經濟補償制度概述及存在的問題和完善建議摘要：在勞動法律關系中，勞動者和用人單位的原生地位就不平衡，勞動者一般屬于弱勢方。經濟補償制度對勞動者傾斜保護，強調企業的社會責任，是勞動法價值意義的典型體現，但其適用情形等內容還有待進一步明確，經濟補償支付標準的層次性也有待加強，相關司法實踐亦說明我國經濟補償制度的適用存在較大爭議。本文分析了我國經濟補償制度的現狀，參照其他國家和地區有關經濟補償的立法規定和國內學者的觀點，認為應該以經濟補償的性質為基礎，明確、完善經濟補償適用范圍相關的法律規定；從勞動者年齡、類型等方面對經濟補償的支付標準進行分層改進；同時考慮到用人單位與勞動者的互利共贏，建議調整經濟補償適用的例外情形，革新經濟補償的支付方式，使經濟補償制度得到進一步的完善。關鍵詞：經濟補償；適用條件；制度完善目錄引言 1（一）研究意義 1（二）文獻綜述 1（三）研究方法 4一、經濟補償制度概述 4（一）經濟補償的概念和特點 4（二）經濟補償制度的制度性質 5（三）經濟補償制度的價值取向 6（四）經濟補償制度的適用情形 61.經濟補償的適用范圍 62.經濟補償的計算標準和方式 7二、經濟補償制度存在的問題 9（一）對經濟補償的適用情形規定不清晰 9（二）制度設計缺乏層次性 101.經濟補償的適用類型缺乏針對性 102.對不同年齡和工齡的勞動者采用一刀切式的規定 10（三）制度適用與用人單位發展難以協調 111.用人單位用工成本高 112.中小微企業負擔重 123.“勞動者碰瓷”現象多 12三、完善經濟補償制度的建議 13（一）適用情形應當更加明確 13（二）經濟補償的支付標準應體現層次性 141.根據細化的適用類型分類適用 142.劃分年齡和工齡 14（三）協調經濟補償與企業的發展關系 151.規定固定期限勞動合同終止不需支付經濟補償 152.規定小微企業因破產整頓或宣告破產而解除勞動關系不需支付經濟補償 153.特定情形下需考量用人單位有無主觀過錯來確定是否支付經濟補償 15結語 16附錄一參考文獻 17引言（一）研究意義自2020年新冠疫情爆發已過去兩年有余，勞動者大面積失業、就業困難的情況有所緩解，但勞動合同解除和終止后的經濟補償問題仍需獲得關注。在新冠疫情的影響下，勞動者在與用人單位的勞動合同解除和終止過程中產生的糾紛，反映出很多問題，主要表現在：勞動者較難把握解除和終止勞動合同經濟補償的適用條件，經濟補償制度的法律條文對勞動合同解除或終止的經濟補償標準“一刀切”，經濟補償的適用與企業發展難以協調等方面。作為勞動法的一項特征性制度，經濟補償在保護勞動者的正當權利和利益上發揮了積極作用，是在勞動關系解除或者終止后，法定附隨保障勞動者權益的特殊機制。因此，有必要對這一制度進行細致研究，使其更好地服務于我國經濟社會的發展以及和諧勞動關系的構建。（二）文獻綜述對于我國經濟補償制度的理論研究主要集中在以下幾個方面：1.經濟補償的性質關于經濟補償的性質，學界主要有四種學說，即勞動貢獻補償說、法定違約金說、社會保障說和用人單位幫助義務說。[[][]董保華、孔令明：《經濟補償與失業保險之制度重塑》，載《學術界》2017年第1期，第18-33、321頁。一是勞動貢獻補償說。該學說認為，過去雇主向勞動者支付不足的背景下建立的經濟補償制度，強調考慮勞動時間和工資，并根據員工的勞動累計年份和工資來提供經濟補償額的依據。[[]參見栗占榮：《經濟補償金·無固定期限勞動合同的法律問題》，載《廣西青年干部學院學報》2001年第3期，第4頁。]這一學說的缺陷是，在滿足了勞動者主動跳槽或者辭職，且用人單位不拖欠、克扣工資支付，雙方協商一致的前提下，[]參見栗占榮：《經濟補償金·無固定期限勞動合同的法律問題》，載《廣西青年干部學院學報》2001年第3期，第4頁。二是法定違約金說。該學說認為，經濟補償是國家和政府為了保障勞動者的合法權益，設置的由于雇主無故違約、不能繼續履行勞動合同義務，而對雇員過去服務的補償，相當于懲罰性的損害賠償。[[]參見傅靜坤：《勞動合同中的解約金問題研究》，載《現代法學》2000年第22卷第5期，第4頁。]這一學說單方面歸責用人單位方，并且有可能混淆補償金和違約金，[]參見傅靜坤：《勞動合同中的解約金問題研究》，載《現代法學》2000年第22卷第5期，第4頁。三是社會保障說。該學說認為，經濟補償是勞動者失業無收入期間的基本生活保障，國家強制要求雇主向勞動者提供經濟補貼以保障勞動者的生存權。[[]參見劉京州：《淺議解除勞動合同的經濟補償》，載《甘肅科技》2004年第20卷第6期，第4頁。[]參見劉京州：《淺議解除勞動合同的經濟補償》，載《甘肅科技》2004年第20卷第6期，第4頁。四是用人單位幫助義務說。這一學說指出，經濟補償制度的立法設計的初衷是通過勞動法傾斜保護勞動者利益，增加企業的社會責任，使勞動者在被動地解除勞動合同時，通過企業的經濟保障能不致使其生活陷入困境。[[]參見董保華：《勞動合同法中經濟補償金的定性及其制度構建》，載《河北法學》2008年第26卷第5期，第6頁。]這符合我國國情，這是因為我國的基層人口過多，不能以高社會福利的方式保護勞動者，企業[]參見董保華：《勞動合同法中經濟補償金的定性及其制度構建》，載《河北法學》2008年第26卷第5期，第6頁。這四個學說主要集中在理論上，而且部分有些偏離立法目的，與中國的勞動法律法規和特殊的社會形勢不相結合。[[]參見曹有康：《經濟補償及替代制度改革研究》，載《哈爾濱學院學報》2019年第3期，第60-75頁。]要明晰未來勞動合同經濟補償制度改革的方向，需要對上述學說進行比較分析，并傾向于選擇法定違約金說與社會保障說。[[]參見李猛、胡振娟：《我國勞動合同經濟補償制度的改良路徑與法律重塑》，載《中國流通經濟》2020年第34卷第11期，第90-101頁。]學者董保華、孔令明提出，如果以《勞動法》為標準，相比主張經濟補償范圍擴大的社會保障說和法定違約金說而言，主張縮小經濟補償范圍的用人單位幫助義務說和勞動貢獻補償說，一般作為立法者[]參見曹有康：《經濟補償及替代制度改革研究》，載《哈爾濱學院學報》2019年第3期，第60-75頁。[]參見李猛、胡振娟：《我國勞動合同經濟補償制度的改良路徑與法律重塑》，載《中國流通經濟》2020年第34卷第11期，第90-101頁。[]同前注[1]，董保華、孔令明文，第18-33、301頁。2.經濟補償制度存在的缺陷涉及我國經濟補償制度之缺陷及改進的研究觀點可總結為以下幾點：第一，關于經濟補償的金額和支付方式。