試論最密切聯(lián)系原那么的法律適用

論文摘要：作為國(guó)際私法領(lǐng)域中的重要原那么之一，最密切聯(lián)系原那么因其在一定程度上協(xié)調(diào)兼顧了法律選擇方法確實(shí)定性與靈活性，表達(dá)了法律秩序與正義價(jià)值的公正性和合理性，而得以在各國(guó)立法及實(shí)踐中普遍確立與適用。本文以?中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法?為視角，立足中國(guó)現(xiàn)況，通過分析最密切聯(lián)系原那么在不同國(guó)家的立法例及司法實(shí)踐，提出完善該原那么在法律適用中的建議。相信最密切聯(lián)系原那么在我國(guó)的適用將更加健全。

論文關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原那么?中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法?法律適用

一、最密切聯(lián)系原那么的根本理論

〔一〕最密切聯(lián)系原那么的概念

最密切聯(lián)系原那么(thedoctrineofthemostsignificantrelationship)是指“在確立某一涉外民商事法律關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不能只按照單一的、機(jī)械的連結(jié)點(diǎn)去決定法律適用，而是要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，從中找出確立與該法律關(guān)系或當(dāng)事人最直接、最本質(zhì)和最真實(shí)的國(guó)家或地方的法律為準(zhǔn)據(jù)法。〞張仲伯教授和趙相林教授的這種觀點(diǎn)，說明了最密切聯(lián)系原那么最主要的兩大特征，其一是否認(rèn)傳統(tǒng)的選擇連結(jié)點(diǎn)的方法的機(jī)械性，主張從具體情況及特定事實(shí)出發(fā)，結(jié)合案情決定應(yīng)適用的法律，選法手段更為科學(xué)；其二是法官被給予了更為廣闊的自由裁量空間，在遵循立法精神的根底上靈活選法，以達(dá)成最終判決的實(shí)體正義。

另外，韓德培教授認(rèn)為，“最密切聯(lián)系原那么，指的是合同應(yīng)適用的法律，是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會(huì)意義及中定位于某一國(guó)家的法律。一個(gè)合同之所以適用某國(guó)法，不是因?yàn)樵搰?guó)是合同的締結(jié)地或履行地，而是因?yàn)樵摲ㄅc合同存在密切的聯(lián)系。〞該定義那么將重點(diǎn)放在了最密切聯(lián)系原那么在合同領(lǐng)域的適用上，且同樣否認(rèn)了僵硬套用法條的傳統(tǒng)法律適用方法；值得一提的是，與此密切相關(guān)的特征性履行〔theoryofthecharacteristicperformance〕是指，在雙務(wù)合同中，具有合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為。

筆者認(rèn)為，張仲伯教授和趙相林教授對(duì)最密切聯(lián)系原那么的定義是更為全面和準(zhǔn)確的。因其凸顯了原那么的雙面優(yōu)勢(shì)及進(jìn)步實(shí)質(zhì)，既防止了走“法律關(guān)系本座說〞機(jī)械化的歷史缺陷，又繼承了該學(xué)說追求正義的精華意義，是對(duì)原那么最為恰當(dāng)?shù)慕缍āＯ旅妫覀儗⒕妥蠲芮新?lián)系原那么的理論淵源做以簡(jiǎn)單分析。

〔二〕最密切聯(lián)系原那么的理論淵源

最密切聯(lián)系原那么的提出是有其深刻背景的。它起源于德國(guó)近代國(guó)際私法之父——薩維尼的“法律關(guān)系本座說〞。他主張從法律本身的性質(zhì)來探討其“本座〞〔seat〕所在地，并從法律關(guān)系的重心以及與法律關(guān)系存在最密切、最重要的聯(lián)系出發(fā)，適用該“本座〞地法。該學(xué)說的意在于，強(qiáng)調(diào)追求對(duì)起訴案件判決結(jié)果的一致性，即對(duì)于同一案件，不管在何地受理，均能依同一個(gè)連結(jié)點(diǎn)指向同一地準(zhǔn)據(jù)法，最終得到一致的判決。然而，“本座〞這種過于機(jī)械和單一的理想化分類方法可實(shí)踐性不強(qiáng)，面對(duì)由瞬息萬變的現(xiàn)代社會(huì)所產(chǎn)生的愈加錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，過于一刀切地審視糾紛判斷問題，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)雙方當(dāng)事人的不公正，結(jié)果反而違背了最初的法律根本精神。

