論協議自由標準【內容提要】協議自由標準是激勵交易,發展市場經濟所必需爭取法律方法,協議關系越發達越普遍,則意味著交易越活躍,市場經濟越有活力,社會財富才能在不停增加交易中得到增加。然而,這一切都以協議當事人依法享受充足協議自由為前提。協議自由標準作為近代私法三大基礎標準之一,是意思自治肯定結果,又是協議法最基礎標準之一。協議自由標準,即使不是私法自治標準全部,但卻是最關鍵內涵。協議自由標準是社會經濟發展肯定結果,是人身自由和意思自治延伸。中國已進入社會經濟高速發展時期,尤其是加入WTO后,為中國經濟發展提供了無限空間和寬廣舞臺。機遇與挑戰共存,中國私法制度尤其是協議法受到來自西方國家發達私法強烈沖擊。結合歷史及現實狀況,我們探討協議自由標準意義非常關鍵!

【關鍵詞】形成與發展、確立、含義、地位、歷史與現實意義。一、協議自由標準形成及其發展（一）協議自由標準形成

通常認為,協議自由思想最早起源于羅馬法,在查士丁尼《民法人權》相關諾成協議要求中已基礎包含了現代協議自由思想,《法學階梯》中自然法及其提倡自由平等權利自然法規則,也成了協議自由出發點。但應該看到,古代私法中主體不自由性是顯而易見,宗法統治、人身依附身份觀念在社會生活中起著主導作用,自然經濟排斥了生產活動社會化,協議以及自由并未成為社會強烈要求,所以羅馬法也并未形成真正協議自由標準。通常學者認為,古典協議理論是在18、19世紀發展和完善起來協議理論。正是在這個時候才含有了協議自由標準所需要經濟、政治和理論基礎。

1、協議自由標準形成經濟基礎

協議自由標準存在一個假定基礎——完備自由市場,在資本主義前,完備自由市場是不可能存在,就是在資本主義15世紀,也不存在這么一個市場,那時資本主義生產關系還很脆弱,經濟只有借助國家行政權力幫助才能確保自己發展,這種要求表現是經濟學上重商主義以及以此為據經濟管制政策,然而無從談起協議自由。19世紀,資本主義生產關系不停成長壯大,單純地依靠經濟關系上無聲強制,就足以確保榨取剩下價值實現。商品生產和交換深入發展,要求充足實現自由競爭。而長久發展而日趨成熟自由市場已經能很好地適應資本自由發展要求:（1）經濟主體自由性和平等性和自愿性,競爭雙方不受她方控制,意志完全是自由,由此,協議自由先決條件已經含有,與此相適應,協議法沒有具體瑣細要求,也不借助社會政策來限制個人自治和市場自由。（2）大量締約當事人可供選擇。資本主義經過長久發展,自由竟爭結果造成多種經濟主體大量涌現,社會分工細話、新行業不停產生、國際貿易發展和世界市場出現,極大地拓展了大家實現本身經濟利益空間,大家依據市場規則選擇最適宜相對人實現利益最大化才得以實現,協議自由才可能實現。

2、協議自由標準形成政治、法律基礎

協議自由即使屬于司法領域,但它從根本上離不開政治自由和現實法律和法律制度保障。協議自由無非是政治自由在私法中表現,是政治自由權變種。考察一下“交換自由”發展史,它和政治發展是一致,在奴隸社會和封建社會里,奴隸與奴隸之間、平民之間、奴隸主之間可能存在平等自由交換關系,但她不含有普遍性,社會兩大對立陣營不可能平等,就連形式上平等也不可能。伴隨資產階級革命勝利,當初號召人民起來斗爭“天賦人權”理論溶于《獨立宣言》、《人權宣言》以及各國憲法之中,融入了政治國家和市民社會——一切生而平等,大家對財產、自由和自上而下有著不可否認自然權利,政府正當職責是認可和保護這些權利以及確保大家相互之間平等。只有在這種制度下,協議自由才能實現。

同時,法律觀念以及法律制度深入發展,尤其是保障自由、公平法律制度不停完善,為市場主體行為自由、交易公正提供了保障,為主體追求經濟利益提供了合理預期。當然,為與政治上自由、平等得以實現密不可分,但正是這么一個符合自由競爭時代法律制度,保障了瓜皮帽,促進了協議自由形成和發展。

3、協議自由標準形成理論基礎

根據資產階級法學家觀念,協議自由標準在法律上確定得益于以下三個方面理論:

