重要舉措，《專利法》進行第三次修改。2008年12月27日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》，修改后的《專利法》于2009年10月1日起實施。本次修改新增加了7條，修改了23條。前兩次專利法修改的主要目的在于履行國際承諾，使專利制度與國際接軌。第三次修改是主動性的修改，也更符合我國的發展狀況。目前，我國《專利法》正在進行第四次修改。第十六章專利權客體本章提要主要介紹專利權的客體，包括發明、實用新型和外觀設計三種專利以及對專利客體的排除等內容。本章的重點是三種專利客體的定義和法定構成條件。本章的難點是三種客體的區別及受專利法保護的理由。第一節發明專利權的客體即專利權人的權利和義務指向的對象，也就是發明創造。我國《專利法》規定了發明、實用新型和外觀設計三種專利類型，其客體分別是發明、實用新型和外觀設計，專利法統稱之為“發明創造”。根據我國《專利法》第2條第2款的規定，發明是指“對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”。由此可見，發明應滿足以下幾個條件：①它應是一種具體的和能夠實現的技術方案，而不是抽象的構思、設想或理論；②該技術方案應針對產品、方法或其改進；③該技術方案應是新的。當發明是關于新產品、新材料、新物質等產品的技術方案時，就為產品發明，相應的專利為產品專利。當發明是關于制造產品或解決問題的操作方法、制造方法或工藝流程等技術方案時，就為方法發明，相應的專利為方法專利。如果發明是對現有技術特征的重新組合或選擇，能夠產生新的技術效果，就屬改進型專利。因為像貝爾發明電話和萊特兄弟發明機翼那樣的創新型發明很困難，并不是每個發明創造者都能做到，而現實中的很多專利都屬于改進型專利。換言之，要獲得專利，并不都需要每個發明有非常大的技術進步，有時只要是一個確實的技術進步，哪怕只是一小步，只要能夠滿足專利法規定的條件就可能獲得專利。當然，改進發明也必須形成一個“新的”技術方案，否則可能因缺乏創造性等原因而不能被授予專利權。歷史上，美國曾否認將橡皮和普通鉛筆組合起來成為帶橡皮的鉛筆發明的專利性就是一例。關于發明和發現的關系，可以理解為：發明是一種技術方案，能夠體現為具體產品，能夠被工業性地制造和使用；發現是對自然界科學規律的認識或描述，如達爾文的進化論、牛頓的萬有引力定律和愛因斯坦的相對論等。因此在專利法的意義上，發明與發現涇渭分明，發明能夠獲得專利權保護，而科學發現不能獲得這種保護，它只能獲得科學發現權的獎勵。在美國專利法中，雖然使用了“發現”的概念，但它僅指發現了新產品或產品的新用途，并非純粹的科學發現。35USC§§100,101每個發明創造都有一個主題，例如一種MP3或一種藥物，該主題可稱為專利主題。如果一類主題沒有被專利法明確排除，就可稱該類主題是可專利的主題。當然，一個發明能否被授予專利，還需看該發明是否滿足專利法規定的必要條件即可專利性（patentability）也有文獻將可專利性簡稱為專利性。。只有在滿足了可專利性要求之后，一個發明專利申請才可獲得專利授權，否則就可能被駁回。第二節實用新型依據《專利法》第2條第3款的解釋，實用新型是指“對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案”。由此可知，實用新型具有以下特點：1實用新型應是一種具體的、能夠實現的和新的技術方案。2實用新型的技術方案應針對產品的形狀或構造，或者針對形狀與構造的結合。形狀是指產品具有可從外部觀察到的確實的空間形狀。構造是指產品由兩個或多個空間部件或部分組成，這些部件或部分具有確定的空間位置關系，以某種剛性方式相互聯系成一個整體。因此，不具有空間形狀的氣態、液態、粉末狀、糊狀、顆粒狀產品不能成為實用新型。在判斷是否構成實用新型時，應注意不能以產品的自然形狀、處理產品獲得的非確定性形狀或者對技術效果沒有實質性貢獻的形狀作為技術方案的特征。此外，物質的微觀結構如分子結構或原子結構等也不屬于實用新型的范圍。3實用新型只能是產品，不能是方法，如產品制造方法、使用方法或用途發明等都不屬于實用新型范圍，不能獲得實用新型專利。可見，實用新型與有的國家或地區使用的小發明概念并不等同，因為小發明既可以是產品，也可以是方法。4與發明相比，實用新型的創造性可能不高，但它具有確實的實用性，能夠在工業中制造和應用。5實用新型產品應有一定的空間獨立性，應可自由移動。例如，一種新型的、易操作的、簡易的葡萄酒瓶開瓶器就可能是一件實用新型。第三節外觀設計外觀設計又稱工業品外觀設計或工業設計。依據《專利法》第2條第4款的解釋，外觀設計是指“對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計”。由此可知，外觀設計具有如下特點：1外觀設計是可被感知的三種因素即形狀、圖案和色彩的結合。在一般情形下，色彩不能單獨構成外觀設計，除非色彩或其組合本身已構成設計圖案。可構成外觀設計的組合通常有：產品形狀；產品圖案；產品形狀和圖案的結合；產品形狀和色彩的結合；產品圖案和色彩的結合；產品形狀、圖案和色彩的結合。對形狀、圖案和色彩三概念按通常意義理解即可。但也有一些外觀設計并不屬于專利法意義上的外觀設計，不能獲得外觀設計專利。這些設計包括：取決于特定自然條件、不能重復再現的設計，如橋梁等建筑物或含有特定山水在內的庭院設計；因包含氣體、液體或粉末狀物質而導致形狀、圖案或色彩等組成因素不能固定的設計；僅應用于產品不能拆分或不能單獨出售部分的設計，如應用于水杯把或棋子的設計；僅應用于產品可拆分部分，但產品各部分沒有組合在一起提交外觀設計專利申請的設計，如拼圖玩具的外觀設計就需整體申請才可；非視覺所能單獨識別的設計，如圖案在紫外線或紅外線照射下才可顯現的設計；非產品常規形態的設計，如利用手帕做成的動物形態的設計；以自然物品的形狀、圖案和色彩作為主體的設計；缺乏新穎性、僅以產品所屬領域內常見的幾何形狀或圖案構成的設計；僅在通電狀態下顯示的圖案；文字或數字的讀音和字義等。2外觀設計需要與產品相結合，單純的美術設計可以獲得著作權保護，但不能得到外觀設計專利保護。3外觀設計應用的產品應具有一定的獨立性，不應僅是產品的不可拆分的一部分。4外觀設計應用的產品應適于工業應用，即產品可為生產經營目的制造、使用或生產，不應是自然物品或農畜產品等。5外觀設計應是新的，應具有新穎性。如以常見的幾何圖形構成的設計就難以獲得外觀設計專利。6外觀設計應富有美感，應有裝飾性或藝術性。實用新型和外觀設計有時可在產品上產生交叉。