崔瑩瑩指出，現行的經濟補償制度只是在理論上規定了補償的金額和支付方式，與實際的解決脫節，對糾紛的調解和解決不利，[[]參見崔瑩瑩：《關于勞動經濟補償制度的改進研究》，載《企業科技與發展》2020年第12期，第156-157、160頁。]付玉軍則主要指出了不能給企業太重的負擔，考慮讓經濟補償制度配合或納入其他保障體系，以緩解企業成本壓力。[[]參見付玉軍：《我國勞動合同解除或終止后經濟補償制度分析》，載《現代營銷》2020年第5期，第200-201頁。][]參見崔瑩瑩：《關于勞動經濟補償制度的改進研究》，載《企業科技與發展》2020年第12期，第156-157、160頁。[]參見付玉軍：《我國勞動合同解除或終止后經濟補償制度分析》，載《現代營銷》2020年第5期，第200-201頁。第二，沒有細化經濟補償的計算方式。王建平指出，經濟補償需要考慮勞動者年齡，年輕人更容易被新的用人單位再接收。[[]參見王建平：《勞動合同法中的經濟補償制度探討》，載《產業與科技論壇》2020年第9期，34-35頁。]崔瑩瑩則舉例，中年的經濟壓力大，等同喪失經濟來源，應酌情增加；而對于年輕人，很多出于沖動離職，因此不公平。黃森和付玉軍則提出應當側重保護擁有較長工齡的勞動者。黃森提出經濟補償制度的“補償”應當覆蓋宏微觀兩種，宏觀即對法律具體規定進行細化，微觀則是對違法責任、中小微企業豁免等的特別規定，而非以一刀切的方式，簡單粗暴地為不同情形的解雇提供相同的補償。[[]參見黃森：《論我國勞動合同法中經濟補償制度的完善》，昆明理工大學2020年碩士學位論文。]錢葉芳指出，討論評測我國的解雇保護水平高低實際上非常假大空、不實際，絕大部分的臨時勞動者享受不到解雇保護的權利，反而因為這樣的“假保護”被損害利益；而占少數的簽訂非定期合同的高管“勞動者”卻享受了這一份“保護”。[[]參見錢葉芳：《<勞動合同法>修改之爭及修法建議》，載《法學》2016年第5期，第51-64頁。]因此[]參見王建平：《勞動合同法中的經濟補償制度探討》，載《產業與科技論壇》2020年第9期，34-35頁。[]參見黃森：《論我國勞動合同法中經濟補償制度的完善》，昆明理工大學2020年碩士學位論文。[]參見錢葉芳：《<勞動合同法>修改之爭及修法建議》，載《法學》2016年第5期，第51-64頁。第三，針對用人單位的逾期補償沒有相應救濟對策。董保華、孔令明認為，與兩大法系主要國家以失業保險為主、以經濟補償為輔不同，我國形成的“并列模式”是經濟補償“范圍廣+標準高”，而失業保險“范圍窄+標準低”，這一模式會導致勞動雙方摩擦增加、成本提高、限制靈活性的問題。[[]同前注[[]同前注[1]，董保華、孔令明文，第18-33、301頁。第四，經濟補償條件不明確。吳春明從《勞動合同法》第38條出發，舉例說明了相關的實體條件容易引起不同的理解，即使判決結果有利于勞動者，勞動者也可能選擇不冒風險申請仲裁。因此需要給合同終止的經濟補償加設條件、劃定更精確的范圍，以及將經濟補償限于中長期勞動合同范圍內，同時細化不定期勞動合同的解雇規則。[[][]參見吳春明：《有待完善的經濟補償制度》，載《中國人力資源社會保障》2017年第2期，第41-44頁。3.對其他國家和地區相關制度的借鑒英國的經濟補償制度由基本補償、補償性補償和補充補償組成，只適用于經濟性裁員的情形，如果雇員經查明出于主觀過失或者惡意，遣散費請求就會被駁回。并且要求工齡至少兩年，計算也依據雇員工作時的年齡和工作年限確定，即使主張成功，經濟補償的數額也不高。德國的經濟補償制度要求雇主解雇只出于更嚴格的法律原因：比如雇員的個人原因和行為（包括人身和經濟生活），或者雇主突出的商業經營管理原因。[[]參見謝增毅：《勞動法上經濟補償的適用范圍及其性質》，載《中國法學》2011年第4期，第103-113頁。]只要法庭準許認可解雇，雇主即使以經濟性裁員的理由解雇，亦無須支付經濟補償。用人單位沒有正當合法的理由解除勞動關系的，應當支付遣散費以解除、終止[]參見謝增毅：《勞動法上經濟補償的適用范圍及其性質》，載《中國法學》2011年第4期，第103-113頁。法國的經濟補償制度補償的標準很低，因為采用經濟補償輔助失業保險進行保障的模式，所以適用范圍非常寬泛，不論因個人還是經濟理由被解雇，都被覆蓋進“有權獲得經濟補償”的類型。由于法國失業保險適用于所有雇員，所以失業津貼標準根據本人工資為基數來計算。所以董保華學者認為我國與法國具有對比價值，因為同采用經濟補償與失業保險的“雙并列模式”關系；并且指出，由于我國實行“雙并行”制度，以經濟補償為主、失業保險為輔，用人單位解雇成本很高，反而使勞動關系喪失了良好的機動性。[[][]參見董保華：《我國勞動關系解雇制度的自治與管制之辨》，載《政治與法律》2017年第4期，第112-122頁。美國的經濟補償制度適用非常具有特色的解雇自由原則，用人單位可以在無正當理由時解雇雇員，并且并不要求向被解雇雇員支付經濟補償。此外，我國臺灣地區明確規定了解雇的正當事由和程序，有明確且較高的經濟補償金額計算標準，且經濟補償適用范圍較廣。在用人單位需要向雇員支付資遣費的適用情形中，除了雇員從事不當行為之外，還規定了和我國經濟補償類似的特殊情形。學者馬東宇認為這幾種模式都有可取之處。[[]參見馬東宇：《論勞動合同法中經濟補償金制度的完善》，西北師范大學2021年碩士學位論文。]而學者謝增毅認為各國經濟補償的適用范圍和標準差異很大，與其勞工保護程度關聯較小，不同國家經濟補償制度存在差異的原因主要有：各國經濟補償和其他制度的替代關系不同、集體合同和程序保障不同、解雇的難易程度不同等等。[[]參見馬東宇：《論勞動合同法中經濟補償金制度的完善》，西北師范大學2021年碩士學位論文。[]同前注[16]，謝增毅文，第103-113頁。總結其他國家和地區的經濟補償制度，可以得出以下幾點可取之處：第一，可以在健全或相對健全的失業保險制度的基礎上，再以經濟補償制度補充保障。第二，需要明確并區分失業保險與經濟補償兩者的定位和作用，用人單位對勞動者的社會保障主要體現在失業保險上，經濟補償起到的應是補充作用。第三，經濟補償的支付標準需要限定和調整。（三）研究方法本文以經濟補償制度為研究對象，介紹了經濟補償的含義和理論基礎，為經濟補償制度的改良和完善提供理論支撐。運用文獻研究法、案例分析法深入探討分析了我國經濟補償制度的現狀與問題，運用比較研究法，將國外與我國的制度設計進行對比，通過借鑒國外行之有效的做法，再結合我國經濟、勞動社會的需求和變化，提出了完善經濟補償制度的建議。經濟補償制度概述（一）經濟補償的概念和特點經濟補償的概念早在《勞動法》初次頒布之時已經在第28條出現，《勞動合同法》頒布之時也照例沿用這一概念，即用人單位在解除或終止勞動合同之后依法給予勞動者的經濟補償的活動，一般表現為經濟上一次性付清的貨幣補助。