（1）、18世紀至19世紀理性哲學。依據理性哲學,人生而平等自由,追求幸福和財產是個人不可剝奪天賦人權。每個人都有自己意志自由,這種意志自由是個人行為基礎,個人必需在自己自由選擇下,根據自己意志才能負擔義務、接收約束。法律職責就是給予當事人在其合意中表示自由意志以法律效力。對這種自由限制愈少愈好。正是在這種自由意志理論基礎上,協議乃是自由意志產物。所以,尊重當事人意思自由成為近代協議法首要標準。

（2）、社會協議理論。社會協議理論在協議自由形成過程中,起了關鍵作用。自然法社會政治理論發展黃金時代是17、18世紀,而這也是社會協議論盛行年代,此時它常常和社會協議理論結合在一起,社會協議理論提供框架和程序解釋,自然法實質性精神。在社會協議理論和自然法之間形成了一個興衰與共關系。如自然法關鍵代表人物格老秀斯認為,遵守協議也是自然法組成部分,因為除了簽訂協議方法,大家不可能用其她方法來經過相互限制而建立一個社會關系。在18世紀末,當社會協議理論在古典自然法學派和啟蒙思想家長久努力下,在歐洲已成為一個時尚政治學說。它是與協議自由并列理論,只不過它是針對公共權力而言,而協議自由是針對個人權利而言,是市民社會中規則。深入看,社會協議理論為意思自治（協議自由）提供了更為有利論據。這表現為,假如說人意志含有足夠力量發明一個社會及法律上通常義務話,那么人意志毫無疑問地能夠創設約束當事人尤其權利義務。

（3）、經濟學領域中以亞當斯密人為代表自由主義經濟思想。這一思想是協議自由觀念思想淵源。亞當斯密在其1776年出版《國富論》一書中猛烈抨擊了重商主義經濟理論和經濟政策,提倡根本自由放任經濟,廢除限制。她認為每一個經濟主體在追求自己利益時都被一只無形手引導著風吹雨打促進并非屬于她原來意圖目。所以,最好經濟政策就是經濟自由主義,政府對人類事務干預含有百害而無一利。每一個人在平等地位上進行自由競爭,既能夠促進社會繁榮,也能夠使個人利益得到滿足,國家任務關鍵在于保護自由競爭,而非干預自由竟爭。正如中國臺灣學者蘇明詩所指出:“各個人不分強弱、賢愚,均得以自己之意思活動,而社會之利益,亦應該與其各個組員之個人利益相一致,故自由競爭,應為社會之最好指導標準?！彼?自由主義經濟思想為協議自由標準提供了經濟理論依據。

（二）協議自由標準發展伴隨資本主義高度發展,勞動者和雇主、大企業和消費者、出租者和承租者之間矛盾開始激化,協議自由受到挑戰。20世紀以來,兩次世界大戰和世界性經濟危機,造成了整個世界對協議立法方針改變。市場經濟完全依靠協議自由標準運行被實踐證實是失敗。在經濟理論上,有凱恩斯主義影響,使得法律上自由主義為逐步增加國家干預主義所替換。協議作為調整經濟關系和其她社會關系手段,也不可能逃避這種改變。協議自由標準受到限制?，F代協議法因為社會意志侵入,個人意志退縮,當事人意愿和意志所起作用已不象傳統理論所設想那么大了,大多數法律學者認為,協議責任大小取決于所產生合理預期值多少,取決于許可對這種合理預期值實現進行阻撓是否公平,取決于社會政策對交易影響。從以上見解來看,當事人承諾就變得不太關鍵了。那么,協議關系大部分內容能夠起源于習慣、公平觀念和政策,而不是被局限在協議所明示或暗示內容之中。二、協議自由標正確立

發展社會主義市場經濟過程中,首先要認識協議法與市場經濟關系。市場經濟是動態過程,一直處于運行狀態,無數交易活動組成完整市場,只有靠法律才能確保交易活動正常進行,一句話,必需有協議債和協議法才能保障交易活動順利開展。[1]所以,在這個意義上而言,市場經濟是法治經濟,協議法便是維持市場經濟運行基礎法律;其次,要正確定識協議自由標準與市場經濟關系。市場經濟本質是靠市場這只無形手來調整供求關系,市場機制作用發揮要經過價格機制、競爭機制和供求機制互動調整。市場機制特征關鍵是市場機制決議者是各個分散經濟主體,市場機制推進力量是經濟主體本身經濟利益和她們之間競爭。所以,市場經濟主體是否含有獨立性是市場機制能否發揮作用前提,只有市場主體享受充足自由,才可能形成真正競爭,市場這只無形手才會發揮更大作用,協議法要求了締結協議自由,是市場機制能發揮作用前提要求。