后來英國(guó)的學(xué)者對(duì)“本座說〞進(jìn)行了反思和演進(jìn)。1880年威斯特萊克?國(guó)際私法論?一書中提出了“最真實(shí)聯(lián)系〞的概念。1951年法官西門德斯提出合同準(zhǔn)據(jù)法選用最真實(shí)聯(lián)系的法律的觀點(diǎn)。同年，莫里斯在?論侵權(quán)行為自體法?中將其引入侵權(quán)行為領(lǐng)域。

真正使得最密切聯(lián)系原那么擁有世界性影響的是美國(guó)在立法和司法實(shí)踐中對(duì)該原那么的運(yùn)用。

1954年，在紐約上訴法院審理的奧汀訴奧汀案，奠定了適用最密切聯(lián)系原那么的根底。Austin夫妻是1917年在英國(guó)結(jié)婚的，十四年后Austin〔被告〕棄妻兒前往美國(guó)且再婚。其妻〔原告〕兩年后來到紐約與被告達(dá)成別居協(xié)議，約定丈夫每月給妻兒50英鎊生活費(fèi)，妻子那么不得在別居及夫離婚與再婚問題上起訴。妻子回國(guó)，丈夫并未支付生活費(fèi)。次年，妻子在英國(guó)法院提起別居之訴，法院裁決丈夫給付生活費(fèi)，丈夫不履行裁決。妻子又到紐約州起訴。丈夫主張妻子1934年在英國(guó)的起訴已使協(xié)議失效。紐約州法院依法判丈夫勝訴。妻子不服判決，繼續(xù)上訴。最終，紐約州首席法官富德采用了與合同有最密切聯(lián)系的英國(guó)法律為合同準(zhǔn)據(jù)法，取代了傳統(tǒng)的國(guó)際私法中單純根據(jù)合同“締約地〞或“履行地〞確定準(zhǔn)據(jù)法的方法。他指出:，紐約州與案件的唯一聯(lián)系是分居協(xié)議的締結(jié)地和非實(shí)質(zhì)性履行地，并且這種聯(lián)系帶有偶然性和虛假性。而英國(guó)那么是雙方當(dāng)事人的本國(guó)。雙方在英國(guó)結(jié)婚、生子，共同生活14年，被告在英國(guó)遺棄妻兒，原告又是在英國(guó)撫育子女。諸多聯(lián)系聚集地是英國(guó)而非美國(guó)紐約州，因而英國(guó)法律才是與該案件有最密切聯(lián)系的法律。最高法院最終適用英國(guó)法判決“妻子〞勝訴。值得一提的是，同樣是這位富德法官后來成功的司法實(shí)踐“貝科克訴杰克遜案〞為最密切聯(lián)系原那么的最終出臺(tái)奠定了根底。

在研究美國(guó)1960年貝科克訴杰克遜案的根底上，由里斯負(fù)責(zé)起草?第二次沖突法重述?〔以下稱?重述?〕的出爐標(biāo)志最密切聯(lián)系原那么的正式確立。該法全面而系統(tǒng)地規(guī)定了合同、侵權(quán)等領(lǐng)域適用該原那么的規(guī)那么。

其中，?重述?第一百四十五條規(guī)定：在確定所要適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)考慮損害發(fā)生地、行為實(shí)施地、當(dāng)事人住所、居所、國(guó)籍、公司所在地以及營(yíng)業(yè)地、雙方當(dāng)事人關(guān)系集中地等因素。這些連結(jié)點(diǎn)不僅順應(yīng)了歷史需要應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)司法活動(dòng)中認(rèn)定事實(shí)的統(tǒng)一性和適用法律的平等性起到了積極作用，而且被沿用至今，依然被人們視為在處理侵權(quán)糾紛時(shí)首先要考慮的幾個(gè)因素。

同時(shí)，?重述?還提出另外七個(gè)因素：州和國(guó)際秩序的需要、法院地相關(guān)政策、其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策及在決定特定問題時(shí)這些州的有關(guān)利益、對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)、特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的政策、法律確實(shí)定性、可預(yù)見性和一致性、將予適用的法律易于確定和適用。這些因素重要性因案件的性質(zhì)不同而各異。實(shí)際上是對(duì)公共秩序保存和法律公正性的維護(hù)，由此完善了規(guī)那么體系，它們亦被后世繼承。