不過仍有地區保留過去立法或者約定俗成的稱謂，如生活補助費[[]《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第93條規定：“勞動部、外經貿部《外商投資企業勞動管理規定》（勞部發〔1994〕246號）與勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）中關于解除勞動合同的經濟補償規定是一致的，246號文中的“生活補助費”是勞動法第二十八條所指經濟補償的具體化，與481號文中的“經濟補償金”可視為同一概念。”]、資遣費、解雇補償、長期服務金[[[]《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第93條規定：“勞動部、外經貿部《外商投資企業勞動管理規定》（勞部發〔1994〕246號）與勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）中關于解除勞動合同的經濟補償規定是一致的，246號文中的“生活補助費”是勞動法第二十八條所指經濟補償的具體化，與481號文中的“經濟補償金”可視為同一概念。”[]參見楊燕、方燦、李光耀：《海峽兩岸勞動用工法律制度的主要差異(上)》，載《兩岸關系》2005年第1期，第41-43頁。經濟補償制度是勞動法上一個具有鮮明特點的制度，具有單向性、傾斜性、法定性和強制性。經濟補償的概念已經表現出經濟補償的單向性，即在解除或終止勞動合同之前無論雙方誰為過錯方，都是固定由用人單位這一方對勞動者履行經濟補償義務。傾斜性是勞動法傾斜保護理念的典型體現，若沒有經濟補償制度的傾斜保護，勞動者被解除或終止勞動合同后，在等待再就業這段窘迫的無收入時期，物質生活水平會受到較大的影響。此外，法定性體現為經濟補償是勞動法明文規定的制度，是根據法律法規以及相關規范性文件的規定而直接適用的，除非約定的經濟補償高于法定標準，否則不因為雙方當事人的約定而生效。且用人單位享受了預告解除權，經濟補償作為其法定附隨義務，若用人單位不按照法律規定向勞動者支付經濟補償，就必須要負擔相應的法律責任。經濟補償制度還具備強制性這一特征，只要雙方建立了勞動關系，經濟補償在適用主體上就具有確定的強制性。從用人單位的角度，無論是解除還是終止勞動合同，都需要履行強制性的支付義務，凡拒不支付或者暗中減額支付的，就會由勞動行政部門責令補齊，甚至逾期不支付的還需要加付賠償金；而從勞動者的角度，法律在支付情形和支付標準上都有具體的規定，因此不可能由勞動者借以各種理由隨心所欲地索要。（二）經濟補償制度的制度性質作為調整勞動合同關系的重要制度設計之一，經濟補償的法律性質成為學者們探討的理論核心，并由此產生了很多結論。董保華認為，經濟補償是國家分配給用人單位的一種法定義務，用以補償資助處于被動解除合同這一艱難情況下的勞動者。謝增毅則認為經濟補償的性質具有綜合性，會根據適用場合的變化而產生差異，分析其性質需要結合具體情況全面考察。[[]同前注[1[]同前注[16]，謝增毅文，第103-113頁。其一是勞動貢獻補償說。該學說將經濟補償與勞動者在勞動關系存續期間為企業提供的勞動貢獻積累相聯系，因此傾向于納入累計工齡和工資綜合考慮經濟補償的數額計算。[[]同前注[[]同前注[2]，栗占榮文，第4頁。其二是法定違約金說。該學說認為，經濟補償是企業無故違約、不能繼續履行勞動合同義務所需要承擔的責任，是國家和政府為了保障勞動者的合法權益，而利用國家強制力介入公法因素，中斷用人單位和勞動者之間的合同進行，并強制要求補償的制度。[[]同前注[3]，傅靜坤文，第4頁。]從這一學說看，經濟補償作為一種法定的責任形式存在，單方面歸責用人單位方，具有懲罰性，還默認以“用人單位存在違約”為前提。但根據《勞動合同法》的規定，有部分勞動者和用人單位都無過錯的情況，也是需要支付經濟補償的。這一認識與現行立法產生了沖突，并且[]同前注[3]，傅靜坤文，第4頁。其三是社會保障說。該學說把經濟補償理解為國家強制要求用人單位給失業無收入勞動者提供的基本生活保障，分擔社會責任，以保障勞動者渡過難關。[[]同前注[4]，劉京州文，第4頁。]這一學說則是混淆了社會保障和[]同前注[4]，劉京州文，第4頁。其四是用人單位幫助義務說。該學說認為經濟補償制度是國家分配給用人單位的法定義務，經濟補償制度設計的初衷是使勞動者在非自愿、被動地解除勞動合同時，由用人單位承擔起幫助義務，而不致使其生活陷入困境。[[]同前注[5]，董保華文，第6頁。]該主張強調傾斜保護勞動者利益，增加企業的[]同前注[5]，董保華文，第6頁。筆者贊同用人單位義務說，雖然前三種學說對經濟補償的性質做出的分析都有其合理之處，但對經濟補償制度的闡明不能做到具體、精準、全面，仍存在其解釋不了的問題。相比而言，用人單位幫助義務說更貼合經濟補償制度發展要求，也更能體現經濟補償的幫助性質、義務性質和平衡性質。（三）經濟補償制度的價值取向傾斜保護原則，是社會法的基本原則之一，由“傾斜性的立法”加上“以保護弱勢一方為出發點”為構成要素，《勞動法》和《勞動合同法》的第1條都直接明確立法目的為“保護勞動者的合法權益”。社會利益是一種不能簡單以公益或者私益來劃分的獨立的利益，也正因如此，隨著社會經濟發展，以及“法律社會化”的推進，既非公法亦非私法、但又兼具其特質，對社會特殊、弱勢群體權益進行保障的社會法隨之形成。社會法對緩和社會矛盾和維持社會安定起到積極作用，它確保了人民的基本生存，在社會利益保障中體現人文關懷，為了最大化社會利益而追求正義和效率。勞動法使勞動者的權益具有社會性，使勞動者被傾斜性地劃分了遠多于義務的權利，而對用人單位則正好相反，法律要求用人單位應該承擔更多的社會義務，由此設置了經濟補償制度。在社會關系中，會自然形成力量不對等的群體，而自由度極高的市場經濟會不可控地加劇強弱對比。與用人單位這個整體進行對比，勞動者作為個體當然是一般情況下的弱勢一方。在勞動關系存續期間，勞動者主要在人身與財產兩方面依附于企業，這樣的關系造成雙方在權利義務的所有和分配上難以維持平衡，進而影響到社會的和諧穩定。此時就需要公權力干預加以平衡，制定相關制度保護相對的弱者的利益，創建穩定性更強的勞動關系，避免社會關系加速失衡。在這樣的需求之下，勞動法就需要創設一個對勞動者的弱勢地位有彌補功能的環境，使勞動者的權利有所保障，滿足社會追求公平正義的價值訴求，也就是經濟補償制度。