試論電子協議若干法律問題內容提要:伴隨數字化技術高速發展,在全球范圍內出現了新交易形式即電子商務。中國《協議法》為了適應這種新交易形式要求,明確要求了電子協議,從而擴大了傳統書面協議形式范圍。文章從電子協議含義、特征以及若干法律問題進行了敘述,并提出了兩點法理思索。關鍵詞:數據電文電子商務電子協議進入20世紀90年代以來,伴隨數字化技術高速發展,世界各國法律都面臨著新挑戰,尤其是伴隨Internet資源開發,大家利用電子郵件(ElectronicMail)、電子公告牌(ElectronicBulletinBoardSystem)、萬維網(WordWideWeb)等工具進行多種民商事交易,甚至直接以Internet作為交易平臺進行多種自動交易,從而在全球范圍內出現了新交易形式———電子商務,引發了傳統協議法上協議形式革新。本文試就電子數據交換和電子郵件等形式簽署協議即電子協議進行粗淺探討,以期拋磚引玉。一、電子協議含義與特征電子協議有廣義與狹義之分。廣義上電子協議是指利用一切電子手段所簽署協議,包含電報、電傳、傳真、計算機處理系統等。狹義上電子協議只指利用處理系統經過數字信息傳輸所簽署協議,其表現形式關鍵是電子數據交換和電子郵件等。本文所指即為后者。中國《協議法》第11條要求:“書面形式是指協議書、信件和數據電文(包含電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等能夠有形地表現所載內容形式。”可見,中國適應電子商務發展需要,明確要求了以數據電文形式簽署電子協議。據學者考證,這里“數據電文”是從1996年聯合國大會經過由貿法會起草《電子商務示范法》中“DataMassege”一詞翻譯而來。《電子商務示范法》第2條對“DataMassege”一詞所下定義是:以電子手段、光學手段或類似手段生成、發送、接收或儲存信息,這些手段包含但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。據此,我們能夠對“DataMassege”一詞得出以下幾方面了解:(1)從數據電文本身歸類上看,它是一個信息;(2)從數據電文產生與利用方法上看,它是指以電子手段、光學手段、或類似手段生成、發送、接收或儲存信息;(3)從數據電文具體形式上看,包含但不限于數據交換(EDI)、電子郵件、電報或傳真;(4)含有開放、兼容或流通等特征。相比之下,即使中國《協議法》對“書面形式”一詞作了開放性要求,但對數據電文概念卻作了封閉性要求,未能像《電子商務示范法》那樣含有兼容性。電子協議與傳統協議相比,即使也必需含有要約和承諾兩個要件,不過在形式上發生了很多改變。其關鍵特征是:電子協議要約和承諾是以數據電文方法經過計算機互聯網進行在傳統協議簽訂過程中,當事人通常經過面對面談判或經過信件、電報、電話、電傳和傳真等方法提出要約和接收要約,并最終締結協議.而電子協議當事人均是經過電子數據傳輸來完成,一方電子數據發出(輸入)即可視為為要約;另一方電子數據回送(回執)即為承諾。因為電子數據交換在功效上含有自動審斷功效,所以,電子協議簽署過程是經過互聯網在計算機操作下完成。這是電子協議區分于傳統協議關鍵特征。電子協議交易主體虛擬性和廣泛性簽訂電子協議各方當事人是經過網絡運作,能夠互不謀面。而電子協議交易主體沒有地域上不足,能夠是世界上任何自然人、法人或其她組織。電子協議成立、變更和解除無需采取傳統書面形式,含有電子化特點與傳統協議不一樣,電子協議是采取電子數據交換方法來簽署協議,所以,電子協議內容能夠完全儲存在計算機內存、磁盤或者其她接收者選擇非紙質中介物(如:磁帶、磁盤、激光盤等)上,勿需采取書面形式。