由此可見，最密切聯(lián)系原那么并不是對(duì)法律關(guān)系本座說的全盤否認(rèn)，而是對(duì)其的揚(yáng)棄。它不僅掙脫了傳統(tǒng)沖突法的束縛，而且在此根底上取其精華去其糟粕，突破性地了提出軟化和靈活尋找準(zhǔn)據(jù)法的思路。實(shí)踐證明，它經(jīng)受住了歷史的考驗(yàn)，其公正價(jià)值和生命力不言而喻。它的迅速開展也代表了適用沖突法應(yīng)更加全面具體地考慮案情的開展趨勢(shì)。那么，時(shí)至今日，隨著國(guó)際社會(huì)日益頻繁而廣泛的交往，各國(guó)又是如何看待原那么的法律地位的呢？

二、最密切聯(lián)系原那么立法例

時(shí)至今日，隨著國(guó)際社會(huì)日益頻繁而廣泛的交往，各國(guó)又是如何看待該原那么的法律地位的呢?

〔一〕將最密切聯(lián)系原那么作為一般性的原那么

通過各相關(guān)因素順位的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)最終適用的法律更為準(zhǔn)確的推定。如前文述，在?重述?的推動(dòng)下，美國(guó)是率先在侵權(quán)領(lǐng)域確立最密切聯(lián)系原那么的國(guó)家。

英國(guó)1995年?國(guó)際私法〔雜項(xiàng)規(guī)定〕?第11條也規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法的選擇此方法的針對(duì)實(shí)用性更強(qiáng)，明確了某一領(lǐng)域內(nèi)的法律適用方法，同樣更為準(zhǔn)確。

〔二〕將最密切聯(lián)系原那么作為補(bǔ)充性的原那么

相對(duì)于上述做法而言，此方式的優(yōu)勢(shì)在于，平衡了法律適用確實(shí)定性和可預(yù)見性、靈活性和個(gè)案公正性之間的比重。

例如，土耳其82年?國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法?第25條相關(guān)規(guī)定在適用范圍、前提上對(duì)最密切聯(lián)系原那么給予必要限制。

實(shí)際上，除了少數(shù)國(guó)家把最密切聯(lián)系原那么作為一般性原那么以外，世界上的絕大多數(shù)國(guó)家都是將它視為補(bǔ)充性原那么的，說明后者更符合實(shí)踐的要求，我國(guó)同樣是將原那么看作補(bǔ)充性原那么適用。

三、最密切聯(lián)系原那么的立法實(shí)踐

〔一〕在國(guó)際上的立法實(shí)踐

目前，最密切聯(lián)系原那么除了在美國(guó)沖突法中有了重要地位，最早應(yīng)用于合同、侵權(quán)領(lǐng)域中外，也為此后的日本、法國(guó)、德國(guó)、瑞士、奧地利等國(guó)的沖突法立法和司法實(shí)踐所接受。

1．婚姻家庭的法律適用。1992年?羅馬尼亞第105號(hào)法關(guān)于國(guó)際私法關(guān)系的調(diào)整?，1990年?日本法例?都指出夫妻雙方不存在共同本國(guó)法或共同住所地法，適用與夫妻有最密切聯(lián)系的地方的法律。

2．繼承的法律適用。1988年海牙國(guó)際私法會(huì)議通過的?關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的法律適用公約?允許用更密切聯(lián)系的國(guó)家的法律取代死者已有5年以上慣常居所的國(guó)家的法律，或取代死者國(guó)籍國(guó)的法律。

3．仲裁的法律適用。1989年?瑞士關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法?，英國(guó)1963年?遺囑法?，1971年海牙?公路交通事故法律適用公約?均說明當(dāng)事人無法律選擇，依與案件有最密切聯(lián)系原那么選擇準(zhǔn)據(jù)法。

4．國(guó)籍及住所積極沖突的解決。1982年?土耳其國(guó)際私法和國(guó)訴訟程序法?，1989年?瑞士關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法?，1990年?日本法例?都列舉適用最密切聯(lián)系原那么的條款。