制定經濟補償制度，將其在具體法律條文之中予以規定，讓用人單位一定程度上受制于合同之外的經濟補償制度，那么當用人單位在與勞動者合意約定和解除終止勞動合同時則會更加慎重。即使經濟補償制度作為勞動法傾斜保護的典型制度之一，也不可忽視對企業和勞動者互利共贏的追求，在對勞動者設置種種便利的同時也需要保護用人單位的基本權益，做到真正以形式上的不公平促成實質上的公平，而不能打破原有的平衡。（四）經濟補償制度的適用情形1.經濟補償的適用范圍經濟補償的適用范圍在我國《勞動合同法》第46條[[]《中華人民共和國勞動合同法》第46條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。”[]《中華人民共和國勞動合同法》第46條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。”（1）勞動合同解除時的經濟補償勞動合同的解除又分勞動者主動解除、被動解除和與用人單位協商解除。主動解除的情況即勞動者在發現用人單位做出違法或違約的行為以侵害勞動者的合法權益時，可以根據《勞動合同法》第38條的規定解除勞動合同并要求經濟補償。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第38條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”被動解除又有預告性和突發性之分。預告性被動解除，是指用人單位根據勞動者的身體狀況、工作狀況及能力情況等綜合考慮，認定其不適應本工作單位的工作需要或者工作強度，或者因為現行政策有所調整、用人單位與勞動者協商更改合同條款被拒之類的情況，導致用人單位與勞動者原有簽訂的勞動合同不適宜繼續適用，因而在勞動合同到期之前，由用人單位一方預先向在職勞動者發出通知，并且依法付清所需的經濟補償。[[]《中華人民共和國勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”]突發性被動解除，是指用人單位因經營不善、其他重大調整等原因導致的經濟性裁員，此時的經濟補償則作為強制的義務支付，與用人單位是否存在過錯無關，這一類情況也很典型地表現出了經濟補償制度對勞動者的傾斜保護。[[]《中華人民共和國勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”[]《中華人民共和國勞動合同法》第41條第1款規定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員:（一）依照企業破產法規定進行重整的。”協商解除就是用人單位與勞動者協商達成一致決定解除勞動合同，需區分解除意愿的先后，當用人單位率先提起時，勞動者能夠得到經濟補償，若勞動者方率先提出則無法享有。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第36條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。”（2）勞動合同終止時的經濟補償若勞動者與用人單位本就簽訂固定期限勞動合同，那么勞動合同終止后用人單位也需要支付經濟補償，但這不包括臨期時用人單位為續訂合同，向勞動者提出進行維持或者提高合同約定條件遭拒的情況。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第44條第1項規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止:（一）勞動合同期滿的。”《中華人民共和國勞動合同法》第46條第5項規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:……（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的。”由于用人單位本身即將或者已經不存在而導致勞動關系的消滅，比如宣告破產、被吊銷執照或者決定提前解散等原因中斷經營而終止勞動合同，這一種情況下用人單位也是需要支付經濟補償的。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第44條第4項、第5項規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止:……（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。”法律、行政法規規定的其他情形。作為兜底性條款，是為目前法律法規所未考慮到的情況留一些余地，以便于未來增加解釋或者條款來填補法律空缺。2.經濟補償的計算標準和方式《勞動合同法》對于高薪勞動者設置了補償計算年限的最高值，[[]《中華人民共和國勞動合同法》第47條第2款規定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”]對于這一特殊計算方式，部分觀點認為，這項規定有利于防止雇主過度增加勞工成本，并使高收入雇員的收入水平合理化。[[]參見宣明旭：《勞動合同法中的經濟補償制度研究》，中國政法大學2011年碩士論文。]而還有一些觀點認為，對于這部分高薪勞動者而言，解除合同后的經濟補償僅僅只是一個添頭，無論從再就業能力還是在職經濟累積方面，高薪勞動者都比普通勞動者具有顯著的優勢，經濟補償作為勞動者失業階段的一種經濟幫助，是短暫供給勞動者以基本生活保障，而提供給高薪勞動者顯然不太符合經濟補償本身的作用[]《中華人民共和國勞動合同法》第47條第2款規定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”[]參見宣明旭：《勞動合同法中的經濟補償制度研究》，中國政法大學2011年碩士論文。[]參見喻術紅：《勞動合同法專論》，武漢大學出版社2009年版，第146頁。《勞動合同法實施條例》規定，單位用工一個月內，是由于勞動者方不走合法程序簽訂合同，因而辭退的，不需支付經濟補償。但是若勞動者已工作一個月以上，即使經單位方通知仍不就簽訂合同做出表示，為維護勞動者合法權益，也需要開始計算經濟補償；[[]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第5條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”第6條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。”]