電子協議生效方法、時間和地點與傳統協議不一樣,勿需經過傳統簽字傳統協議通常以當事人簽字或者蓋章方法表示協議生效,而在電子協議中,傳統簽字蓋章方法被電子署名所替換。傳統協議生效地點通常為協議成立地點,而采取數據電文等形式所簽訂電子協議,以收件人主營業地為電子協議成立地點;沒有主營業地,以其常常居住地為電子協議成立地點。傳統協議通常以要約抵達受要約人作為要約生效時間,以承諾通知抵達要約人作為協議生效時間。而采取數據電文形式簽訂電子協議,收件人指定特定系統接收數據電文,該數據電文進入該特定系統時間,視為抵達時間(即生效時間);未指定特定系統,該數據電文進入收件人任何系統首次時間,視為抵達時間。二、電子協議其她若干法律問題第一,電子署名與電子認證。因為電子協議不是由當事人經過面對面地協商而簽署,完全是在虛擬網絡社會中經過電子信息傳輸來簽署,所以關鍵包含到怎樣保障交易安全問題。傳統協議法對于采取書面形式簽訂協議通常都要求雙方當事人簽字或蓋章,這么能夠起到兩個作用:一是表明簽署者是誰;二是表明簽署者認可、證實或核準了所簽署協議內容。中國《協議法》第32條也要求:“當事人采取協議書形式簽訂協議,自雙方當事人簽字或蓋章時協議成立。”不過采取電子協議形式簽訂協議,信息載體已經變得無紙化,使用傳統書面署名不再可能,這就包含到電子署名法律效力問題。電子署名(ElectronicSignature),是指附加于數據電文中,或與之有邏輯聯絡電子形式數據。它能夠用來證實簽署者身份,并表明簽署者同意數據電文中所包含信息內容。電子署名能否與傳統手書署名或蓋章含有相同功效,不僅是一個法律問題,更關鍵還是一個技術問題。另外,在紙面交易環境下,書面文件與其認證手段——署名通常是緊密結合,甚至是合二為一,交易雙方完全能夠經過紙面文件上手書署名來判定文件歸屬與真偽。不過在開放性網絡交易環境下,不僅“書面”和“署名”變得無形,而且二者之間產生了分離。這就需要由交易各方都依靠第三方——認證機構出面,證實電子署名人身份及信用情況,從而消除交易雙方疑慮,這便是電子商務認證問題。電子署名關鍵用于數據電文本身安全,使之不被否認或篡改,是一個技術手段上確保;而電子認證,則關鍵利用于交易關系信用安全方面,確保交易人真實可靠,是一個組織制度上確保。相關電子署名與電子認證,自90年代中后期以來,世界各國正在主動尋求法律對策,為電子商務有序運行提供法律平臺,比如俄羅斯頒布了《俄羅斯聯邦信息法》(1995年1月),德國頒布了《信息與通訊服務法》(1996年8月),意大利頒布了《意大利數字署名法》(1997年),美國國會經過了《統一電子交易法》(1999年7月),新加坡頒布了《新加坡電子交易法》(1998年),韓國頒布了《電子商務基礎法》(1997年7月),馬來西亞頒布了《數字署名法》(1997年),日本頒布了《相關電子署名及認證業務法律》(年5月)等,聯合國貿法會也于1996年經過了《電子商務示范法》。中國到現在為止還未出臺類似法律,提議立法機關應加緊這方面立法進程。第二,電子協議主體資格。中國《協議法》第9條第一款要求:“當事人簽訂協議,應該含有對應民事權利能力和民事行為能力。”又據第47條第一款要求:“限制行為能力人簽訂協議,經法定代理人追認后,該協議有效,但純贏利益協議或者與其年紀、智力、精神健康情況相適應而簽訂協議,無須經法定代理人追認。”