例如，一種應用力學原理的流線型跑車就可能既有風阻系數小的實用功能，又能令人產生賞心悅目的美感，此時就該產品可分別同時申請實用新型專利和外觀設計專利，以達到加強保護的目的。第四節不受專利法保護的客體一、違禁條款的排除我國《專利法》第5條第1款規定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。”此即多國專利法通用的條款違禁，也為TRIPs協議所規定。對于其中的違法、違反公德和妨害公共利益的情形，我國國家知識產權局頒布的《專利審查指南》給予了較為詳細的解釋。對“違反法律”的發明創造的判斷需要區分三種情況：1發明創造本身違法。例如，偽造貨幣、票據或文物的設備或方法，或者專門用于賭博的機器等，這時就可依據《專利法》第5條規定的違禁條款予以駁回。2發明本身不違法，但發明的獲得途徑違法，不能受理其專利的申請。例如，2008年《專利法》的修改中，新增的第5條第2款：“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。”作出這類發明創造的目的本身不一定違反法律、行政法規，之所以不授予專利權，是因為其所依賴的遺傳資源在獲取或者利用過程中違反了我國關于遺傳管理、保護的法律或者行政法規。如果對這類發明創造授予專利權，不僅會助長非法利用我國遺傳資源的惡劣行為，還可能由于專利權人享有的獨占權而阻礙我國對該遺傳資源的進一步開發利用和對該發明創造的應用。因此，根據《生物多樣性公約》確立的國家主權等原則，《專利法》對這類發明創造作出了特別規定。3發明創造本身不違法，但其實施、使用或濫用為法律所禁止，不能簡單一律駁回專利申請。例如，毒品的使用或濫用為法律所禁止，但毒品也可有其他合法用途，如用作臨床鎮痛劑等，因此，對于涉及毒品的專利申請就不能僅以法律禁止濫用毒品而駁回其申請；此外，法律禁止人們私自攜帶或使用槍支也不能作為駁回槍支發明專利申請的理由，因為槍支還有維護國防和公共安全等正當用途。對這兩種情形進行區分的簡單辦法就是看除違法用途外，還是否有合法用途，如果有就不應簡單駁回其申請，如果沒有就可給予駁回。區分這兩種情形并給予分別對待，才能在保護社會公共利益的同時也能夠保護專利權人的利益。這是TRIPs協議為制約或防止成員濫用違禁條款作出的設置。對于違反社會公德和妨害公共利益的判斷，雖然看似主觀，但對于特定的國家和時代而言，卻有著相對客觀的判定依據，因為對于一個文化語境下的大眾群體來說，一定社會時期的基本道德觀是相對穩定的。這就像美國聯邦法院的法官所說的那樣，人們雖然不能準確描述什么是淫穢，但可以確實知道什么是淫穢。二、列舉式排除在違禁條款的基礎上，我國《專利法》第25條也直接列舉了需要明確排除的客體，包括科學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質、對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。1科學發現是對自然界中客觀存在的物質、現象、變化過程及其特性和規律的揭示，不同于專利法意義上的技術方案，不是專利法意義上的發明創造，不能被授予專利權。例如，牛頓萬有引力定律對物質間吸引現象的揭示和描述，就屬一種科學發現，不能獲得專利權。2智力活動的規則和方法是關于人們思維、表達、判斷和記憶的規則和方法，不涉及技術手段，不產生技術效果，其本身不構成技術方案，不能構成發明創造，不能被授予專利。類似的例子包括比賽規則、推理方法、信息檢索方法、記憶方法、游戲規則和語法等。如果一件發明除涉及智力活動規則和方法外，還涉及具體的技術方案，就不應僅依據此條款給予駁回。3疾病的診斷和治療方法是以人體或動物體為直接實施對象，進行識別、確定、消除病因或病灶的方法，這類方法的實施對象是人類或動物，涉及生命倫理和人道主義，再加上它直接以人或動物為實施對象，無法在產業上實施，因此不屬于專利法意義上的發明創造，予以排除。這也是多個國家和TRIPs協議的規定。但應注意，用于疾病診斷和治療的儀器、裝置、試劑、材料和藥品等，都不是當然的排除客體，如果它們能夠滿足條件，就可被授予專利權。4動物品種、植物品種為專利法明確排除，但動物和植物品種的生產方法不在明確排除之列，如果它們滿足條件就可被授予專利權。在滿足專利法規定的條件下，涉及微生物或微生物方法的發明都可獲得專利權。5原子核變換方法和用原子核變換方法獲得的物質關系到國防、經濟、科研和公共安全等重大利益，不宜由私權管轄，因此予以排除，不授予專利權。6對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計，不授予專利權。第十七章

專利權的主體本章提要主要介紹專利權的主體，包括成為專利權主體的條件和相關的專利權歸屬。本章的重點為各類專利權主體的法定構成條件,難點在于專利權歸屬的確定。第一節專利權主體概述在法律關系中，權利主體就是權利之享有者和義務之承擔者，專利權主體也是如此。準確地說，專利權的主體就是對專利權享有使用、收益和處分并承擔相應義務的人，它可以是自然人、法人或其他組織。專利權的主體也就是專利權人。專利權的取得有原始取得和繼受取得兩種方式。原始取得是申請人向國家知識產權局遞交專利申請，經審查合格后授權取得。專利申請人可以是發明、實用新型的發明人或者外觀設計的設計人，也可以是發明人或設計人的單位。根據我國參加的《巴黎公約》、《專利合作條約》（PCT）和TRIPs協議等國際條約的規定，或者根據我國與其他國家簽署的雙邊協議，在滿足一定條件的前提下，外國人也可以在我國申請專利，成為專利申請人，享有相關的權利。專利申請權也可以轉讓。專利一旦授權，專利申請人或專利申請權的受讓人就成為專利權人。專利權的繼受取得是繼受人依法從原專利權所有人處取得專利權。繼受取得方式既包括自然人的繼承或受遺贈，也包括法人因合并或破產等造成的財產繼受。繼受取得后，繼受人就成為專利權人，但需及時向國家知識產權局辦理著錄事項變更手續。美國專利法規定僅有發明人才可為申請人，并要求申請人通過誓詞形式保證自己是發明的合法所有人。在美國，發明多為職務發明或受雇發明，因此專利申請一般伴有轉讓協議，申請人將專利申請權轉讓給他所屬的公司、大學或研究機構。35USC§115第二節發明人與設計人發明人是指參與完成發明創造、對發明創造做出創造性貢獻的人；設計人是參與完成外觀設計、對外觀設計做出創造性貢獻的人。發明人或設計人可以是一個人，也可以是共同完成發明創造的兩個人或多個人。發明人（或設計人）應該具備三個條件：①發明人需為自然人；②發明人需實際直接參加發明創造；③發明人需為發明做出創造性的實質貢獻。1發明人需要是自然人。