該條例也圍繞工作量統計的勞務明確了對于以完成固定工作任務而簽訂的這類型勞動合同，同樣應在滿足終止條件后支付經濟補償，[[]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第22條規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。”]以此[]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第5條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”第6條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。”[]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第22條規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。”我國經濟補償規定的計算方式可簡化概括為“基數*工齡”，但在實務計算中仍會存在一些出入，特別是由于地方施行的條例不同，適用情況也不同。尤其對于工作年限持續時間長以至于橫跨過《勞動合同法》頒布前后的這一部分勞動者的經濟補償，計算方式則更加復雜且差異巨大。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第97條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”北京市規定[[]參見《北京市勞動局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》，2009年8月17日發布。]經濟補償的計算年限不分段，計算基數要分段；上海市[[]參見《上海市高級人民法院關于印發關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）。]則對計算基數進行分段，計算年限根據情況分段；廣東省[[]參見《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》，2012年6月21日發布。]對計算基數不分段，計算年限根據情況分段；安徽省[[]參見《安徽省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題指導意見》（皖高法〔2015〕34號）。]、山東省[[]參見《山東省高級人民法院山東省勞動人事爭議仲裁委員會關于適用<中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》（魯高法〔2010〕84號）。]、江蘇省[[]參見《北京市勞動局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》，2009年8月17日發布。[]參見《上海市高級人民法院關于印發關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）。[]參見《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》，2012年6月21日發布。[]參見《安徽省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題指導意見》（皖高法〔2015〕34號）。[]參見《山東省高級人民法院山東省勞動人事爭議仲裁委員會關于適用<中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》（魯高法〔2010〕84號）。[]參見《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會印發關于審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委〔2009〕47號）。[]參見《浙江省高級人民法院關于審理勞動爭議案件關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7號）。計算工資范圍方面，有些地區納入加班費，有杭州市[[]參見《杭州市中級人民法院民事審判第一庭關于印發杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》，2009年7月2日發布。]、北京市[[]參見《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》，2017年4月24日發布。]、深圳市[[]參見《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》，2015年9月2日發布。]、江蘇省[[]參見《關于印發江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知》（蘇勞人仲委﹝2017﹞1號）。]，例如北京市就采納原勞動部《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第53條規定[[]《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發﹝1995﹞309號）第53條規定：“勞動法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。”]，將加班費納入計算工資范圍內；與之相對應，四川省[[]參見《四川省高級人民法院民事審判第一庭關于印發〈關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1號）。]、上海市[[]參見《上海高院民事法律適用問答》，2013年第1期。]則認為應當按照勞動者正常工作狀態下未扣稅扣險之前的當月工資總額計算，因此也不包[]參見《杭州市中級人民法院民事審判第一庭關于印發杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》，2009年7月2日發布。[]參見《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》，2017年4月24日發布。