5．多法域國(guó)家準(zhǔn)據(jù)法確實(shí)定。1979年?奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)?，1982年?南斯拉夫法律沖突法?都有適用最密切聯(lián)系原那么的規(guī)那么。

6．信托的法律適用。1985年海牙國(guó)際私法會(huì)議特別會(huì)議?關(guān)于信托的法律適用及其成認(rèn)的公約?規(guī)定:“在沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，信托受與其有最密切聯(lián)系的法律支配〞。

可見，最密切聯(lián)系原那么表達(dá)于諸多的國(guó)際條約中，對(duì)國(guó)際私法的開展影響深遠(yuǎn)。

〔二〕在我國(guó)的立法實(shí)踐

接下來，我們將立足我國(guó)的立法現(xiàn)狀，簡(jiǎn)要討論原那么特色化的適用。

1．我國(guó)的立法現(xiàn)狀。我國(guó)于2021年10月28日公布、2021年4月1日起施行的?中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法?，作為涉外法制的根底性法律和中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的支架性法律，最密切聯(lián)系原那么在其中的地位頗具特色，它僅作為補(bǔ)充性例外原那么，在當(dāng)事人沒有明示的選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)適用，當(dāng)事人經(jīng)常居所地法才是最慣常適用的準(zhǔn)據(jù)法。

例如，其中作為一般性條款，第一章相關(guān)規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。〞這項(xiàng)規(guī)定作為兜底條款，將法律無法詳盡列舉的更多適用情形統(tǒng)統(tǒng)列入其中，使最密切聯(lián)系原那么有適用于所有涉外民商事領(lǐng)域的可能，充分肯定了它的法律地位，但前提是最密切聯(lián)系原那么只有在法律沒有明確規(guī)定時(shí)才能得以適用。

又如，有關(guān)于民事主體的第二章有關(guān)規(guī)定：“依照本法適用國(guó)籍國(guó)法律，自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，適用有經(jīng)常居所的國(guó)籍國(guó)法律；在所有國(guó)籍國(guó)均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。自然人無國(guó)籍或者國(guó)籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。〞這說明在自然人的國(guó)籍問題中，除非當(dāng)事人在其所有國(guó)籍均無經(jīng)常居所，才適用最密切聯(lián)系原那么，大多數(shù)情況下都應(yīng)以當(dāng)事人的經(jīng)常居所地為連結(jié)點(diǎn)。

在相當(dāng)重要的合同領(lǐng)域，第六章中規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能表達(dá)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。〞該條款就將特征性履行的規(guī)定明確吸收了進(jìn)去，表達(dá)了既要保證當(dāng)事人的意思自治和合同行為的私權(quán)性，又要保護(hù)合同行為產(chǎn)生的交易信心的思想，亦是權(quán)衡之策。

筆者認(rèn)為，我國(guó)的態(tài)度符合國(guó)際通行做法，也符合當(dāng)?shù)厍闆r。譬如，現(xiàn)階段普遍適用原那么對(duì)一些缺乏裁量經(jīng)驗(yàn)的法官已是不小的挑戰(zhàn)。所謂針對(duì)具體問題具體分析，強(qiáng)調(diào)法律的靈活使用性，是建立在保證法律嚴(yán)肅性和嚴(yán)謹(jǐn)性的根底上的，決不能以破壞法律公信力為代價(jià)，把主流視線分散在個(gè)案的不同評(píng)價(jià)上。

2．在我國(guó)的適用特點(diǎn)。我國(guó)?涉外民事關(guān)系法律適用法?未公布前，有關(guān)國(guó)際私法標(biāo)準(zhǔn)散見在?民用航空法?、?海商法?、?合同法?、?民法通那么?等部門法中，最密切聯(lián)系原那么在其中較早地得以表達(dá)。

〔1〕在實(shí)踐中兼容大陸法系和英美法系的共同特點(diǎn)。汲取1985年?海牙國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約?成果，以保證法律適用的靈活性和特征履行確實(shí)定性。