發明創造是一種智力活動，從事發明創造需要具有創造性思維，而創造性思維只有自然人才能夠具備，法人或其他組織都不具有，因此法人或其他組織不能成為發明人。不過，法人或其他組織可作為職務發明創造的合法所有人，享有專利申請權和專利權。在理論上，這和著作權法中作者只能是自然人，而法人或其他組織可被視為作者或可作為著作權受讓人的規定相同。在專利法的意義上說，發明是一種事實行為而非法律行為，因此，任何人皆可做出發明創造，獲得專利權。在歷史上和現實中獲得專利權的不僅有大發明家，也有普通的技術人員甚至普通民眾。電燈和留聲機等眾多發明的發明者愛迪生、飛機的發明者萊特兄弟、電話的發明者貝爾、炸藥的發明者諾貝爾和法國科學家巴斯德等，他們都曾針對他們的偉大發明獲得專利權。2發明人應是直接參加發明創造的人。發明可以是非常復雜的一類創造性活動，需要有充足的知識、科學的計劃和各種實現步驟，也可能需要較好的靈感。對于高新技術領域的發明而言，還需要有充足的物質保障和資金支持。因此在很多情形下，發明需要一個團隊的共同努力才可完成，包括試驗的直接參與者、組織管理者、提供資料或物質保障者等。在這些參與者中，只有直接參與發明創造的人才屬發明人，其他人只是輔助發明創造的人。3發明人應為發明的實質性特點做出創造性貢獻。盡管在很多情形下發明屬于團隊創造活動，但發明創造畢竟屬于腦力勞動，它要求發明人在具備本領域技術知識的基礎上，再加以創新，才可實現專利法意義上的發明創造。因此，并非所有直接參與了發明過程的人都可成為發明人，如一般工作人員如果僅按照設計好的工藝流程進行操作，并未對發明有創造性的智力投入，就不能成為發明人。對外觀設計的設計人的要求與對發明人的要求相同。第三節外國人《巴黎公約》和TRIPs協議等涉及專利保護的國際條約都規定了國民待遇原則，以保證來自成員國或成員方的國民能夠在其他成員國或成員方就申請專利和保護專利權事宜，享有與本國或本成員國民相同的待遇。我國是《巴黎公約》的成員國和TRIPs協議的成員，有義務按照公約規定為來自其他成員國或成員的國民提供國民待遇。根據我國《專利法》第18條的規定，在我國沒有經常居所或營業場所的外國人、外國企業或其他組織在我國申請專利，需要依照其所屬國同我國簽訂的雙邊協議或共同加入的國際條約的具體規定確定其權利和義務；如果該外國人或外國組織所屬國與我國沒有條約關系，就可以依照互惠原則辦理，即我國給該國國民或企業提供的保護應與該國為我國公民或企業提供的保護對等。《專利法》第19條規定，在我國沒有經常居所或營業場所的外國人、外國企業或其他組織，如果要在我國申請專利或辦理其他專利事務，需要委托國家知識產權局指定的涉外專利代理機構辦理。這是對國民待遇的一種保留，與一般民事司法程序的國民待遇保留相似。第四節發明創造的權利歸屬發明創造的種類包括職務發明、非職務發明、合作發明和委托發明等，我國《專利法》對這幾類發明創造的權利歸屬原則作了明確規定。一、職務發明創造與非職務發明創造的權利歸屬從19世紀下半葉起，發明漸趨復雜，作出一項發明需要有較多的資金和設備，越來越多的發明不像過去那樣是由獨立的發明人個人主動完成的，而是由法人（公司、企業、研究機構等）的工作人員在履行他們的職務期間完成的。西方國家稱這些發明為“雇員發明”，對于雇員發明，誰有權獲得專利，雇員還是雇主？對于這個問題在法律上最早作出規定的是1897年奧匈帝國的專利法。該法規定了這樣的原則，即雇員在職務上作出的發明，除合同或者服務規程另有規定外，發明人有獲得專利的權利。當今世界主要國家的規定采取的立法形式不盡相同，但都體現出一個共同的特點。即法律承認發明人對他的發明有權獲得專利的這個原則可以有例外。我國的專利法，將這種“雇員發明”稱作為“職務發明創造”。由于涉及單位和個人利益的分配，正確判定發明創造是職務發明創造還是非職務發明創造就顯得至關重要，職務發明創造或非職務發明創造定性錯誤，都將影響其各個權利主體的利益。實踐中，很大一部分專利糾紛案件，都是涉及要求確認一發明創造是職務發明創造還是非職務發明創造內容的。（一）職務發明創造及其認定《專利法》第6條第1款規定：“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。……”相應地，不符合上述條件的發明創造就是非職務發明創造。為了正確實施《專利法》第6條的規定，《專利法實施細則》第12條又對職務發明創造的幾種具體情況作了進一步的規定。職務發明創造的具體含義應包含以下幾點：1發明人或設計人是本單位的工作人員。這里所稱的“單位”，既包括法人單位，也包括非法人單位。是指企業、事業單位、社會團體、國家機關和其他組織。按照我國以企業組織形式劃分企業類型的現代企業法律制度，企業則包括個人獨資企業、合伙企業、公司企業。工作人員，即指這些單位的具體工作人員，包括單位的各級負責人，也包括臨時工作人員如臨時聘用或從其他單位借調、聘請來的人員。2是在執行本單位的任務時所完成的發明創造。執行本單位的任務所完成的發明創造包括三種情況：（1）是在本職工作中作出的發明創造。判斷一工作是否是本職工作,可以參考工作人員的職務內容、責任范圍和工作目標來確定，一般不考慮所學的專業。（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所做出的發明創造。這主要是指根據單位的要求，工作人員在完成單位短期或臨時下達的工作任務時做出的發明創造。如參加為特定目的而臨時設立的研究、設計小組而做出的發明創造。（3）退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。這主要是因為發明創造是復雜的腦力勞動，需要有長期構思并動手實踐的過程。發明盡管是在離職以后1年內作出的，但實際上又與其原來擔任的職務或所接受的工作任務有密切關系，大多數是在職期間已經開始研究設計，有的甚至已經接近完成，所以應當認為是職務發明創造。3主要是利用本單位的物質技術條件完成的發明創造。本單位的物質技術條件是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不向外公開的技術資料等。其中不對外公開的技術資料主要是指本單位自有的內部情報或資料以及本單位獨有的技術秘密，包括技術檔案、設計圖紙和新技術信息等，但不包括單位圖書館或資料室對外公開的情報、資料。根據外國的立法，主要以企業的經驗和活動為基礎的發明，也認為是職務發明。主要利用本單位的物質技術條件指的是對本單位物質技術條件（如實驗室、儀器、設備等）的利用應當是完成發明創造所必不可少的。如果是少量利用或者對完成發明創造沒有實質幫助的，不能算作主要利用本單位的物質條件。