采取數據電文形式簽訂協議因為是在虛擬網絡世界中進行,即使交易相對人通常要求輸入姓名、年紀、身份證號碼等資料,但有時沒有要求或者輸入資料不符合真實情況,相對人無從判定對方是否含有行為能力;假如該協議是純贏利益協議當然不存在問題,關鍵在于假如限制行為能力人也負有義務時,該協議是否成立并產生效力。筆者認為,限制行為能力人或無行為能力人,經過Internet簽訂協議,對于相對人應視為有行為能力人,所以該協議應為有效。原因在于:(1)因為Internet含有開放性,相對人又面向不特定多數人,加之交易不是面對面地進行,所以相對人難以分辨對方真偽;(2)限制行為能力人簽訂協議,在未經法定代理人追認之前,相對人即使依據協議法第47條第二款要求享受撤銷權,但有些電子協議在承諾之時即為推行之時,相對人根本沒有機會行使撤銷權,所以其利益難以得到保護。中國臺灣地域《電信法》第9條要求:“無行為能力人或限制行為能力人使用電信之行為,對于電信事業,視為有行為能力人。”對此我們不妨給予借鑒。第三,要約與承諾。在以電子郵件或EDI單獨與相對人聯絡情況下,一方發出信息是要約還是要約邀請,較輕易判定。不過,在Internet上網頁商品或服務信息到底是要約還是要約邀請,尤其值得考慮。有學者認為,應區分兩種情況:一是在網絡商店對那些需要經過傳統運輸手段交貨商品所作說明、圖片、定價及其她介紹等,應視為要約邀請。因為通常情況下,貨物在商店標定賣價陳列者即為要約,不過在網絡上因為只是虛擬商品,并非實物,其標價及說明不能作為要約。二是對于那些無須經過運輸就能夠直接經過網絡下載或得到軟件與服務,經營者對此所作說明與介紹應視為要約。還有學者認為,網上商品信息不管是可在線即時交易,還是屬于無法即時交易,無須區分交易性質,通常情況下均應認定為要約邀請。筆者同意前一個見解。電子協議中承諾存在問題是,要約方發出信息后,接收方依據雙方協議或接收系統要求自動向要約方發出回執是否為承諾,比如經過OutlookExpress收到對方發來郵件時,基于設置由OutlookExpress向對方自動發出已讀回執。筆者認為,回執不是承諾,因為它不是對要約內容接收,只能證實要約抵達了受要約人,要約以后開始生效,除非當事人預先約定為承諾或者以前交易習慣就視為承諾。第四,電子協議成立時間與地點。協議成立時間是一項很關鍵法律事實,其意義在于:(1)它是雙方當事人意思表示一致時間界限;(2)假如當事人沒有約定或法律沒有尤其要求協議生效時間與條件,協議成立之時即為生效之時;(3)協議成立時間是買賣在途標物協議中風險負擔轉移時間(《協議法》第144條);(4)協議成立時間有時還是決定債務推行地依據,如依據《協議法》第141條第二款第(二)項要求,當事人沒有約定交付地點或者約定不明確時,假如標物不需要運輸而且不知道標物所在地,應在出賣人簽訂協議營業地作為推行地。可見,協議成立時間對當事人利益是有影響。采取數據電文形式簽訂協議時,協議何時成立,《協議法》第25條要求:“承諾生效時協議成立。”那么以數據電文形式作為承諾通知時,承諾是何時生效,中國參考《電子商務示范法》第15條要求,在《協議法》第16條中要求:“收件人指定特定系統接收數據電文,該數據電文進入該特定系統時間,視為抵達時間;未指定特定系統,該數據電文進入收件人任何系統首次時間,視為抵達時間。”該抵達時間即為承諾生效時間。又據第33條要求,當事人采取數據電文形式簽訂協議時,假如要求簽定確定書,簽定確定書之時即為協議成立之時。中國《協議法》第34條第一款要求:“承諾生效地點為協議成立地點。”采取數據電文形式簽訂協議時,在實踐中確定承諾地點是很困難。