對“人肉搜索〞第一案判決的質疑〔作者:___________單位:___________:___________〕

引起廣泛關注的所謂“人肉搜索〞第一案的判決書已經于12月18日公開宣布了，其庭審過程也通過了中國法院網進行了網絡直播。由于該案涉及到私法上的隱私權、名譽權等與憲法上的知情權、言論自由權的沖突問題，尤其是在立法模糊乃至缺失和理論上對隱私權認識存在分歧的情況下，人們原本對本案的判決充滿期待，希望它能夠在中國司法實踐中起到里程碑的作用，并對未來立法提供參考。從本案主審法官成認應該在言論自由與個人隱私權之間、道德與法律之間找到一個平衡點的根本思路上來看[1]，應該是值得推崇的。但是，本案法官對言論自由的理解、對隱私與隱私權的理解上都存在片面性，其對言論自由與隱私權之間的具體關系的理解上與其試圖在言論自由與個人隱私權之間、道德與法律之間找到一個平衡點的初衷存在著邏輯缺陷。換言之，按照其對言論自由的理解、對隱私與隱私權的理解，其關于言論自由與個人隱私權之間、道德與法律之間找到一個平衡點的根本思路根本無法實現。另外，本案法官在界定隱私與隱私權的問題上還忽略了它與社會公眾的另外一種權利―――知情權的沖突問題。具體分析如下：

一、法律上的隱私

隱私，作為一個在現代社會被使用最為廣泛的概念之一，認識上對其具體內涵與外延卻存在很大分歧。之所以如此，一方面，乃在于隱私至少有社會學、心理學、經濟學、法學和人們日常生活中使用的概念；另一方面，隱私觀念還與地域、歷史、文化、民族等諸多因素密切相關，因此存在著地域、文化、民族傳統等許多方面差異。由此，人們常常是在不同的語境下使用這一概念的。從法律上看，目前國內理論界也存在有分歧：有的認為，隱私是個人不愿為他人所知曉和干預的私人生活，它包括個人信息的保密、個人生活不受干擾、個人私事決定的自由三方面[2]；有的認為，隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開等，它分為私人生活安寧、私人信息秘密兩類[3]；也有的認為，隱私，又稱生活秘密，是私人生活中不欲人知的信息[4]；還有觀點認為，隱私，就是私生活，它相對于公共生活而言，是指與公眾無關的純屬個人的私人事務，包括私人的活動、私人的活動空間以及有關私人的一切信息[5]。有的認為，隱私是指不愿告人或不為人知的事情[6]。

盡管人們對隱私的認識存在分歧，但是，它們都有兩個共同點：一是對隱私的界定是以個人主觀好惡、感受為依據，而忽略了公共利益的關切。這種建立在個人主觀好惡和感受根底上的隱私必然是因人而異的。如果按照這種觀念，法律上的隱私也必然是一個不確定的范疇，隱私權的范圍也就邊界不清。從法理上講，當法律賦予某一主體權利的同時，也就是對他人行為自由的限制。而當社會公眾面對一個范圍不確定的隱私權時，勢必會動輒動被訴侵權，其行為也就沒有什么自由可言。實際上，目前這種主流觀點屬于深受歐盟影響的極端個人主義隱私觀之反映。歐盟此種隱私觀是在飽受二戰法西斯主義踐踏人權社會折磨后所作出的極端反映，即它是從一種極端走向另一種極端[7]！二是，這種隱私觀完全忽略了不同個人信息的本質及其對主體的不同價值，忽略了不同個人信息對社會公眾知情權、言論自由、輿論監督等公共利益的意義。按照這種隱私觀，一方面，面對個人言行嚴重違法或違反根本社會公德時，社會公眾的言論自由、知情權等憲法權利根本上是一個空殼。另一方面，這種不加區分地把所有個人信息都視為隱私并納入到人格權或隱私權保護之下的做法客觀上對主體是有害無益的[8]。鑒于此問題與本文所討論的主旨關系不大，故而，不予展開。

