中國協議法中締約上過失問題研究韓世遠清華大學法學院教授,博士生導師關鍵詞:締約上過失/惡意磋商/先協議義/損害賠償內容提要:締約上過失與協議成立或效力類型沒有肯定對應關系,縱在協議有效成立場所,仍可存在締約上過失。“惡意磋商”包含惡意開始磋商、惡意繼續磋商和惡意終止磋商三種類型。締約上過失賠償責任通常為過失責任,部分場所也能夠是無過失責任。作為締約上過失法律效果,除賠償責任外,部分場所也可表現為其她法律效果,比如協議解除、降低價款、拒絕推行等。一、引言締約上過失(culpaincontrahendo),作為德國法學家耶林(RudolfvonJhering)140余年前法學上之偉大發覺,無疑在世界范圍內產生了巨大影響。就中國大陸而言,締約上過失先是作為法學繼受產物被引進,[1]1981年《中國經濟協議法》(第16條第1款)及1986年《中國民法通則》(第61條第1款,以下簡稱《民法通則》)部分地吸納了這一思想,至1999年3月15日經過《中國協議法》(以下簡稱《協議法》),則專門作出通常要求(第42條、第43條),至此,締約上過失責任作為學說繼受結果,正式被立法全方面采取。在此以后,值得尤其注意是,臺灣地域“民法”債編于1999年4月21日經過修正,增訂第245條之1“締約過失責任”;1月1日德國債務法現代化法施行,于第311條第2款及第3款,將以德國判例法為主發展締約上過失責任規則明文要求為通常規則。這些新立法動向,彰顯出耶林法學上之偉大發覺在現代社會中生命力和關鍵性。就中國大陸而言,在立法完成以后,假如使立法要求根本扎根,茁壯成長,這自然需要理論與實務兩方面親密配合。就中國學理而言,即使可稱得上已經建立了初步締約上過失理論體系,仍有部分理論問題,需要探討、厘定和澄清,諸如締約上過失之賠償責任歸責事由、締約上過失類型或適用范圍、締約上過失法律效果等,均屬民法學上關鍵課題。以下筆者不揣淺薄,擬結合中國立法及實務,參酌外國學理及判例,發表若干意見,就教于方家。二、締約上過失類型因締約上過失,使她人遭受損害,形態繁雜,為期明了,應依特定標準,組成類型,并進而組成體系。《民法通則》已在協議無效、被撤銷情況下認可了締約上過失責任,以后很多學者認為應將締約上過失責任適用范圍擴及于協議不成立。[2]對于德國和日本判例學說上主張締約上過失責任也適適用于有效成立協議領域,中國學說通常不予接收,理由在于,《民法通則》要求因欺詐、脅迫或乘人之危而簽訂協議無效,因行為人對協議內容有重大誤解而成立協議和顯失公平協議能夠變更或撤銷,有法規中含有瑕疵擔保責任,所以,對于含有專門知識賣方與無經驗買方簽訂協議能夠區分實際情況,分別用無效、變更或撤銷、瑕疵擔保等制度加以處理,尚看不出采取締約上過失責任制度將協議解除必需。締約上過失責任不適適用于有效成立協議領域。[3]這種見解在當初是有其道理。時至今日,中國協議法立法及司法利用情形已經有了相當改變,學理研究也在不停深入,對于上述學說見解,實有必需反思。本文認為,依所締結協議是否有效成立,將締約上過失分為以下三種類型:(1)協議未成立型;(2)協議無效型;(3)協議有效型。以下分別說明。(一)協議未成立型該類型包含未將通常締約過程(要約承諾)進行完成,也能夠包含即使進行完成但協議因其她要件欠缺而不成立。《協議法》第42條第1項要求“假借簽訂協議,惡意進行磋商”,“惡意磋商”(negotiatinginbadfaith)是這一類型中最關鍵。《協議法》這一規則顯然參考了《國際商事協議通則》(以下簡稱PICC)和《歐洲協議法標準》(以下簡稱PECL)要求。所謂“惡意”,尤其是指一方當事人在無意與對方達成協議情況下,開始或繼續進行談判。[4]其實,所謂“假借簽訂協議”,即沒有達成協議之真意之謂。