[]參見《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》，2015年9月2日發布。[]參見《關于印發江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知》（蘇勞人仲委﹝2017﹞1號）。[]《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發﹝1995﹞309號）第53條規定：“勞動法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。”[]參見《四川省高級人民法院民事審判第一庭關于印發〈關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1號）。[]參見《上海高院民事法律適用問答》，2013年第1期。[]參見《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》，2014年4月14日發布。[]參見《東莞市中級人民法院、東莞市勞動人事爭議仲裁委員會裁審銜接工作座談會議紀要》（東中法﹝2019﹞73號）。正因為各地的規定差異很大，在一定程度上增加了勞動者維權的難度，特別是對于被派遣跨地區工作的勞動者而言，更換地區工作還需要反復查閱對比相關細則。二、經濟補償制度存在的問題（一）對經濟補償的適用情形規定不清晰自2008年1月1日始，截止2022年4月10日，以案件名稱“經濟補償”、民事案由“勞動、人事爭議”為條件于中國法律資源庫進行篩選和檢索可知，案由為“勞動合同糾紛”的案件總計87636例，其中，“經濟補償金糾紛”相關案例有18798例，達到勞動合同類糾紛的21.45%，顯然占據了相當大的比重。從表面上看，我國的勞動法律法規已經將經濟補償制度適用的情況都包含了，但仍然存在相當數量的經濟補償糾紛。其中一個原因在于經濟補償的規定比較偏向原則性、概念性，適用情形不夠明確。經濟補償制度適用情形采用無具體標準、列舉立法的方式進行規范，具有一定的弊病。《勞動合同法》第38條第一項規定的“勞動保護”和“勞動條件”，作為勞動者單方解除勞動合同情形的條款，一般情況用人單位都會僅約定與該工作有關的內容，但如果由于用人單位的理解問題，將其他與工作本身聯系較弱的福利作為勞動提供的“保護”和“條件”，當用人單位因為各種主客觀原因沒有按照法律規定及時提供，或者用人單位和勞動者關于實際提供的條件是否符合規定存在認知出入的，就可能造成糾紛；第二項的“及時足額的勞動報酬”也是這樣，沒有將范圍合理限定在無正當理由或者惡意欠薪的情況，如果是由于滿足了法定減薪的條件而沒有達到合同約定的及時、足額的支付，就不應被判定為存在惡意。《勞動合同法》第40條無過失辭退的條款中，第二項規定的“勞動者不能勝任工作”，適用時往往都是用人單位主觀判斷，而沒有在法律中提供明確的參照標準，也就是意味著用人單位假如在短期任用后刻意刁難，重新調整安排不合理的崗位以及其相應的培訓，導致新工作任務重、工資低或者無效培訓以至于勞動者根本不可能勝任，也可以采用“合法”的理由將勞動者解除合同并且免除經濟補償；第三項規定的“客觀情況發生重大變化”也沒有具體的限定客觀情況的變化對象是誰，在這種情況下，用人單位完全可能根據實際情況選擇最有利于自己的說辭，無補償地解雇勞動者。另一方面，在已經發生重大變化的情況下仍然要求用人單位與勞動者協商一致，反而給用人單位加上了諸多束縛，也就無法通過迅速調整人力資源配置來擺脫困境。（二）制度設計缺乏層次性1.經濟補償的適用類型缺乏針對性經濟補償制度的適用類型缺乏針對性，統一對所有用人單位和勞動者適用。一是沒有根據用人單位的類型和體量進行細分，也沒有參考國際通行的制度進行小微企業特別豁免，而是統一適用于所有類型的用人單位，包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等；二是沒有根據薪酬或職業類型等對勞動者分層，沒有排除實質上不適用該制度的高管人員，而是統一地適用于用人單位內所有的自然人，包括董事會成員、總經理等。如果對小微企業全部適用現行經濟補償制度，就可能出現企業遇險無力支付、進而打壓創業積極性，或者導致法律無規定而在司法實踐中進行特例對待，影響法治權威。經濟補償制度適用對象應當是普通勞動者，適用情形主要是普通勞動者被迫離職的弱勢情形，而高管作為高收入人群，一定程度上代表用人單位的利益，如果還適用以傾斜保護為原則的經濟補償制度，就會導致保護錯位、過度。適用經濟補償的勞動者一般處于急需企業幫助的地位，在此情況下，經濟補償的作用主要是對勞動者的一種社會保障。此外，對于經濟補償的計算既要考慮保護正確類型勞動者的合法權益，也要考慮部分用人單位的支付能力和公平合理的原則。2.對不同年齡和工齡的勞動者采用一刀切式的規定目前我國經濟補償制度缺乏根據勞動者的年齡和工齡分層計算的特別規定。舉例來說，以服務年數（等同工齡）和年齡為基本工資計算基礎的英國《雇傭權利法案》在第118~121條規定了累積服務年數的計算上限20年，以及年齡的3個計算節點——22、40及41歲。[[]同前注[16]，謝增毅文，第103-113頁。[]同前注[16]，謝增毅文，第103-113頁。首先，從年齡這一要素來看，現在的市場上招用人才大部分都存在年齡限制，比如招聘40周歲以下的勞動者，那么如果勞動者在臨近40歲或者超過40歲時被用人單位辭退，其思維相對固化，接受新鮮事物的能力較差，跨行業學習的現實性較低，再就業并繼續從事同一類型工作的難度又很大，并且此類勞動者往往是作為家庭的主要經濟來源，那么他們的經濟補償額度是否應當有所特別的規定呢？經調查，處于二十來歲青年時期的勞動者跳槽的頻率是很高的，[[]參見王志偉、楊哲：《85.7受訪職場青年動過辭職念頭》，載《中國青年報》2021年9月9日，第10版。[]參見王志偉、楊哲：《85.7受訪職場青年動過辭職念頭》，載《中國青年報》2021年9月9日，第10版。從工齡這一要素而言，勞動者對用人單位的貢獻一定程度上也體現在工齡當中，長期留任在一個單位，一般來說對用人單位的貢獻比短期任職的人更大，而由于經濟補償這方面的細則不夠完善，僅僅統計最后十二個月的平均月薪作為經濟補償的基數，對于單位的“老人”是不公平的。若工齡不作為勞動付出的考慮因素，其實也就是變相地鼓勵勞動者積極跳槽，而不是在固定的單位累積工齡，這對于勞動市場的穩定有很大的隱患，可能導致用人單位不敢輕易培訓和發展勞動者為企業骨干。