生活實踐和常識告訴我們：并非所有的個人信息都與主體的人格尊嚴有直接關系，故而都應該給予隱私權等人格權的保護。筆者曾經主張，對個人信息應該按照其本質功能―――對主體和社會的根本價值進行分類。而各種不同的個人信息對于主體的根本價值差異恰恰在于其與主體人格尊嚴的關系不同。由此，可以按照與人格尊嚴有無直接關系把個人信息分為兩類：一類是與人格尊嚴有直接關系的個人信息，另一類是與人格尊嚴沒有直接關系的個人信息[9]。所謂與人格尊嚴有直接關系的個人信息，是指即使不考慮后續的濫用行為，某些個人信息，如裸照、性生活信息等，一般來說，一經披露或為人知悉，即可對主體的尊嚴、社會評價或內心精神造成消極影響。而與人格尊嚴沒有直接關系的個人信息，如號碼、家庭住址、工作單位、教育背景等個人信息，對其披露或一般正常的使用都不會對主體造成任何傷害；對主體造成傷害的只能是后續的濫用行為。為此，對于該類個人信息，即使是未經許可的披露或使用，只要不構成濫用，就屬于合理使用范疇。如果屬于濫用，那么，法律應該根據濫用行為所具體侵害的利益為主體提供相應的保護，如立法應該通過成認通信自由或信息自由的方式，對于那些撥打騷擾、發送垃圾短信、垃圾郵件等行為予以規制。而不是像歐盟立法和主流觀點所主張的那樣―――不加區分地將所有個人信息視為個人隱私，只要是在個人不愿意的情況下都視為一種隱私侵權行為。這樣，像他人發送垃圾信息或撥打騷擾侵害的就是一種侵權行為，主體可以追究其相應的侵權責任。因此，法律規制的重點應該是后續的濫用行為，而不應該是一般的披露或使用行為。否那么，勢必會遏制其正常功能的發揮，有礙于社會公共利益。

有鑒于此，筆者認為，不同于社會學、心理學等其他學科以及人們日常生活中使用的隱私概念，法律上的隱私應該是一個內涵明確、外延清晰的范疇，否那么，將會由于隱私權的范圍不確定而對他人的行為自由造成阻礙。為此，在界定法律上的隱私概念時，應該使其具有為一般社會公眾所接受的相對客觀的標準，這個標準就是“與公共利益沒有直接關系，同時有直接攸關人格尊嚴的個人信息〞。對此可作以下理解：

首先，此處所謂的公共利益，應該是指為法律[10]和社會根本道德標準所維護的利益；所謂的直接攸關人格尊嚴，是指〔不考慮后續的濫用行為〕某些個人信息的披露或為人知曉本身足以對一般社會公眾的尊嚴、社會評價和內心精神造成消極影響。其次，對于那些與人格尊嚴有直接關系的個人信息，如婚外情等[11]，如果它同時又與公共利益有直接關系的話，也不能被視為隱私而納入到隱私權的保護范圍；只有那些與公共利益沒有直接關系且同時攸關人格尊嚴的某些個人信息才能被視為隱私。據此，法律上的隱私在范圍上不但不能及于那些與人格尊嚴沒有直接關系的個人信息，即使是與人格尊嚴有關系的某些個人信息，只要它又同時與公共利益有直接關系，一般來講，也不能視為隱私，或者說，基于公共利益而披露或使用這種個人信息一般不應該視為隱私侵權行為。

基于上述認識，筆者人為，在立法、司法和理論上，應該區分與人格尊嚴有直接關系和與人格尊嚴無直接關系的兩類不同性質的個人信息，并區分對個人信息的披露和正常使用及其與后續的濫用行為，不能等同或混淆。在此根底上，將隱私界定為“與公共利益無關但又直接攸關主體的人格尊嚴的個人信息〞。這樣，只有那些既攸關人格尊嚴又與公共利益沒有直接關系的個人信息才是法律上的隱私。對于法律上的隱私，即使不考慮〔知悉〕后續的濫用行為，一經披露或為人知曉，即可對一般人的尊嚴、社會評價和心理造成消極影響。如果某些個人信息僅僅為人知曉并不會對主體的尊嚴、社會評價或心理造成消極影響，那么，這類個人信息就不是法律上的隱私。