我國(guó)1985年在涉外經(jīng)濟(jì)合同領(lǐng)域首次采用最密切聯(lián)系原那么，下述案例對(duì)原那么的適用做了很好的詮釋：

原告：日本某株式會(huì)社、被告：中國(guó)某公司。案由為國(guó)際私人借貸合同糾紛。原告與被告于簽訂了一份借款50萬美元為期一年的合同。但被告到期只匯付利息12萬美元。

該案采用“特征履行〞作為運(yùn)用最密切聯(lián)系原那么的主要方法，以最終確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。分析上述案例，國(guó)際借貸合同的當(dāng)事人分屬中、日兩個(gè)國(guó)家，合同簽訂地在日本，貸款人發(fā)放貸款的行為在香港，借款人使用借款的行為地和歸還利息的行為地均在美國(guó)，如此眾多的連接點(diǎn)，如何確定最密切聯(lián)系地？

第一，分析本案國(guó)際私人借貸合同特征履行的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)重在履行，因此確認(rèn)借款人所屬國(guó)為與合同有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)，據(jù)此確定準(zhǔn)據(jù)法。第二，根據(jù)每一合同的特殊性，綜合考察合同目的和社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)。本案借款人為中國(guó)法人，運(yùn)用最密切聯(lián)系原那么，適用借款人所屬國(guó)法。第三，充分發(fā)揮法院地這一重要連接點(diǎn)在本案中的作用。最終法官確定準(zhǔn)據(jù)法為中國(guó)法，依法判定本案合同無效，維護(hù)了借款人所屬國(guó)利益。同時(shí)按照無效合同處理原那么，除返還本金外，導(dǎo)致合同無效具有過錯(cuò)的借款人仍負(fù)有賠償利息損失的責(zé)任，保障了貸款人合法利益。

〔2〕限制最密切聯(lián)系原那么的適用范圍。在我國(guó)涉外合同領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原那么都是將其作為意思自治原那么的補(bǔ)充，在當(dāng)事人沒有選擇法律或沒有有效進(jìn)行法律選擇的情形下適用。

2001年11月26日，陸紅訴美國(guó)聯(lián)合航空公司國(guó)際航空旅客運(yùn)輸損害賠償糾紛案，是涉外旅客運(yùn)輸合同糾紛與侵權(quán)糾紛的競(jìng)合。案件的法律適用，雙方當(dāng)事人一致的選擇是“華沙公約〞。即從側(cè)面表達(dá)了最密切聯(lián)系原那么的補(bǔ)充性地位。

〔3〕強(qiáng)調(diào)從形式和實(shí)質(zhì)兩方面來協(xié)調(diào)保衛(wèi)公平、正義的實(shí)現(xiàn)。國(guó)際私法有個(gè)經(jīng)典案例——中國(guó)公民王偉與張莉泰國(guó)旅游結(jié)婚案：1999年21歲的中國(guó)公民王偉與19歲中國(guó)公民張莉缺乏婚齡。為了到達(dá)結(jié)婚目的，參加了某旅行社組織的新、馬、泰旅游，并按宗教方式在泰國(guó)舉行了結(jié)婚儀式。回國(guó)后便以夫妻名義共同生活。次年，王偉意外死于車禍。張莉與王偉的親屬在遺產(chǎn)繼承問題上發(fā)生糾紛，協(xié)商未果，訴諸法院。依照我國(guó)高院法律躲避相關(guān)意見：“當(dāng)事人躲避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止性法律標(biāo)準(zhǔn)的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。〞所以，我國(guó)法律對(duì)王偉、張莉成心制造連接點(diǎn)，利用法律躲避的婚姻不予成認(rèn)。這從另一個(gè)角度也起到了防止法律躲避，維護(hù)公平、正義的作用。

法律是正義的表達(dá)，公正是司法的靈魂。國(guó)際私法中的各項(xiàng)制度均應(yīng)當(dāng)表達(dá)公正的要求，有利于正義的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)代美國(guó)學(xué)者羅斯提出了實(shí)質(zhì)正義與形式正義的劃分。我國(guó)最高人民法院1987年l0月19日?關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法假設(shè)干問題的解答?相關(guān)條款從實(shí)質(zhì)上保證了適用原那么的適當(dāng)靈活性。

依形式而言，我國(guó)在實(shí)踐中采取完全的法官自由裁量、有條件的法官自由裁量以及由法律直接推定這樣三種形式，又表達(dá)了規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結(jié)合的特點(diǎn)。