中國對協議自由標準認識是同我們對社會主義市場經濟認識不停深化緊密相關,這個過程能夠劃分為四個階段:第一個階段,從建國后到1981年《經濟協議法》頒布之前,這一個階段關鍵特征是強調國家計劃,否定協議自由。其原因是:建國后相當長時期內,實施計劃經濟,而且當初民法理論關鍵受前蘇聯民法理論影響。第二階段,從1981年《經濟協議法》頒布到1993年對《經濟協議法》進行重大修改。這一階段特征是對協議自由標準進行嚴格限制。其原因關鍵是,在改革開放早期,實施是有計劃商品經濟,首先發展商品經濟要求擴大當事人自由;其次為確保計劃完成,又要求對協議自由做出種種限制。所以,《經濟協議法》既要求了當事人在簽訂協議時應依據自愿、平等、協商互利標準,又強調當事人簽署協議必需遵照國家計劃。第三階段從1993年對《經濟協議法》修改到1999年統一協議法制訂。這一階段特征是突破計劃對協議自由限制,擴大當事人締結協議自由權利。其背景是社會主義市場經濟理論提出,客觀要求縮小指令性計劃范圍,降低政府對經濟無須要干預,充足發揮市場調整功效。[2]正是適應這個要求,《經濟協議法》1993年作了重大修改,改“簽訂經濟協議,必需遵守國家法律,必需符合國家政策和計劃要求”為“簽訂經濟協議,必需遵守國家法律、行政法規”;改“違反法律和國家政策、計劃協議”為無效協議,協議無效確定權由協議管理機關全部改為由人民法院和仲裁機關享受,不過這一階段仍然沒有在協議法中明確要求協議自由標準。第四階段從《中國協議法》出臺以后,這一階段特征是,在協議法中明確要求協議自由標準,并對協議自由標準作了必需限制。其背景是對計劃與市場關系認識重大突破,把市場作為配置社會資源手段,市場機制作用發揮肯定要求實施協議自由,因為市場機制作用發揮前提是有一個自由、平等、公開競爭市場環境,靠價格杠桿調控,優勝劣汰,提升社會生產率,實現對有限社會資源進行優化配置。沒有協議自由作保障,市場機制這只看不見手便會失靈。所以,協議法第四條對協議自由標準做出了很明確要求。

三、協議自由含義:

所謂協議自由,是指當事人依法享受締結協議,選擇相對人,選擇協議內容變更和\o"解除協議"解除協議,確定協議方法等方面自由。在很多國家協議法中,協議自由是協議法中最基礎標準,是貫穿協議法一條根本,是確定協議法出發點。所以,我們必需深入探討協議自由含義。具體而言,協議自由包含以下兩大方面內容:（一）當事人合意是含有法律效力。

協議含有法律上約束力,不僅表現在當事人合意能夠嚴格地拘束訂約雙方在任何一方違約時應負擔\o"違約責任"違約責任,而且還表現在當事人合意含有優先協議法任意性規范而適用效力,這種效力簡單地概括就是約定優先標準,協議法設定了很多規則,但這些規則大多都能夠經過當事人自由約定而加以改變。正是因為這個原因,協議法在性質上是一部任意性法律,協議法之所以給予當事人合意以法律效力,并使當事人有合意含有優先于法律任意性規范而適用效力。根本原因在于協議法充足落實協議自由標準。（二）當事人享受協議相關自由。

第一:締結協議自由

指締結當事人有權決定是否與她人訂約,此種自由是自由決定協議內容等方面自由前提,因為,假如當事人不享受締結協議自由,也就談不上自由決定協議內容問題。

第二:選擇相對人自由

指當事人有權自由決定與任何人簽訂協議,或者說自由決定簽訂協議。此種自由通?？赡馨诰喗Y協議自由之中,但也能夠與其分立。選擇相對人自由前提是必需要有自由競爭。比如:在現代社會一些公用事業服務領域不存在競爭,公用事業組織利用其壟斷地位,以標準方法從事交易時,消費者別無選擇,也就是說她們極難享受選擇訂約伙伴自由,但她們畢竟享受簽訂契約自由,所以,從這種意義上說,選擇締約伙伴自由和締結協議自由還是有區分,也正是這種區分,使我們看到,要真正實現該項自由,必需以市場交易中有大量參與主體為前提。所以,這項自由能否在市場交易中實現,關鍵在于有一個充足完全競爭市場存在。