首先是因為承諾通知接收系統易于移動,如筆記本電腦、手機、尋呼機等;其次假如采取電子郵件形式進行承諾時,接收方可能有多個不一樣地方收件系統,能夠任意選擇其中一個。所以《電子商務示范法》要求,除非發端人與接收人另有協議,數據電文應以發端人設有營業地地點(placeofbusiness)為其發出地點,而以收件人設有營業地地點為其收到地點。就本款目而言:a)如發端人或收件人有一個以上營業地,應以與基礎交易(underlyingtransaction)有最親密關系(closestrela2tionship)營業地為準,又假如并無任何基礎交易,則以其關鍵營業地為準;b)如發端人或收件人沒有營業地,則以其慣常居住地(habitualresidence)為準。中國《協議法》第34條第二款就是參考了上述要求實施以營業地為主、以常常居住地為例外標準,這么既適應了現代科技要求,又符合傳統法律實際。第五,信息傳輸錯誤賠償責任。數據電文傳輸依靠于電腦所能識別程序和語言,當事人必需嚴格遵照電腦運行要求,不然發送信息就可能與原意發生偏差,其后果輕者造成協議不成立,重者將會給相關當事人造成損失,對此有過失者應負擔賠償責任。《歐共體委員會EDI系統協議草案》第12條要求:“每一方當事人都應為任何有意違反本協議或因發送、接收或實施任何信息指示任何失誤、延誤或錯誤而造成任何直接損失負擔賠償責任,但當事人不應對因為任何此種違反、失誤、延誤或錯誤而造成任何意外或間接損失而對另一方負擔責任。”[4]中國應借鑒該條要求,區分以下三種情形處理:(1)因可歸責于當事人原所以發生錯誤,如未依據預先設定程序發送信息,雇員疏忽或有意,當事人未對計算機系統進行常規檢測等,應向對方當事人負擔損害賠償責任;(2)因可歸責于連線服務機構原所以發生錯誤,如連線服務機構未按正確程序發送信息或延誤發送等,連線服務機構應向受害方負擔賠償責任;(3)因不可歸責于雙方當事人和連線服務機構意外原因所造成錯誤,如計算機病毒干擾和破壞、黑客侵入、忽然停電等,當事人假如能夠提出證據證實自己沒有過失能夠免責。另外,考慮到中國電子商務仍然處于起步階段,加之電子商務技術還不完全成熟,所以當事人損害賠償范圍應限于直接損失,如對其責之過嚴,則不利于電子商務發展。三、對電子協議法理思索第一,電子協議在本質上并沒有改變傳統協議性質,它只是書面協議形式創新。傳統協議法理論認為,協議是雙方當事人意思表示一致產物,是經過要約與承諾兩個意思表示完成,在本質上是當事人自由意志表現。電子協議即使關鍵是在Internet平臺上經過數據電文傳輸而簽訂,但仍然是雙方當事人意思表現,沒有也不可能對傳統協議制度組成威脅。所以,電子協議簽訂、效力、推行、轉讓、消亡以及違約責任等問題,現行協議法完全能夠規范。同時,電子協議這種新型協議形式又是傳統書面形式突破,其所帶來當事人身份確定、信息真實性、電子協議證據效力等問題是現行法律難以規范。但這些關鍵不屬于協議法要處理問題,而應由電子商務法、證據法等外圍法律規范去處理。第二,電子協議這種新型意思表示形式出現,造成了人物化現象。協議是產生民事權利義務關系法律事實,屬于人正當行為,而法學上所謂人行為,是指基于人精神作用行為,這種行為包含兩個方面,一是人自由意思形成,二是依據自由意思決定所進行活動。電子協議在簽訂過程中,當事人意思表示被嚴格限制在計算機程序中,其選擇只能在軟件許可范圍內進行。由此也就決定了當事人在形成自己意思之時,在一定程度上被物質性過程所部分替換,或者人精神作用受到外部原因制約與限制,作為當事人之間意欲產生民事法律效果內心意思,在計算機系統中只不過是程序化了意思。