（三）制度適用與用人單位發展難以協調1.用人單位用工成本高解雇與辭職作為相對應的概念，在《勞動法》中已體現出解雇受限、辭職自由的格局，《勞動合同法》的頒布則更加加劇了這個趨勢，產生出明顯一面倒的，極度嚴格限制解雇、而極度放任辭職的現象。勞動者完全可能人為地給用人單位制造一些合同上的“履行瑕疵”，以便以合法的方式要求辭職并且領取經濟補償。《勞動合同法》設置的關于固定期限勞動合同簽訂次數的規定，導致用人單位簽訂固定期限合同的允許次數極少，達到限額后就需要、或被默認為與勞動者簽訂無固定期限合同。[[]《中華人民共和國勞動合同法》第14條第2款第3項規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同:……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。[]《中華人民共和國勞動合同法》第14條第2款第3項規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同:……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”[]參見王佐發：《中小微企業危機救助的制度邏輯與法律建構》，載《中國政法大學學報》2020年第6期，第114-128、208頁。2.中小微企業負擔重中小微企業對經濟發展與社會穩定的重要作用,已經在世界范圍內得到經驗數據的證實。[[]同前注[59]，王佐發文，第114-128、208頁。]新冠疫情前，我國不斷頒布新優惠政策補貼自主創業的商戶，一時間眾多中小微企業紛紛成立，但之后新冠疫情爆發，這樣突然的不利經營環境直接沖擊，眾多新成立的中小微企業難以為繼，陷入營業危機、進而演變成債務危機，再繼續互相影響，最后甚至宣告破產。在此情況下，不少用人單位已然身負重債，而根據《勞動合同法》的規定，還需要首先償付被迫終止勞動合同的勞動者經濟補償。而國際上的一些做法，如德國《解雇保護法》第23條就規定雇傭10名以上全職員工的公司如出現持續半年及以上的經營管理不善情況時，員工可申請[]同前注[59]，王佐發文，第114-128、208頁。[]BrittaBeateSch?n,AbfindungSohochkanneineAbfindungsein,Finanztip,https://www.finanztip.de/aufhebungsvertrag/arbeitsrecht-abfindung/.我國經濟補償的規定沒有根據企業規模、資產進行分級，而是采用同一標準進行支付，對于中小微企業而言，顯然標準過高，是否可以考慮根據企業的體量來規定呢？事實上，中小微企業相比大型企業資金鏈更易斷裂，中小微企業具有體量微、資本不夠雄厚、經營范圍窄、供應商和客戶集中、單個企業的市場占有率低、融資能力不足、而且缺乏法律與經濟專業人士的幫助等特征，相比個體勞動者都占不了多大的優勢。特別是中小微企業的法律人格在信用、資產、債務以及所有權和控制權上高度混同。人力資源和社會保障部于2020年發布了一系列相關通知，要求企業保障職工工資待遇權益[[]參見《人力資源社會保障部、教育部、財政部、交通運輸部、國家衛生健康委關于做好疫情防控期間有關就業工作的通知》（人社部明電〔2020〕2號）、《人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》（人社部發〔2020〕8號）。[]參見《人力資源社會保障部、教育部、財政部、交通運輸部、國家衛生健康委關于做好疫情防控期間有關就業工作的通知》（人社部明電〔2020〕2號）、《人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》（人社部發〔2020〕8號）。3.“勞動者碰瓷”現象多《勞動爭議調解仲裁法》作為與《勞動合同法》同力協契的程序性規定，其中的第6條和第39條規定要求用人單位負擔更多的舉證責任，并且，由于設置追索經濟補償方面發生的爭議“一裁終局”，假如對裁決結果不服，用人單位是直接被限制為不能起訴的主體；相反，據第48條規定[[]《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第48條：“勞動者對本法第四十七條規定的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”]，勞動者可以提起訴訟，除去時間成本和收集證據等維權成本以外，勞動爭議仲裁不收費、訴訟費極低（10元/件）。[]《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第48條：“勞動者對本法第四十七條規定的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”本可以發揮調控案件數量功能的仲裁與訴訟收費沒有起到作用，勞動者的申請和起訴成本更低，導致有限的司法資源被浪費、濫用，用人單位的勞動爭議處理成本被過度消耗，相當一部分的經濟補償訴訟都是惡意仲裁、訴訟的勞動者在主張不合理的請求，導致勞動爭議激增、濫訴現象嚴重。[[][]參見人力資源社會保障部、國家統計局發布的《2008年度人力資源和社會保障事業發展統計公報》中“勞動關系與勞動者權益維護”部分：“全年全國各級勞動爭議仲裁機構共辦理勞動爭議案件96.4萬件（含上年未結爭議案件）。其中，當期立案69.3萬件，當期案外調解23.7萬件。當期立案的勞動爭議案件比上年增長98.0%，涉及勞動者121.4萬人。其中，集體勞動爭議案件2.2萬件，涉及勞動者50.3萬人。仲裁機構當期審結案件62.3萬件，結案率為86%。年末累積未結案件10.4萬件。”如周某訴南京某營銷公司一案中，周某因涉嫌職務侵占被免職，停止從事原銷售經理工作，未再繼續向營銷公司提供勞動，并被采取了強制措施，因此營銷公司沒有支付周某工資及繳納社保的義務。在此期間，營銷公司仍繼續按照最低工資標準支付周某的工資，并非惡意拖欠勞動報酬和不繳納社保。之后周某仍依據《勞動合同法》第38條的規定[[]《中華人民共和國勞動合同法》第38條第1款第2項、第3項：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:……（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的。”]要求與公司解除勞動合同并要求公司支付經濟補償。