第三:決定協議內容自由

指雙方當事人有權決定怎樣締結協議具體條款自由,從自由決定協議內容上說,當事人有權經過其協商,改變法律任意性要求,同時也能夠在法律要求有名協議之處,簽訂無名協議或者混合協議。不過假如協議違反了法律,法規強行性要求和社會公共利益需要,則將被宣告無效

第四:變更和解除協議自由

指當事人有權經過協商,在協議成立以后\o"變更協議"變更協議內容或解除協議。如前所述,當事人享受協議自由,首先包含締結協議自由和決定協議內容自由,既然當事人能夠自由締結協議,當然也能夠協商自由解除協議。當事人可能決定協議內容,一樣也能夠經過協商變更協議內容。所以,變更和解除協議自由也是協議自由組成部分。

第五:選擇協議方法自由

指締結協議形式有雙方當事人自由選擇,即除法律另有要求外,當事人有權爭取書面形式,口頭形式,和其她形式簽訂協議。

1、古代法律首先十分重視協議締結形式和程序,如古羅馬法對\o"買賣協議"買賣協議方法做了具體要求,被稱為“曼兮帕蓄”[3]

2、近代法律則崇尚形式自由,伴隨經濟生活節奏化快速發展,現代協議法越來越注意形式簡化,實用,便捷,經濟,從而在協議方法選擇上以“不要式為標準。要式為例外”[4]

第六:選擇補救方法自由

《協議法》第107條要求:“當事人一方不推行協議義務或者推行協議義務不符合約定,應該負擔繼續推行,爭取補救方法或者賠償損失等違約責任?！碑斒氯四軌蛟趨f議中約定在一方違約后應該支付\o"違約金"違約金或者\o"損害賠償"損害賠償責任,也能夠約定\o"免責條款"免責條款免去其未來責任。第七:選擇裁判自由

指契約當事人有選擇仲裁或訴訟處理契約爭議自由,換言之,對于契約爭議締結者有依約定排除法院司法管轄權利,中國《協議法》第12條要求:“協議內容由當事人約定”在協議內容中,通常要包含處理爭議方法條款,此種條款就是對于是否申請仲裁,排除司法管轄約定,在選擇仲裁后當事人還能夠經過合意,選擇適使用方法律。

上述自由組成協議自由全部內容,我們應該看到,協議自由并不是絕對自由,而是一個相對自由。在任何國家中,都是要受到限制。在中國,為了保障市場經濟有秩序發展,國家有必需對市場經濟實施宏觀調控和正當干預。為此,應對協議自由作出必需限制。

協議自由關鍵表現是一個形式正義表現,根據協議法理論認為,“契約即公正”也就是說,協議自由能夠自然導向協議正義,大家根據自己意愿自主進行交換,這種關系對于雙方就是公正,對社會也是有利。然而,現代協議理論與實踐證實,協議自由并不能當然實現社會主義。所以,在強調協議自由時,還必需強調協議實質正義。我個人認為,維護協議實質正義與協議自由是親密聯絡在一起,二者相輔相成,缺一不可。協議自由給予交易,當事人享受廣泛行為自由,而維護協議正義則意味著給予法官以一定自由裁量權,使她們能夠依據協議關系具體情況,衡平當事人之間利益。保護經濟上弱者,保護當事人之間平等地位和協議內容公平。四、協議自由標準地位在中國統一協議法制訂過程中,協議自由標準在協議法中地位是學者爭論較多問題之一。[5]部分學者認為,協議自由標準是“協議法精神內涵和實際綱領,是協議法一項最基礎標準”。應“將協議自由標正確立為中國統一協議法首要標準”。[6]它“是解釋其她標準基礎”,“公平標準也好,誠信標準也好,都不能動搖協議自由標準為協議法最基礎標準地位”。[7]筆者認為,在西方近代協議法中絕對協議自由標準現在已遭到打擊而日趨衰弱。協議自由標準對市場經濟現有主動促進作用,也有消極阻礙作用,中國市場經濟體制社會主義性質和現階段具體國情,也決定了協議自由標準只是中國協議法基礎標準之一,我們應避免將其絕對化、神圣化。協議自由標準僅是中國協議法基礎標準之一。