二、言論自由、知情權及其與隱私權、名譽權的沖突解決原那么

所謂的言論自由，是指人人有權以各種方式自由表達自己的思想、觀點，自由尋求、接受和傳遞各種消息和思想的權利，不受非法干預和限制[12]。法律上的言論自由主要是一種憲法上的權利，它主要針對的是與公共利益有直接關系的人物、事件或言行，對于私人事件或個人行為而言，原那么上應該受到限制，即不得損及他人的權利或者是名譽[13]。當然，在處理言論自由與私人權利，如隱私權或名譽權的沖突問題上，如何找到一個合理的平衡點是值得思考的。本人認為，支撐這個平衡點的原那么應該是公共利益優先與尊重最根本的人格尊嚴。此處所謂的公共利益，是指言論自由的對象應該是與公共利益有直接關系的事件、言行。不過，在涉及到個人行為時，所謂的公共利益就應該理解為該言行嚴重違法或根本社會倫理道德標準。從法理上講，當某種行為嚴重違法時之所以需要追究其公法上的責任，就是因為它涉及到社會公共利益的緣故。就社會最根本的倫理道德標準而言，之所以被稱為“根本倫理道德標準〞，就是因為它也是社會絕大多數人意志和利益的表達。與法律是通過國家強制力獲得實施所不同的是，社會根本道德的貫徹是通過輿論的“強制力〞來得以實現的。這里所謂的“輿論的強制力〞不僅僅是指社會公眾對于特定個人的不道德行為的泛泛的、不指名道姓的輿論批評和譴責，而應該允許指名道姓的批評。否那么，如果輿論批評只能指向不特定人或一類現象的話，那么，從心理上講，作為一個理性人，很可能不會檢點自己的言行，進而，倫理道德〔的貫徹〕就會是一句空話。只有當社會公眾的輿論監督或批評指向特定的不道德者，他/她才會因為廉恥感而有反省的心理動因，根本的倫理道德標準才會被遵守。當然，在社會公眾對某一特定的違反社會根本倫理道德標準者進行輿論監督或批評時，并非沒有任何限制，相反，應該受到應有的限制―――尊重該人作為一般人所應該保有的根本人格尊嚴，即不能以捏造事實或侮辱、誹謗，或使用裸照等讓其喪失最根本的做人尊嚴的方式進行。值得注意的是，在討論言論自由和私人利益沖突與平衡問題時，很多人往往以社會公眾的批評或輿論監督會使違法者或不道德者的社會評價―――名譽受損而將社會公眾正常的言論自由或輿論監督行為視為名譽侵權行為。筆者人為，這種觀點是站不住腳的，因為它沒有意識到嚴重違法或違反根本社會道德行為本身已經涉及到公共利益，不屬于隱私的范疇，社會公眾對此享有知情權。實際上，違法者或不道德者承受名譽降低正是“道德的強制力〞之所在[14]。

與社會公眾的言論自由密切相關的一個概念就是知情權。知情權也是社會公眾言論自由、輿論監督的前提和根底，即如果沒有對與公共利益有直接關系的信息知曉的權利，言論自由、輿論監督就是一句空話！因此，在討論言論自由時，不能離開作為其前提的知情權。作為公法上的知情權，在法理上，其對象也應該是與公共利益有直接關系的信息。這樣，在行使知情權時也會遇到與私人的隱私權、名譽權的沖突問題。筆者認為，在處理這類沖突時，應該遵循與上述有關言論自由與私人利益沖突同樣的解決原那么，即遵守公共利益優先與尊重最根本的人格尊嚴的原那么。即首先不能以隱私權和名譽權為由拒絕社會公眾的應有知情權；其次也不能以知情權為由而不顧個人作為人的最根本人格尊嚴。據此，當某一特定主體的言行嚴重違法或違反最根本的社會倫理道德標準時，社會公眾對此應該享有知情權。因為，其此時的言行已經不再是單純的個人行為，已經涉及到社會公共利益，因此，應該允許他人知曉和發表言論、進行輿論監督。為此，應該允許知曉者對其〔不為人廣泛知曉的〕言行進行披露，只有這樣，社會公眾的知情權才有行使的根底，否那么，知情權就是一句空話！只有這樣，嚴重違法或不道德的行為、現象才能得到有效預防或減少。同樣的道理，知曉者在披露他人與公共利益有關系的言行或社會公眾在行使知情權時也應該遵循一個根本原那么，即尊重該特定主體作為人所應該享有的根本人格尊嚴。按照這個原那么，即使在披露某一特定主體與公共利益有關的言行時，不得以侮辱或捏造事實的方式侵犯他人的名譽權或披露裸照足以剝奪其作為人應該享有的根本尊嚴。