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第38條第1款第2項、第3項：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:……（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的。”[]參見：周華與南京昂立保健食品有限責任公司、無錫昂立營銷有限責任公司勞動爭議案，江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申414號民事裁定書。再如王某園訴雄豐軸承廠一案中，王某園與雄豐軸承廠經營者配偶孟某就勞動關系產生爭議，但是王某園提供的證據不能證明其與雄豐軸承廠之間存在勞動關系，經查明該廠經營者也并非孟某，也就是說這與其向該廠主張勞動報酬和經濟補償有矛盾之處。王某園仍然上訴請求改判，雄豐軸承廠亦辯稱王某園濫用訴權。[[][]參見：王松園、惠山區雄豐軸承附件廠經濟補償金糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院（2021）蘇02民終6383號民事判決書。以上案例都是屬于“勞動碰瓷”的情況，原本經濟補償主要用于勞動者被迫離職、需要幫助的情況，是一種合理合法的保障措施。但是很多勞動者利用這一點訛詐用人單位，用人單位只好被迫應訴。特別是請不起法律顧問的中小微用人單位，時常由于解決途徑麻煩、選擇息事寧人等原因而被迫向勞動者支付經濟補償。三、完善經濟補償制度的建議（一）適用情形應當更加明確在《勞動合同法》第38條第1項中，何為用人單位未按照勞動合同約定提供的“勞動保護”或“勞動條件”，在實踐中容易加入個人主觀判定而導致泛解、誤解，為避免勞資雙方對法律概念進行寬泛的理解，可以加入諸如“必要的”一類的限定詞，而不是將不必要的條件歸入第38條規定的“勞動條件”。該條第2項中的“及時足額支付勞動報酬”，則需要對用人單位未支付勞動報酬的原因進行限定，要考慮將用人單位基于正當理由或者非主觀惡意的原因而未支付勞動報酬的情行排除于經濟補償制度的適用范圍外。該法第41條第2項中的“勞動者不能勝任”，可在法律或者司法解釋中給出具體的評估標準，添加由用人單位進行報告說明的條款，明確由工會來審查判定勞動者是否符合“不能勝任工作”，并進行反饋和組織勞資雙方協商，以鼓勵用人單位審慎、客觀地運用該條款。如果僅僅根據用人單位單方面的主觀判斷，勞動者無法信服這樣的解釋。此外，如此設置也能為勞動關系雙方在解除合同之前提供一個平等交流的機會，以防勞動者被無故解雇之后，又費時費力申請仲裁或上訴。該條第3項中的“客觀情況發生重大變化”也是一樣，需要法律或者司法解釋中給出具體的評估標準以讓用人單位和勞動者進行快速和準確的對比參照，減少糾紛的產生。（二）經濟補償的支付標準應體現層次性1.根據細化的適用類型分類適用借鑒國際通用的勞動保障制度，如美國的《工資時數法》第13條的適用例外中將因行政、管理、專業三大類受雇的特殊高級雇員劃分排除在外；《工資時數法》修正案、1967年《雇用年齡歧視法案》都將雇員不足一定人數的小微企業排除于經濟補償適用范圍外。德國《德意志聯邦共和國企業委員會法》明確規定，經濟補償制度不適用于一部分代表企業利益、具有特殊的經營知識的高級職員。[[][]參見董保華：《<勞動合同法>的十大失衡問題》，載《探索與爭鳴》2016年第4期，第10-17頁。2.劃分年齡和工齡在計算經濟補償的時候，應當考慮勞動者的年齡和累計工齡。其中，累計工齡應當作為首要的考慮因素。我國《勞動合同法》僅根據勞動者的工作年限、月平均工資和社會平均工資等進行綜合計算，對大齡中老年勞動者卻沒有提供特殊待遇。勞動者傾斜保護的公平對待并不是要求形式上絕對公平，因此對于大齡勞動者應當采取更多的傾斜保護。如前所述，與青年勞動者不同，大齡勞動者離職以后再就業，很大可能出現工作經驗、能力與工資、就業機會不匹配等問題，因此產生很大的心理和經濟落差。并且，一般而言，大齡勞動者在一個固定單位工作的年限也會相應更長。因此，我國需要充分考慮勞動者的年齡和累計工齡，根據中國的實際情況，參考前文所述的國際通用做法，將勞動者的實際年齡和工齡納入經濟補償金支付標準的考慮范疇。可嘗試參考主流勞動者的年齡，并與絕大部分用人單位招聘細則所要求的40歲分界點相對應，將勞動者年齡自18歲起，在30、40、60（女性為50或55）周歲各設置一個分界點；同時為方便計算，建議將累計工齡按照每五年設置一個分界點，分層計算經濟補償。在經濟補償中劃分年齡和工齡的做法，也有利于增強勞動者的就業粘性以及用人單位就業培訓的積極性。（三）協調經濟補償與企業的發展關系1.規定固定期限勞動合同終止不需支付經濟補償事實上，對于勞動關系雙方而言，簽訂固定期限合同是合意的結果，那么期限臨近的時候，勞動者實際上是可以預見合同解除風險的，且用人單位與勞動者如果要續簽合同，往往都會提前于前一份固定合同的終止期限至少一個月的時間進行磋商。那么當合同不因為其他外部原因意外中止，而是正常到期終止時，勞動者失業的風險就不應該無條件地轉嫁給用人單位。因此，建議對《勞動合同法》第46條作出調整或者通過司法解釋予以明確：固定期限勞動合同終止時，用人單位無需向勞動者支付經濟補償。2.規定小微企業因破產整頓或宣告破產而解除勞動關系不需支付經濟補償用人單位在面臨生產經營難以為繼的經濟情況時，就會精減用工以減少開支，同時平攤下來給每個在職員工的工作就會更多。這樣不僅加重了留存勞動者的工作負擔，還將直接導致一部分人失業。如果由于不合理的傾斜保護導致大面積失業，對社會的穩定發展極其不利。所以在完善經濟補償制度、對勞動者傾斜保護的同時，必須要關注傾斜保護給用人單位帶來的相對成本，在立法時充分考慮企業由于突發、不可控的外部原因（如天災、戰爭或國家政策等）導致破產時，支付經濟補償的適用情形和限度。建議借鑒國際通用的小微企業豁免制度[[]同前注[6[]同前注[68]，董保華文，第10-17頁。3.特定情形下需考量用人單位有無主觀過錯來確定是否支付經濟補償《勞動合同法》第38條的立法目的是促成勞動合同當事人雙方遵守誠實信用原則，正確行使合法權利、嚴格履行約定義務，做到誠信履行勞動合同。根據該條第1款第2、3項的規定，勞動者可以以用人單位出于主觀惡意，“未及時、足額”付清勞動報酬或者“未繳納”社會保險為由，申請解除勞動合同。[[]《中華人民共和國勞動合同法》第38條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