確立協議自由標準在中國協議法中地位,必需考慮中國具體國情,因為協議法基礎標準及其地位是有社會經濟生活條件決定。

首先,中國建立是社會主義市場經濟體制,中國經濟體制社會主義性質,決定了不許可,不合適地抬高協議自由標準在協議法中地位。為了矯正“市場失靈”,保護交易中弱者,實現交易公平,維護社會利益,國家必需對經濟生活進行干預,限制協議自由,以確保中國市場經濟健康發展。正確確定協議自由地位,限制協議自由標準,就是在協議法領域運使用方法律手段進行宏觀調控關鍵表現。能夠說,假如沒有協議自由,就沒有真正市場經濟,就沒有經濟快速發展和高效率,而假如沒有國家干預,片面抬高協議自由標準地位,就會阻礙市場經濟健康發展,阻礙經濟發展和高效率實現。美國是一個市場經濟高度發達國家,然而從一開始,美國政府就沒有聽任過市場經濟自由發展。相反,為了克服經濟發展中出現多種問題,加速經濟健康快速發展,美國政府采取了強有力非市場經濟干預手段來控制經濟發展?？梢?協議自由與國家干預是辨證、對立、統一關系,二者不可偏廢。

其次,中國正處于建立和完善比較成熟充滿活力社會主義市場經濟體制歷史時期,市場主體行為有待于規范,為了保障正常交易次序,維護當事人正當權益,也有必需加強國家干預,限制協議自由標準。比如限制協議當事人對協議形式選擇自由,不管是將書面形式作為協議有效成立要件,還是將其作為證據上要求,都對確定當事人權利義務,預防爭議,降低無須要紛爭,維護正常交易次序有主動意義。20世紀中葉以來,西方國家出現了協議形式主義復興,越來越多協議被要求必需或應該采取書面形式。部分協議（尤其是轉讓不動產全部權協議）被要求必需給予公告,不然便不得對抗第三人。而我們又何以在統一協議法制訂過程中主張“不要求協議法定形式,使當事人對協議形式有選擇自由”呢？東施效攀,實際上,也沒有真正學到他人東西。

最終,中國生產力發展水平也決定了,不應該將協議自由標準地位抬得太高。在西方國家,協議自由標準已經衰弱今天,我們若反而要抬高其地位便顯得不適宜宜。協議自由標準地位能夠經過它與協議法其她基礎標準關系反應出來,協議法到底應包含那些基礎標準,學者敘述很不一致,筆者擬經過多數學者贊同老實信用標準、公平標準地位及其與協議自由標準關系來揭示協議自由標準地位。

協議自由標準與老實信用標準、公平標準關系關鍵表現在以下兩個方面:1、老實信用標準和公平標準對協議自由標準有限制作用,落實協議自由標準,不得違反老實信用標準、公平標準要求,不然,當事人自由締結協議就不含有法律效力,不僅得不到法律保護,而且還有可能受四處罰。2、真正協議自由標準要靠老實信用標準和公平標準來保障。協議自由是雙方當事人自由,而不是一方當事人自由。假如當事人一方采取欺詐、脅迫手段或乘人之危簽訂協議,或者簽訂協議顯失公平,這不僅違反了老實信用標準和公平標準,而且也不是真正協議自由。如前文所述,有學者主張協議自由標準是正當?！白罨A標準”或“首要標準”,意即協議自由標準在協議法基礎中地位最高。而我們從協議法基礎標準關系中,不僅看不到它這種地位,倒是了解到協議自由法律命運是由老實信用標準和公平標準來決定。

五、確定協議自由歷史和現實意義

本世紀以來,很多國家立法已經加強對協議關系干預,但協議自由仍然是存在。在中國,因為長久實現高度集中計劃經濟體制,根本取消了協議自由標準。盡管改革開放以后,交易當事人所享受必需自由得到極大增強,但要很快完全消除一些地方政府對協議關系過分,不妥干預是不現實,需要借助協議自由標準,保障當事人必需自由。尤其應該看到,在實際生活當中,限制,阻礙,剝奪協議當事人協議自由現象還嚴重存在。從而表明統一協議法中確定協議自由標準是十分必需。

歷史進入二十一世紀,中國大力發展社會主義市場經濟步伐也將進入一個新歷史階段,面對經濟全球化席卷世界浪潮,中國迎來了前所未有發展契機。新世紀依始,中國將加入世界貿易組織,加入WTO后,為中國在走進世界,了解世界,融入世界提供了無限空間。但同時我們也要看到,中國在融入世界過程中也面臨很多挑戰,這不僅僅直接沖擊到中國經濟發展,而且也對中國現有法律制度,尤其是中國尚不發達私法制度提出嚴峻考驗。協議法作為私法中最有代表性一項法律制度無疑受到