需要注意的是，只有在工作人員完成發明創造不是進行其本職工作，也不是執行其單位分配的任務，而是自己進行的情況下，才需要根據“主要是利用本單位的物質技術條件完成的發明創造”這一規定來確定專利申請權和專利權的歸屬。《專利法》第6條第3款規定：“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。”此款表明，發明人只要按照事先約定向單位返還規定的資金或者繳納有關物質技術使用費的，就可以將該發明創造作為非職務發明創造。這種例外規定體現了對發明創造人創新精神的鼓勵和保護。應指出的是，由于發明創造這一智力成果的特點，決定了其產生不受時間和場所的限制，勞動過程具有一定的連續性。因此，不能簡單地以發明創造是在工作時間內還是在業余時間內完成的情況作為標準來確定其是職務發明創造還是非職務發明創造。（二）職務發明創造與非職務發明創造的權利歸屬根據《專利法》第6條第1、2款規定，職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，該發明人或者設計人為專利權人。專利法特別強調，對于非職務發明，任何人或單位都不得壓制其專利申請。二、合作完成或委托完成的發明創造的權利歸屬《專利法》第8條規定：“兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。”兩個以上單位或個人合作完成發明創造應當簽訂書面合同。這種合同根據合同法稱為合作開發合同。合同中應當寫明申請和獲得專利的歸屬。根據《專利法》第8條的規定，所謂“完成”，其含義應是對發明創造的實質性特點作出了創造性的貢獻。如果某合作單位只是從資金、設備、場地等物質條件方面給予了他方積極支持，或只是參與完成了中間試驗等一些輔助工作，則不能被當作為共同完成發明創造的單位。一個單位或個人委托其他單位或個人進行發明創造時，應當簽訂委托合同。依照我國合同法，在委托作出發明創造的民事行為中，委托方的主要義務是支付研究開發經費和報酬，提供技術資料、原始數據并完成協作事項；受委托方的主要義務是制定和實施研究開發計劃，合理使用研究開發經費，按期完成研究開發任務，交付研究開發成果，提供有關的技術資料和必要的技術指導，幫助委托方掌握研究開發成果。第十八章

授予專利權的條件本章提要專利授權的條件包括形式條件和實質條件。本章主要介紹發明、實用新型和外觀設計授權的實質條件。包括發明、實用新型專利的新穎性、創造性、實用性條件；外觀設計專利的新穎性、美觀性和與在先權利的無沖突性條件。本章的重點是發明與實用新型的三個實質要件，難點是對新穎性和創造性的理解。第一節發明和實用新型授予專利權的條件一、新穎性（一）新穎性的含義由于專利權的獲得是以專利申請人公開其發明技術方案的內容為對價的，因此，一個已經公開的、公眾可以自由獲得的技術方案就無需對其提供專利保護了。這樣，一個發明技術方案要得到專利保護，就必須是尚未公開的，即要具有新穎性。至于法律上新穎性的定義，現在許多國家是以排除的方式來規定的。湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，第78頁。《專利法》第22條第2款規定：“新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”（二）新穎性的判斷標準根據我國《專利法》的規定，發明和實用新型的新穎性標準有兩點：1不屬于現有技術。至于什么是現有技術，《專利法》第22條第5款對其作出了解釋：“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。”所謂公眾，是指不負有保密義務的人。它不包括與發明人、申請人有信任關系的人，例如研究開發的合作者、同事，對發明人、申請人依法有保密義務的人（例如技術秘密轉讓合同的受讓人、專利代理人、參與鑒定的人，以及依社會觀念或者商業習慣負有保密義務的人）。“為公眾所知”指的就是公開。關于“公開”，應注意以下幾點：第一，在公開的方式上，法律沒有限制。一項技術因公開而成為現有技術方式有很多，如以出版的方式或書面方式公開，以使用的形式或以口頭形式公開等。出版物泛指一切附載有技術信息的有形物質載體，包括印刷品、膠片、磁帶、電子出版物等，而將技術信息在出版物上發表的，便是以出版物公開。這種公開方式是最為常見的。由于應用而導致一項或多項技術內容和技術方案被公眾所知，就是使用公開。使用公開的表現形式也很多，如為生產經營目的制造、使用、銷售、展示等。其他方式還包括有演講、報告、授課等口頭形式的公開。當然，這種公開，必須是使公眾知曉或應當知曉發明創造內容，達到同行業一般技術水平的人能夠實施的程度。第二，在公開的地域范圍上，《專利法》也沒有限制。采用的是國際通行的絕對新穎性標準，上述任何形式的全世界范圍內的公開都會使一項發明成為現有技術。第三，公開的時間也是一個重要的判斷因素。對于實行先申請制的國家，由于判斷某項技術是否具有新穎性時，是以該技術與申請日前公開了的技術作為對比物，因此，現有技術公開的日期確定就具有重要意義。對于以出版或發表方式公開的，公開日應為該出版物的出版日或發表日，亦即出版物之版權頁上的日期。為進行情報交流向圖書館提交的技術情報資料，其公開日為圖書館收到該資料的日期。非公開發表的學位論文，以其答辯日或提交日作為公開日。對于使用公開來說，其公開日就是使用者將其技術方案向公眾提供的日期。公開的口頭報告、講演、授課以報告、講演、授課之日為公開日。另外，在判斷發明或實用新型專利申請是否具有新穎性時，需要將專利申請中的各項權利要求與現有技術中的單項技術或抵觸申請中的相關內容分別比較，而不應將其與現有技術或抵觸申請中的幾項技術的組合或一份對比文件中的多項技術方案的組合進行對比，此即新穎性判斷中的單一對比原則。2不屬于抵觸申請中的技術。抵觸申請是指一項申請專利的發明或實用新型在申請日以前，已有同樣的發明或者實用新型提出過申請，并記載在該在后申請的申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。在先申請稱為在后申請的抵觸申請。依照《專利法》規定，抵觸申請包含任何單位或者個人（含申請人本人在內）在先申請、在后公布或者公告的發明或者實用新型專利申請。新穎性對抵觸申請的排除，目的在于防止專利重復授權，以確保專利權的專有性，也防止申請人將一項同樣的發明申請為若干個專利，增加審批負擔。（三）新穎性喪失的例外申請專利的技術在申請日以前公開將會導致該技術成為現有技術，該申請將喪失新穎性，這是一個基本的原則。