四、相關電子協議法律效力（一）電子商務協議主體新協議法第二條要求本法所稱協議是平等主體自然人、法人、其她組織之間設置、變更、終止民事權利義務關系協議。根據電子商務交易對象分類,電子商務可分為四類:即商業商業(BtoB),商業消費者(BtoC),商業政府機構(BtoG),消費者政府機構(CtoG)。其中商業機構對商業機構電子商務是在企業與企業之間進行,商業機構對消費者電子商務是在企業與消費者之間進行,商業機構對政府電子商務是在企業與政府機構之間進行。比如政府機構可將采購辦公用具清單在因特網上公布,企業以電子化方法回應,經過選擇確定供方,與之達成電子協議.再如:政府機構可實施電子政府計劃,利用因特網為企業提供納稅、辦理電子營業執照、出口配額招標、進出口許可證申領等服務。消費者對政府電子商務是在個人與政府機構之間進行.比如對個人社會福利基金發放以及個人納稅交費等。上述電子商務活動不管屬于哪一類,其實質都是屬于平等民事主體自然人、法人、其她組織之間設置、變更、終止民事權利義務關系行為,都是協議契約關系。所以,這些電子商務活動主體都肯定要受到新協議法調整。（二）電子協議形式新協議法第十條第一款要求當事人簽訂協議,有書面形式、口頭形式和其她形式.第十一條要求書面形式是指協議書、信件和數據電文(包含電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等能夠有形地表現所載內容形式.這表明了電子協議肯定屬于新協議法調整范圍。電子商務活動中,交易雙方當事人實施是無紙化貿易,經過電子商務系統進行網上談判,將磋商結果做成文件,以電子文件形式簽署貿易協議。明確各方權利、義務、標商品種類、數量、價格、交貨地點、交貨期、交易方法、結算方法、運輸方法、違約責任、服務、索賠等協議條款后,雙方用EDI簽約或用數字簽字簽約,形成電子協議,傳輸訂單、提單、保險單等,這些電子單證被統計和保留在磁性介質中,儲存于計算機存放設備內,采取是電子數據交換和電子郵件形式。此為中國外電子商務市場通行做法。中國新協議法立法之時已充足注意到這一點,所以尤其要求了書面協議包含電子數據交換和電子郵件,以國家立法形式,給予了電子協議正當法律地位,這一點是不容置疑。（三）電子協議成立條件新協議法第十三條要求當事人簽訂協議,采取要約、承諾方法.第十六條第一款要求要約抵達受要約人時生效。第二款要求:采取數據電文形式簽訂協議,收件人指定特定系統接收數據電文,該數據電文進入該特定系統時間,視為抵達時間;未指定特定系統,該數據電文進入收件人任何系統首次時間視為抵達時間.新協議法第二十五條要求承諾生效時協議成立。第二十六條要求承諾通知抵達要約人時生效。采取數據電文形式簽訂協議,承諾抵達時間適用本法第十六條第二款要求。協議是經由一方要約被另一方所接收而成立。根據傳統做法,要約和承諾都是人工進行,是雙方當事人一個意思表示,雙方意思表示一致協議即告成立。而電子協議簽訂是完全自動化、雙方利用計算機進行,依據預先編制程序,經過因特網自動發出要約或表示承諾,而承諾一旦生效,協議即告成立,對雙方當事人含有法律約束力,任何一方不得違約,不然將負擔法律責任.電子協議簽訂是在不一樣地點計算機系統之間完成,應怎樣判定電子協議承諾是否生效以及該協議是否所以成立并含有法律效力呢?新協議法在上述條款中做出具體界定,為判定電子協議成立和含有法律效力提供了法定界限。（四）協議法給予了電子署名正當性新協議法第三十二條要求當事人采取協議