實際上，關于隱私權、名譽權與知情權、言論自由的沖突問題，作為隱私權概念發源地的美國法的做法也為我們提供了可資借鑒的素材。在美國，被學者們視為隱私權法源的憲法第四修正案并沒有明確提出隱私和隱私權的概念，相反，其憲法第一修正案卻明確規定國會不得通過法律限制自由言論。美國憲法的這種規定在某種程度上可以說明在美國言論自由的地位要高于隱私權。另外，無論是從美國侵權法重述，還是其普通法判例來看，僅僅是披露和使用個人信息本身并不一定構成隱私侵權；要構成隱私侵權，還必須具備另外一個條件，即構成對主體尊嚴的高度冒犯[15]。從某種意義上講，美國憲法對言論自由與隱私權的規定與筆者關于處理隱私權與言論自由、知情權等憲法權利之間沖突應該遵循的“公共利益優先〞的原那么具有某種共通性；美國普通法對侵權法對隱私權的規定與筆者對隱私的界定―――“與人格尊嚴有直接關系〞是殊途同歸的。

總之，在處理社會公眾的知情權、言論自由與個人的隱私權、名譽權沖突的問題上，應該堅持公共利益優先與尊重根本人格尊嚴的原那么。據此，如果某一主體的言行與公共利益沒有直接關系，那么，未經許可擅自披露或使用他人與人格尊嚴有直接關系的個人信息―――隱私，那么，這種行為就是一種隱私侵權行為；由此而導致主體的社會評價受到消極影響時，也是一種名譽侵權行為。如果某一主體的言行嚴重違法或違反社會根本倫理道德準那么時，我們可以認為該特定主體的該言行不再是單純的個人言行，屬于公共利益的范疇，因此，社會公眾基于言論自由、知情權等需要知曉、披露或使用其與人格尊嚴有直接關系的某些個人信息時，那么不應該被視為侵犯隱私權；在此情形下，即使造成對主體社會評價的影響，也不應該視為名譽侵權。當然，即使是基于言論自由、知情權或輿論監督而必須使用他人與人格尊嚴有直接關系的某些個人信息，如婚外情信息，也要尊重當事人作為人所享有的最根本的人格尊嚴，如不能以捏造事實或以侮辱、誹謗公開侵害其名譽權，不能使用裸照或披露其性交細節等足以損害其根本尊嚴的方式。

三、對本案判決的質疑

本案法官認為，隱私一般是指僅與特定人的利益或者人身發生聯系，且權利人不愿為他人所知曉的私人生活、私人信息、私人空間及個人生活安寧。隱私權一般指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進行支配并排除他人干預的一種人格權。采取披露、宣揚等方式，侵入他人隱私領域、侵害私人活動的行為，就是侵害隱私權的行為[16]。

顯然，這是一種典型的極端個人主觀主義的隱私觀，完全忽略了社會公共利益在隱私與隱私權界定中的地位和作用。如果按照這種觀點，法律上的隱私與隱私權在外延上必然無法確定，勢必會使社會公共的知情權、言論自由等權利成為一句空話。

在此根底上，法官進一步認為，公民的個人感情生活，包括婚外男女關系問題，均屬個人隱私范疇。在正常的社會生活中，此類情況一般僅為范圍較小的相對特定人所知曉，正常情況下，當事人一般不愿也不會向不特定的社會公眾廣為散布。本案中，被告基于與姜巖的同學關系，知曉了原告存在“婚外情〞的事實，不僅將此事實在“北飛的留鳥〞網站上進行披露，還將該網站與其他網站相鏈接，擴大了該事實在互聯網上的傳播范圍，使不特定的社會公眾得以知曉，被告的行為構成對原告隱私權的侵害[17]。