然而，這一原則也有例外，在某些特殊情況下，盡管申請專利的發明或者實用新型在申請日前公開，但在一定的期限內提出專利申請的，則不喪失新穎性。這種例外情況幾乎是所有國家專利法都有的規定，它是對發明人提供的一種臨時保護，亦有利于科技的交流。專利制度中給專利申請人臨時保護的一定期限，稱為“新穎性寬限期”。根據我國《專利法》第24條的規定，申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情況之一的，不喪失新穎性：1在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的。這一條是專利法根據《巴黎公約》而作的臨時保護規定。中國政府主辦的國際展覽會，包括國務院、各部委主辦或者國務院批準由其他機關或者地方政府舉辦的國際展覽會。中國政府承認的國際展覽會，包括一定級別的由外國舉辦的國際展覽會。所謂國際展覽會，是指展出的展品除了舉辦國的展品以外，還必須有來自外國的產品。2在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的。“規定的學術會議或者技術會議”，是指國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議。3他人未經申請人同意而泄露其內容的。他人未經申請人同意的公開是非法公開。如他人違反約定公開了發明創造的內容，他人用欺騙或者間諜手段從發明人、設計人或者經他們告知獲得發明創造內容的任何其他人那里得到該內容，將其發表出來的。這些規定對應著《巴黎公約》的臨時保護期規定。在美國，相應的臨時保護期為1年，即從公開到專利申請如果超過了1年期限，專利申請將不滿足新穎性。35USC§102(b）.新穎性條件是指一個發明應是新的，應是原來沒有出現過或使用過的產品或方法。判斷新穎性的具體標準是將申請專利的發明和現有技術相比，看現有技術中是否公開了該產品或方法。對現有技術范圍定義的不同可導致不同的新穎性標準。共有三種新穎性標準，分別是絕對新穎性、相對新穎性和混合新穎性。對于絕對新穎性而言，現有技術的公開范圍是世界范圍，即在申請日前在世界范圍內通過出版物公開、使用公開或其他形式公開的技術信息都可構成現有技術，此外再加上在本專利局提起的但尚未公開的專利申請中含有的技術信息。歐洲專利局等采用絕對新穎性標準。《歐洲專利公約》（EuropeanPatentConvention,EPC）規定，對于歐洲專利而言，無論是出版物的公開還是使用公開或者其他形式的公開，都應在世界范圍內考查，但對潛在的現有技術考查一般則僅限于歐洲專利局（EPO）即可。因此，雖然絕對新穎性也稱為世界新穎性，但卻不是絕對意義上的世界新穎性，因為一個專利局難以對在其他國家或地區的專利局中提起的專利申請中的潛在現有技術進行考察和對比。相對新穎性也稱為局部新穎性，是指無論是出版物公開，還是使用公開或其他形式的公開，都以本國國內為準，潛在的現有技術亦然。本標準較低，已較少國家采用。在絕對新穎性和相對新穎性之間，還有混合新穎性標準，即出版物的公開是世界范圍，其他形式的公開是本國范圍。我國在第三次修改《專利法》后適用絕對新穎性標準。二、創造性創造性在美國專利法中被稱為非顯而易見性（nonobviousness），在《歐洲專利公約》中被稱為至少涉及一個發明步驟（inventivestep）。依據我國《專利法》的解釋，創造性的含義是指與現有技術相比，發明有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型有實質性特點和進步。“突出的實質性特點”是指與現有技術相比，發明有明顯的本質區別，是非顯而易見的，本領域的普通技術人員已不能直接從現有技術中得出該發明的全部必要技術特征；“顯著的進步”是指與最接近的現有技術相比，發明有很大的進步，可表現為克服了現有技術的缺點和不足、為解決一個技術問題提供了一種不同的技術方案或代表新的技術趨勢等。創造性的本質是要求與現有技術相比，發明不僅要更新穎，而且還要有本質的不同，以避免社會為此付出太大成本。在可專利性判斷中，對創造性的判斷標準最難掌握，認定該標準的模糊性也最大。為幫助判斷發明專利的創造性，美國最高法院于1966年在Graham案件中提出“Graham顯而易見性調查”（GrahamObviousnessInquiry）標準，意在幫助對非顯而易見性的判斷。該標準可包括四個方面：確定現有技術范圍；確定發明與現有技術的差異；確定本領域的普通技術水平，即確定本領域中具有普通技術水平的人的知識和判斷力，以此判斷發明與現有技術的差異對于他來說是否屬顯而易見；考慮相關的輔助因素，如發明是否解決了本產業中一個長期未能解決的問題、發明在商業上的成功、其他人的失敗等。事實上，專利法并不要求每一件發明都有了不起的進步或實質上的區別，現實中的大部分發明都是在原有技術方案的基礎上改進而成。至于改進到多大程度才算具有創造性或非顯而易見性，并無統一標準，需要靠審查員在審查實踐中具體掌握。這指示著創造性判斷標準的主觀性。三、實用性我國《專利法》將實用性歸結為發明能夠制造或使用并能產生積極效果。實用性要求包括三個方面：①發明應該能夠實現。這要求發明應是具體的、可行的技術方案，而不應是違背自然規律的因而也不可能實現的技術方案，也不應是抽象的理論或者簡單的構思或設想。②發明的實施應有一定的積極效果，效果可以有大有小，可以體現在社會、經濟、技術等很多方面。③發明的實施不應違背國家法律、道德倫理、公共秩序等社會公共利益。因此可知，利用獨特的不可再現的自然條件完成、不具再現性、缺乏具體實施手段、違背自然規律以及不產生積極效果的發明或實用新型不能滿足實用性標準。除滿足新穎性、創造性和實用性的“三性”外，發明創造還需得到充分公開，使本領域的普通技術人員能夠實施本發明，這一點也非常重要。第二節外觀設計授予專利權的條件一、新穎性我國《專利法》第23條第1款規定：“授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。”對于現有設計的解釋為第23條第4款：“本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。”這表明我國對外觀設計專利新穎性的判斷采取的也是絕對新穎性標準，即各種形式公開的范圍是世界范圍。對外觀設計在新穎性上的要求，專利法不僅規定了與發明、實用新型相同的條件，即授予專利的外觀設計，一是不屬于現有設計，二是不同于抵觸申請中的設計。更進一步地，《專利法》第23條第2款要求“授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別”。