四、我國(guó)法律適用中的問題

〔一〕司法人員的整體素質(zhì)有待提高

法律是國(guó)家強(qiáng)有力的統(tǒng)治工具，其適用必須具有很強(qiáng)的客觀必然性。客觀上講，影響案件公正評(píng)判的因素是多方面的。僅從對(duì)法官的要求上看，除了要求具有較高的法律素質(zhì)和品德修養(yǎng)，其個(gè)人的經(jīng)歷和價(jià)值觀同樣會(huì)影響涉案因素影響力的判斷。如果因誤判，甚至濫用權(quán)力而產(chǎn)生負(fù)面影響，必然會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)嚴(yán)肅執(zhí)法、司法權(quán)威以及法律的統(tǒng)一適用失去信心。令人遺憾的是，目前我國(guó)法官業(yè)務(wù)能力、道德修養(yǎng)水平參差不齊。有些法官主觀上評(píng)判價(jià)值的構(gòu)架還不完善，不具備在復(fù)雜案情中準(zhǔn)確判斷具有最密切聯(lián)系因素的能力，這對(duì)法律這一具有國(guó)家強(qiáng)制力的統(tǒng)治手段來說是不利的。

〔二〕法院地法主義取代最密切聯(lián)系原那么的評(píng)判地位

實(shí)踐中，法官容易受地方保護(hù)主義的影響，主觀上先入為主地先考慮能不能適用法院地法，以受案地法作為與案件有最密切聯(lián)系的法，而最終判決結(jié)果必然會(huì)因受案法院的不同而產(chǎn)生甚至截然相反的結(jié)果，給管轄權(quán)問題以太強(qiáng)的重要性。實(shí)際上，由于各國(guó)法律規(guī)定和社會(huì)民族價(jià)值觀的差異，選擇更有力的法律以維護(hù)自己的利益，導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟前挑選法院，甚至雙方各訴一方，這樣就造成提高訴訟本錢，延誤訴訟時(shí)間，造成司法資源的浪費(fèi)。

〔三〕裁量的的標(biāo)準(zhǔn)模糊，確定性不夠

從某種意義上講，最密切聯(lián)系原那么的靈活使用性是一把雙刃劍，需要法律進(jìn)一步對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以規(guī)制。如前文述，?重述?在一開始就明確而具體地規(guī)定了評(píng)判最密切聯(lián)系的要素，可見裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)本原那么的重要性。法官在適用時(shí)同樣應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，結(jié)合當(dāng)前社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)態(tài)度，合理地權(quán)衡各方利益，以面對(duì)現(xiàn)實(shí)問題。

五、完善我國(guó)最密切聯(lián)系原那么法律適用的建議

〔一〕在司法中，提高法官隊(duì)伍職業(yè)素質(zhì)的同時(shí)，重視雙方律師陳詞的作用

長(zhǎng)期以來，在司法實(shí)踐中，我們期望以法官的高素質(zhì)、高修養(yǎng)和法院內(nèi)部民主集中制的工作方式來保證審判的公正性。然而，將全部壓力集中于法官，要求給予個(gè)案百分之百的正確率，未免過于苛刻。因此，提高法官隊(duì)伍職業(yè)素質(zhì)的同時(shí)，要重視雙方律師的陳詞。筆者認(rèn)為，可以將對(duì)實(shí)體問題作判斷和選擇的權(quán)力，適當(dāng)分散給雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人。

首先，當(dāng)事人是最了解案件始末的人，也是法律判決結(jié)果的承當(dāng)者，是與案件有最密切聯(lián)系的人。針對(duì)個(gè)案，當(dāng)時(shí)最主要的締約目的當(dāng)事人最有發(fā)言權(quán)。在合同領(lǐng)域中，優(yōu)先適用有約定從約定的方法，也表達(dá)了國(guó)際上給予當(dāng)事人充分的意思自治權(quán)的主流趨勢(shì)。最密切聯(lián)系原那么也主要是在當(dāng)事人沒有約定的前提下才會(huì)被考慮適用的。

其次，從某種程度上講，代理律師是傳達(dá)當(dāng)事人和法官意思的紐帶，他不僅具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，而且也能從法律的視角出發(fā)，為法官提供最有力的判斷證