實際上，本案法官混淆了婚外情和一般單身男女關系的區別，前者是一種違法行為，它不是男女關系中的兩個人之間的事情，還關系到兩個家庭中的許多人的利益。同時，它還是一種嚴重違反根本社會道德行為，涉及公共利益。如果按照這種看法，不僅現行的婚姻家庭法的意義講喪失殆盡，而且，我們所提倡的婚姻忠誠的根本社會道德標準將由于沒有輿論監督的制約作用也將變得沒有任何意義。由于在忠誠婚姻的立場上法律與社會根本道德是一致的，因此，法官的這種判決還有悖于婚姻家庭法和社會根本倫理道德標準。

為了邏輯上的自洽，法官又提出，在社會生活中，公民為了交往的需要，常常主動將姓名、工作單位、家庭住址等個人信息告知他人，這些個人信息有時也會被他人通過一定途徑知曉和利用。這些個人信息的披露、使用等行為是否構成侵犯隱私權，應當視行為人對這些信息的取得與披露目的、方式、范圍、后果等因素綜合認定。據此，法官認為，本案中，被告對原告的婚姻不忠行為持否認、批判的態度，其在網站上主動披露此事實和原告的個人信息之前，明知披露對象已超出了相對特定人的范圍，而且應當能夠預知這種披露行為在網絡中可能產生的后果。因此，被告在網絡中披露原告“婚外情〞和個人信息的行為，應屬預知后果的有意為之。原告的“婚外情〞、姓名、工作單位等信息被披露，成為網民知曉其真實身份的依據之一，引發了眾多網民的批評性言論及不滿情緒，乃至形成了爆發和蔓延之勢。因此，被告在披露原告婚姻不忠行為的同時，披露原告的姓名、工作單位名稱、家庭住址等個人信息，亦構成了對原告隱私權的侵害。

在名譽權及其與隱私之間的關系問題上，法官認為，名譽是指社會對特定民事主體品德、才能以及其他素質客觀、綜合的評價。名譽權是指民事主體就自身屬性和價值所獲得的社會評價和自我評價享有的保有和維護的人格權。被告披露原告的上述隱私內容后，在造成眾多網民在不同網站上持續發布大量批評和譴責性言論的同時，引發眾多網民使用“人肉搜索〞的網絡搜索模式，搜尋與原告及其家人有關的任何信息，并逐步演變成對原告進行密集的、長時間的、指名道姓的謾罵，甚至發生了網民到原告及其父母住所張貼、刷寫侮辱性標語等極端行為。被告的披露行為對原告的影響已經從網絡開展到現實生活中，不僅嚴重干擾了原告的正常生活，而且使原告的社會評價明顯降低。這種侵害結果的發生與被告的披露行為之間存在直接的因果關系，因此，應當認定被告以披露原告隱私的方式造成了對原告名譽權的侵害。