這一規定包含兩層含義：一是授予專利權的外觀設計與每一項現有設計單獨相比，不僅不應當在整體視覺效果上實質相同，還應當具有明顯區別，這一標準排除簡單的商業性轉用類設計，例如對自然物的簡單摹仿，采用眾所周知的外觀設計特征等，也排除與現有設計不相同但與現有設計的區別對產品的整體視覺效果不具有顯著影響的外觀設計；二是允許將兩項或者兩項以上現有設計的特征組合起來，判斷申請獲得專利權的外觀設計與之相比是否具有明顯區別，這一標準排除將慣常設計特征、知名產品的設計特征組合而成的設計，也排除對多項現有設計的特征進行簡單組合而成的設計。這與TRIPs協議的要求是一致的。二、美觀性產品外觀設計的目的與商標不同，不是出于商品來源識別性的考慮，而是為了美化產品的外觀，增加產品的市場競爭力。因此，外觀設計需要具有美感。三、與在先權利的無沖突性該條件又被稱為合法性。《專利法》第23條第3款規定：“授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。”根據最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（2001年6月22日頒布，7月1日實施），可能與外觀設計相沖突的在先合法權利包括商標權、著作權、企業名稱（商號）權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。應該理解，與在先權利的無沖突性并非僅外觀設計專利需滿足的條件，發明專利和實用新型專利也同樣需要滿足。概括而言，所有發明創造的專利申請人應保證他所提交申請的發明創造沒有對他人的在先合法權利造成侵害，否則專利申請就可能被駁回，或者即使僥幸得到授權，也可能引發專利權屬糾紛，或者導致專利權被宣告無效的后果。第十九章專利權的取得本章提要本章介紹專利權取得的相關程序和形式條件，包括專利申請文件，與專利申請、審查、復審及無效相關的程序，專利的國際申請。本章的重點是專利申請文件和相關的專利程序。本章的難點是專利的國際申請。一、說明書說明書是專利申請案的關鍵組成部分，是最重要的申請文件之一。說明書的目的是充分公開發明，對發明的技術方案作出清楚、完整的說明，基本要求是讓本技術領域的技術人員能夠依據說明書實現本發明。說明書一般應包括發明名稱、所屬技術領域、背景技術、發明目的、技術方案、有益效果、附圖說明、具體實施方式附圖等部分。其中，技術領域部分寫明技術方案所屬的技術領域；背景技術應寫明對發明的理解、檢索、審查有用的背景技術，在必要和可能時可引證相關文獻；發明內容部分要寫明發明要解決的技術問題以及技術方案；具體實施方式應詳細寫明實現發明的優選方式。盡管《專利法》要求說明書應充分公開發明的技術方案，但卻不代表要求發明人或申請人應公開他所掌握的關于發明的所有信息。這就是說，在保證發明方案得以充分公開的前提下，發明人或申請人還可以以技術秘密的形式適當保留相應的技術信息。這樣一旦得到專利授權，權利人就可既對公開的技術方案享有專利權，又對未公開的技術信息享有關于技術秘密的權利，許可別人使用時也可實施專利和技術秘密雙重許可，獲得更大的經濟收益。并且，涉及技術秘密保護的部分還不受專利法中規定的強制許可限制。但是，也應認識到，技術秘密保護也有缺陷，如不能防止“反向工程”等。因此應考察哪一種或幾種形式是較為合理的保護方式。二、說明書摘要說明書摘要是關于發明或實用新型專利申請內容的概要，內容包括發明創造的名稱、所屬技術領域、要解決的技術問題、技術方案要點和主要用途等，也可包含最能說明發明的化學式。三、權利要求書權利要求書是發明人要求享有獨占實施權的技術范圍表述。《專利法》明確規定，權利要求書應當以說明書為依據，說明要求保護的范圍。權利要求書是專利保護的靈魂，是最重要的專利文件，是專利保護所依據的法定文件。它劃定了專利保護的界限，不僅是專利局審查專利的依據，也是專利權人保護自己發明的依據以及法院在專利侵權案件確定是否存在侵權的依據。權利要求書的撰寫要求使用清晰、準確和精確的語言，清楚和簡要地表明請求保護的范圍。之所以要求權利要求書應明確和簡要，是為了有利于專利審查員、公眾、司法機關能夠方便地判斷出專利的保護內容止于何處。它應有說明書的支持，以說明書為依據，否則就可能被駁回。權利要求書的撰寫有一定技巧，不宜太寬泛，但也不宜太狹窄：太寬泛可能會涉及別人的合法權利或者現有技術，從而喪失可專利性，太狹窄則可能喪失本來應屬于專利權人的權利，別人也可更容易規避其專利保護范圍。權利要求有獨立權利要求和從屬權利要求兩類。獨立權利要求應從整體上反映發明的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征；從屬權利應當用附加的技術特征，對引用的權利要求作進一步限定。在結構組成上，獨立權利要求分為前序部分和特征部分，從屬權利要求分為引用部分和限定部分，其中限定部分的作用就是用附加技術特征進一步限定發明。也可按照涉及的主題種類，把權利要求分為產品權利要求和方法權利要求兩類。《專利審查指南》詳細規定了說明書和權利要求書的撰寫要求，應作為專利申請文件撰寫的參考。專利申請文件符合專利法規定的條件，才能通過專利局的初步審查，進入實質審查階段。實質審查主要是看發明是否滿足可專利性要求。四、優先權請求在專利申請中還有一重要事項就是優先權請求。優先權原則是一項重要的國際知識產權保護原則，在《巴黎公約》、《專利合作條約》和TRIPs協議中都有規定。設立優先權原則的主要作用是保證專利申請人就其發明創造提出第一次專利申請后，有足夠時間對專利申請給予修改和完善，或者考慮是否向其他國家提出專利申請，并選擇專利代理人和辦理手續，而不必擔心在此期間被第三人搶先申請。根據我國《專利法》的規定，發明專利或實用新型專利的優先權期限為12個月，外觀設計專利的優先權期限為6個月，均從首次申請日起算，首次申請日也因而被稱為優先權日。我國《專利法》規定了外國和本國兩種優先權。外國優先權或稱國際優先權是指，來自條約成員國的國民在一個成員國申請專利后，在優先權期限內可就相同主題向我國專利局提起專利申請，在滿足條件的情況下享有優先權，對其專利申請的現有技術判斷是從優先權日開始。本國優先權或稱國內優先權是指在申請國內專利的過程中，在優先權期限內，申請人如果針對相同主題有新的技術進步，可就相同主題提交新的申請，新的申請以原申請的申請日作為優先權日，原申請被視為撤回。在行使優先權時，我國《專利法》還特別規定了專利申請轉換機制：首次申請為發明專利申請的，第二次申請可以轉換為實用新型專利申請；首次申請為實用新型專利申請的，第二次申請可以轉換為發明專利申請。這種選擇機制為申請人提供了更為自由的行為空間，供申請人視需要選擇。另外，《專利法》還規定，申請人要求優先權的，應當在申請時在請求書中聲明，并在3個月內提交第一次專利申請文件的副本以及首次申請國、申請日和申請號等證明文件；在申請時沒有聲明或者逾期未提交專利申請文件副本或其他證明文件的，視為未要求優先權，將不能享有優先權。五、外觀設計專利申請文件除請求書外，外觀設計專利申請需要提交的文件主要是外觀設計的圖片或照片。此外，申請人還應在申請書中注明外觀設計應用的產品。如果是二維的平面外觀設計，申請人需提交產品的兩面視圖；如果是三維的立體外觀設計，申請人應提交正投影六面視圖和立體圖，或者是相應的照片。按照《專利法實施細則》的規定，申請人提交的外觀設計圖片或照片，尺寸應介于3厘米×8厘米和15厘米×22厘米之間。申請人請求保護色彩的，應當提交彩色圖片或照片一式兩份。必要時，外觀設計專利申請人還應對外觀設計作出簡要說明，其中包括使用該外觀設計的產品的主要創作部位、請求保護的色彩和省略視圖等情形。說明不得使用商業性宣傳用語，也不得用來說明產品的性能和用途等。這是因為，提供申請文件的目的就是要充分公開說明創造，從而使發明創造能夠更有效地為社會服務。第二節專利申請的審查和批準一、專利申請原則專利申請需要滿足一定的原則，包括書面原則、先申請（先發明）原則、單一性原則等。（一）書面原則書面原則是指專利申請人（或其代理人）在辦理專利申請等與專利有關的業務時，應采用書面形式，提交符合要求的書面申請文件等，而不得采取口頭、電話、電報、電傳、膠片、提交實物等形式代替書面形式。在我國和一些國家逐漸興起的電子申請文檔可理解為書面形式的一種。專利文件的書面化有利于專利文件的檢索、閱讀、處理和保存。我國《專利法》、《專利法實施細則》要求，專利文件應使用中文，應使用規范的科技術語，外國人名、地名和科技術語尚無統一中文譯文的，應注明原文。（二）先申請原則或先發明原則先申請原則或先發明原則是為保證專利權的獨占性而設。就同樣的發明創造有兩個或多個申請的，專利權若授予最先申請人就是先申請原則，專利權若授予最先發明人就是先發明原則。無論哪種原則，均能保證針對一件發明創造僅有一個專利權。大多數國家采用先申請原則。先發明原則能夠激勵創新，但若有專利申請權沖突，就可能面臨復雜的舉證問題，也可能由此拖延科技信息交流，而先申請原則能夠基本避免這些問題。長期實行先發明原則的典型國家如美國，2011年總統簽署的《美國發明法案》對專利法實施了改革，順應世界潮流改先發明原則為先申請原則。根據我國《專利法》第9條第1款規定，同樣的發明創造只能授予一項專利權。又依照《專利法實施細則》第41條第1款規定，若有兩個或多個申請人在同一天（指申請日，有優先權的，指優先權日）就同樣的發明創造提起專利申請，申請人應在收到國家專利局通知后自行協商確定申請人。

（三）單一性原則單一性原則又稱“一申請一發明”原則，即一份專利申請只能含有一項發明創造。單一性原則的設置目的是為了保障專利權的單一性，即一件符合條件的發明創造享有一項專利權。單一性原則可有利于專利管理機關對專利文獻的分類、檢索和審查，也有利于專利授權后的使用、許可或轉讓。本原則還可防止申請人把兩個或多個發明創造置于一個專利申請中，達到少繳專利申請費、審查費和專利維持費的目的。對于不滿足單一性要求即不屬于一個總構思或相互之間沒有關聯的專利申請，專利審查員可要求申請人進行分案申請，把不屬于一件發明創造的技術方案分割出來另行申請專利。我國《專利法》第31條規定：“一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。一件外觀設計專利申請應當限于一項外觀設計。同一產品兩項以上的相似外觀設計，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產品的兩項以上外觀設計，可以作為一件申請提出。”可見，充分保護申請人正當權利的合案申請，法律也是允許的。二、專利申請、審查與授權（一）專利申請1專利申請的提出。專利申請人就發明創造向國家知識產權局遞交專利申請，由國家專利局受理部進行項目審查。項目審查包括文件是否齊備以及是否基本符合形式要件等。若合格則受理申請，給予申請號，確定申請日。確定申請日的基本原則是以專利局收到申請文件之日為申請日，對于通過郵寄遞交的以寄出的郵戳日為申請日，若寄出的郵戳日不清楚的則以文件收到日為申請日，但如果申請人能夠證明其寄出日期，則以寄出郵戳日為申請日。申請日的確定對于專利審查及確定是否享有優先權都至關重要，因此申請日又稱為關鍵日。如果申請不屬于首次申請，申請人可要求享有優先權，但需提交優先權證明文件。2專利申請的修改本部分及以下關于專利申請的分案與撤回，專利申請提出后，各國專利法一般允許對請求書、說明書、權利要求書等申請文件進行更正或修改。其原因在于：絕大多數國家實行先申請原則，申請人為獲得專利權，不得不及早提出申請，很可能存在對發明創造的說明及權利要求的表達不夠完善的缺陷而需要修改；如果不允許修改，就會使那些本應獲得專利的發明創造排除在專利保護之外。但是，專利申請文件修改受到法定條件限制。我國《專利法》第33條明確規定：“申請人可以對其專利申請文件進行修改，但是，對發明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍，對外觀設計專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。”原說明書和權利要求書記載的范圍，包括原說明書和權利要求書文字記載的內容和根據原說明書和權利要求書文字記載的內容以及說明書附圖能直接地、毫無疑義地確定的內容。3專利申請的分案。專利申請的分案又稱分案申請，它是申請人將包含兩個以上的發明創造的專利申請中的某一部分或某幾部分分割出來，另外提出一項或多項專利申請。《專利審查指南》要求分案申請應當以原申請（第一次提出的申請）為基礎提出。分案申請的類別應當與原申請的類別一致。分案申請應當在請求書中填寫原申請的申請號和申請日；對于已提出過分案申請，申請人需要針對該分案申請再次提出分案申請的，還應當在原申請的申請號后的括號內填寫該分案申請的申請號。專利申請缺乏單一性是分案申請最常見的原因。除此之外，還可能因其他原因而需要對申請分案。主要有：申請人認為原合案申請不如分案申請有利；申請中包含同一發明的制造和用途兩種權利要求，這種結合是法律所禁止的；多項優先權的存在；原申請說明書中有的技術特征未寫入權利要求書中，申請人想增加保護內容。