本人以為，法官此處存在三個值得商榷的地方：一是混淆了兩種不同性質的個人信息及其對主體和社會公眾的不同價值，沒有意識到姓名、工作單位、家庭住址等個人信息與人格尊嚴本身并沒有直接關系，相反，它們是標識特定主體在社會交往活動中必不可少的信息。二是忽略了社會公眾的知情權、言論自由，違背了其合理平衡隱私權―――個人利益與言論自由―――公共利益的初衷。實際上，對于該類信息的披露和正常使用符合該類信息的本質功能，知悉者既可能對其合理、合法地使用，也可能濫用，進而對主體造成傷害。我們不能僅僅因為披露后有可能被濫用而認定使用或披露本身就是一種隱私侵權行為，因為它們不僅僅是社會公眾知情權和言論自由賴以實現的根底，也是一般社會交往所必須的個人信息。如果按照此種觀點的話，我們也可以認為賣菜刀者乃至任何工具的行為是違法行為，因為他/她應該預測到有人會利用其菜刀等工具實施違法或犯罪行為。事實上，在我們的法律上，已經有對相應的后續違法行為進行規制的制度標準。何況，作為一種違法和不道德行為，婚外情已經不再是單純的個人信息，它關乎到對第三人姜巖乃至其家庭成員的人格利益，攸關社會公共利益，因此，社會公眾有知情權和對此發表合理評價、實施輿論監督的權利。因此，本案被告對婚外情的披露和批評屬于他行使言論自由的范疇，也是滿足社會公眾知情權所必須的。三是將原告名譽降低和其他網友時候對原告及其家庭的其他侵權行為的后果歸罪于被告的觀念是難以令人信服的。一方面，其他網友在得悉了事實真相之后對原告的批評和評價導致其名譽受損，乃屬于輿論監督的正常效果，也是根本社會道德得以貫徹的必要條件。如果從因果報應論上講，違法者或違反根本社會道德者的名譽降低也是其咎由自取的。同時，按照法官的認識，既然名譽是社會對特定主體的客觀評價，那么，本案原告的違法和根本道德行為自然應該獲得社會公眾的消極評價。但是，法官卻為何同時判決被告對此承當責任？顯然，這種做法在邏輯上是難以自圓其說的。另一方面，其他網友對原告進行密集的、長時間的、指名道姓的謾罵，對原告及其父母住所張貼、刷寫侮辱性標語等行為已經明顯不屬于正常的言論自由，已經構成民法上的名譽侵權和物權〔房屋所有權或使用權〕侵權行為，應該由侵權人獨立承當責任，與被告的行為之間沒有法律上的必然因果關系。本案被告既未與這些網友事前合謀，也未參與其中，更何況他是正常行使其言論自由的權利。因此，以他應當能夠預知這種披露行為在網絡中可能產生的后果為依據，認為被告在網絡中披露原告“婚外情〞和個人信息的行為，應屬預知后果的有意為之的結論過于牽強，難以令人信服。正如在邏輯上被告對原告個人信息及婚外情的披露本身并不必然導致其他網友的過激或侵權行為方式一樣，既然法官仍然認定被告應該對其他網友的行為承當責任，那么，按照這種邏輯，原告更應該為姜巖之死承當法律責任，因為，姜巖之死與原告的婚外情之間也存在著某種聯系，而且，這種因果聯系似乎較前者更為緊密。

實際上，本案所反映的事實為何引人關注，本案審理過程中為何很多網友用淚水展示了他們對受害人的同情，用憤怒和譴責的言行表達了他們對原告行為的不滿，這足以說明我們這個社會大多數人還是認同婚姻家庭法和根本社會道德標準關于婚姻忠誠的根本準那么，即這種根本準那么所表達的就是我們這個社會的公共利益。而本案法官的判決的依據，尤其是對隱私權采取極端個人主觀主義立場和漠視知情權和言論自由所代表的公共利益做法，不僅有悖于法理，更有悖于倫理道德的本意。雖然我們主張并強調司法獨立，司法并不一定要以民意作為其裁判過程及判決結果的依據，這是因為民意未必都與法律、根本社會道德所保護的利益相一致。但是，在涉及被婚姻家庭法和絕大多數社會公眾所認可的根本道德標準與所謂的隱私權相沖突的情況下，此案前后民意的反映無疑印證和說明了〔為婚姻家庭法和根本社會道德所提倡的〕對婚姻忠誠和禁止婚外情關乎我們這個社會的公共利益。但遺憾的是，本案法官的裁決卻置民意于不顧，人為地制造法律和道德、隱私權與知情權、言論自由的沖突。亦言之，本案根本不存在著像主審法官認為的存在法理與道德、情理與法理的沖突[18]，而是徹底的情、理、法和道德的近乎完美統一，只是法官并沒有認識到并盡力去促成這種統一而已。

注釋:

[1]法官解析：情與法的沖突，://tech.sina/i/2021-12-19/08152670513.shtml

[2]參見王利明、楊立新主編?人格權與新聞侵權?,中國方正出版社95年版，P415-416

[3]參見張新寶著?隱私權的法律保護?,群眾出版社98年版P16-18

[4]張俊浩主編?民法學原理?,中國政法大學出版社1997年版，P146；江平主編?民法學?,中國政法大學出版社2000年版，P296；梁彗星著?民法總論?,法律出版社95年版,P112

[5]王傳麗：“私生活的權利與法律保護〞，載?民商法縱論?,中國法制出版社2000年版，P197

[6]王利明等編著?人格權法?，法律出版社，97年版P147

[7]參見劉德良著?論個人信息的財產權保護?，人民法院出版社2021年版，第56頁

[8]參見劉德良著?論個人信