專利申請已經被駁回、撤回或者視為撤回的，不能提出分案申請。4專利申請的撤回。《專利法》第32條即規定：“申請人可以在被授予專利權之前隨時撤回其專利申請。”專利申請的撤回必須符合一定的條件。主要有：①只有當對申請人的專利申請權無爭議時，專利局才會批準、公告其撤回請求。申請本身不應成為變更之訴的標的，否則就難以確保合法權利人的權益。②申請人申請專利后隨即向第三方出讓了實施許可證，而且該許可證的出讓已公告，那么其撤回申請的請求應當附具該被許可人書面同意證明。③履行書面形式要求，即應當向專利局提出書面聲明。《專利法實施細則》第36條第1款規定：“申請人撤回專利申請的，應當向國務院專利行政部門提出聲明，寫明發明創造的名稱、申請號和申請日。”（二）專利審查與授權1專利審查制度。在世界范圍內，主要有注冊制和審查制兩種專利審查制度。注冊制是指對專利申請不經過實質審查，只進行形式審查，合格后就授予專利權。注冊制的優點是節省時間和人力資源，但也有專利權質量不能保證和專利權不穩定等缺陷。有的國家對注冊制給予變通，附加檢索報告等要求，使之較為完善。與注冊制相對應，審查制規定專利申請除需經過形式審查外，還需經過實質審查階段，合格后再授予專利權。在審查制中又有實質審查制和延遲審查制之分。實質審查制的特點是除非專利獲得授權，否則專利申請不公開，因此可被稱為不事先公開的實質審查制。延遲審查制又稱“早期公開請求審查制”，其要點是不論其后是否授予專利權，專利申請都應在申請日后滿18個月向社會公開，然后專利局依據申請人的請求給予實質審查，符合條件者授予專利權。該制度最早于1964年由荷蘭創立。延遲審查制的優點包括：促使發明盡早向社會公開，有利于科技信息交流，使發明服務于社會，避免社會的重復性投入；申請人主動性大，可撤回沒有競爭力及市場價值或不可能獲得專利的申請，節省更多經濟成本。當今世界多數國家采取延遲審查制，過去實行實質審查制的典型國家如美國，通過2000年開始生效的《美國發明人保護法》，將其中的許多主要條款直接列入了專利法，包括將實質審查制改為一定條件下的早期公開延遲審查制。2我國專利申請的審查與授權。對于三種專利申請，我國采取分別對待的原則：對實用新型專利和外觀設計專利基本采取注冊制，對發明專利采取延遲審查制。在專利申請文件合格、齊備后，專利申請就進入初步審查階段。審查員除對申請文件進行形式審查外，還對文件明顯的實質性缺陷進行審查，其中包括專利申請是否明顯屬于違反《專利法》第5條（違禁條款）、第25條（客體的直接排除）、第18條與第19條第1款（關于外國人之代理）、第31條第1款（單一性要求）和第33條（修改不得超出范圍）以及《專利法實施細則》相應規定中的情形。如果初步審查不合格，審查員要求申請人限期補正，若申請人不按時補正該專利申請就可能被視為撤回，若補正后仍不合格就可能被駁回申請。如果初步審查合格，專利申請就進入下一程序，實用新型和外觀設計專利申請直接獲得授權，由國家知識產權局授予專利權，發給專利證書并給予登記、公告，保護期為10年，自專利申請日起算。發明專利申請經過初步審查，合格后由國家專利局通過《專利公報》向社會公布。公布應最晚在申請日后18個月內進行，也可根據申請人申請早日公布。專利申請一旦公布可產生相應的法律后果：該發明創造由潛在的現有技術轉化為現有技術；該申請對其后就相同的發明創造提出的專利申請構成抵觸申請；申請人就公開的技術方案獲得一定的臨時保護。申請人最晚應在專利申請日后3年內向國家專利局提起實質審查請求，逾期不請求實質審查者，若無正當理由，專利申請被視為撤回。實質審查將全面審查發明是否屬《專利法》排除的客體，發明是否具有實用性、新穎性、創造性，發明是否得到充分公開，權利要求書是否合乎要求等所有方面。經過實質審查，專利申請若不合格，專利審查員可能要求專利申請人限期修改并陳述意見，逾期不答復者專利申請被視為撤回。若修改后專利申請仍不合格，申請就可能被駁回。申請人對權利要求書的修改應在原范圍內進行。若實質審查沒有發現駁回理由，或者申請人通過修改專利申請文件克服了專利申請的原有缺陷，專利申請就為合格，國家知識產權局就會決定授予發明專利權，發給專利證書并登記、公告。發明專利的專利權自公告之日起生效，保護期為20年，自申請日起算。專利申請獲得授權后，專利申請人成為專利權人，開始享有相應的專利權。但專利權人也須盡一定的義務，其中包括按時繳納專利維持費。專利維持費也稱為專利年費。作為一種較好的經濟杠桿，專利維持費呈階段性增高趨勢，它能夠促使專利權人盡早實施專利，并主動放棄一些不能帶來經濟效益的專利。專利維持費的繳納有6個月的寬限期，超過寬限期仍不繳納者可能喪失專利權。除專利權人不按時繳納專利權維持費而可能導致專利權提前終止外，權利人也可主動書面聲明放棄專利權。如果沒有提前終止的情形，專利權可一直持續到保護期限屆滿才終止。無論是提前終止還是期限屆滿終止，在專利權終止后，為該專利權保護的發明創造歸于公有領域，成為社會公共財產的一部分。第三節專利復審、無效和司法救濟程序一、專利復審程序在國家知識產權局除有國家專利局專門負責專利申請的審查和授權外，還設置有專利復審委員會負責專利復審業務。復審委員會的業務主要包括確權和無效兩大類。專利申請在任何階段被駁回或被視為撤回，如果申請人不服駁回決定或被視為撤回的決定，就可以在收到駁回（或視為撤回）決定之日起3個月內向專利復審委員會提起復審請求。專利復審委員會經過審查，可以駁回申請人的復審請求，也可撤銷專利局的駁回決定。一旦專利復審委員決定撤銷專利局的駁回決定，專利申請就進入申請的下一環節，其中包括授予專利權。這是專利申請的復審程序。復審程序是對專利審查程序必要的行政救濟。專利申請人如果對專利復審委員會的決定不服，可以在收到復審決定3個月內，以專利復審委員會為被告，向有管轄權的人民法院即北京知識產權法院提起訴訟，請求給予司法救濟。此種訴訟的性質是確權訴訟。二、專利權無效宣告程序在專利公告授權后，任何人如果認為該專利不能滿足專利法要求的條件，都可以在任何時間請求專利復審委員會宣告該專利權無效，從而啟動無效宣告請求程序。請求宣告無效包括請求宣告部分專利權無效。設置無效宣告程序的目的，在于糾正因專利審查疏漏所導致的對不符合專利法要求的發明創造授予專利權的錯誤。請求宣告專利權無效的理由可以包括：發明創造違反違禁條款；發明創造屬專利法明確排除的客體；發明專利或實用新型專利不能滿足新穎性、創造性或實用性要求；外觀設計專利不能滿足新穎性或美觀性要求，或者與他人的在先合法權利相沖突；技術方案沒有得到充分公開；專利申請違反單一性原則；違反先申請原則，專利權授予了后申請之人；權利主體不合格；對專利申請文件的修改或分案申