在原來協議法草案中,對于惡意磋商曾要求“以損害對方利益為目”,[5]《協議法》未再作此要求。由此,也能夠了解為,此處“惡意”并非以損害她人為目有意。但與PECL相比較,《協議法》要求“惡意磋商”只要求了惡意進行磋商,而未要求惡意終止磋商。另外,惡意進行磋商在解釋上宜認為包含惡意開始磋商和惡意繼續磋商兩種情形。1.惡意開始磋商(EnteringintoNegotiationsContrarytoGoodFaith)假如一方當事人從開始磋商時便沒有真正想達成一份協議,便屬于惡意開始磋商,對于對方所以而枉費費用,應該負賠償責任。比如甲想做與乙一樣生意,便與乙開始磋商,稱自己想做乙銷售人員,乙支付了甲差旅費和締約前甲想要參與短期培訓所需費用若干;當甲知道了乙銷售和生產方法方面信息后,便終止了與乙磋商,開始自己做該類生意。則甲應該賠償乙為其支付差旅費和培訓費。[6]再比如,甲了解到乙有意轉讓餐館,盡管甲根本沒有購置餐館想法,但她僅為阻止乙將餐館賣給競爭對手丙,卻與乙進行了長時間談判。當丙買了另一家餐館時,甲中止了談判,乙以后只好以比丙出價更低價格將餐館轉讓。對此,甲應向乙償付這兩種價格差價。[7]2.惡意繼續磋商(ContinuingNegotiationsContrarytoGoodFaith)假如一方當事人并非自始惡意磋商,而是伴隨磋商進展,以后決意不與對方達成協議,但仍繼續與對方進行磋商,則屬于惡意繼續磋商。比如在前例中,假如事實是甲開始時確想做乙銷售人員,而作為乙競爭對手做同種生意決定則是在甲乘車到乙處以后但在短期培訓之前作出,但為了掌握乙生產及銷售信息,仍繼續與乙磋商并參與培訓。則甲應該對自其決意不達成協議后但繼續磋商而使乙支出費用負責。[8]換言之,甲能夠不賠償差旅費,但要賠償培訓費。3.惡意終止磋商(BreakingoffNegotiationsContrarytoGoodFaith)雖非惡意進行磋商,但假如惡意終止磋商,也能夠所以發生責任。比如乙向甲表示能夠為甲產品編寫軟件程序,在磋商過程中,乙為了向甲提供初稿、演算結果和其她書面文本而支出了相當費用;在根據預期快要達成協議時候,甲邀請了能夠利用乙提供資料丙,前來參與軟件程序編寫競標,丙報價比乙低,甲便終止了與乙磋商,轉而與丙簽署了協議。則甲要對乙為了準備上述文本資料而支出費用負責。[9]再比如甲向乙確保,假如乙努力取得經驗并準備投資150000美元,則向乙授予專營許可。以后兩年間,乙為簽訂該協議做了大量準備工作,且一直深信將會得到甲專營許可。當簽訂協議一切準備工作就緒時,甲通知乙必需投資更多金額。乙拒絕了這種要求,同時乙有權要求甲賠償其為準備簽訂協議所發生費用。[10](二)協議無效型此所謂協議無效型,既包含協議自始無效情形,也包含協議被撤銷或者協議因不被追認而歸于無效情形。協議無效或被撤銷后,有過失一方應該賠償對方所以所受到損失,雙方都有過失,應該各自負擔對應責任(《協議法》第58條后段;《民法通則》第61條第1款后段)。1.協議無效情形協議因標自始客觀不能,協議是否無效,《協議法》即使沒有明文要求,但通說解釋以協議為無效。當事人于訂約時,知其不能或可得而知者,對于非因過失而信其協議為有效致受損害之對方當事人,負賠償責任。比如在房屋買賣協議場所,假如房屋在協議締結前夜燒毀,協議屬自始客觀不能而無效,假如出賣人就此含有歸責事由,則應該就信賴買賣協議會有效締結買主所遭受向銀行貸款利息等損害,負賠償責任。假如解釋上不以自始客觀不能為協議無效原因,能夠發生違約責任。[11]又因為上述過失系發生在締約階段,解釋上仍有發生締約上過失余地,故能夠發生責任競合。除此之外,協議無效還有很多原因,具體地是否發生締結過失責任,應該視具體無效原因情形判定。效力未定協議,在不被追認而變為無效場所,是否發生締結上過失責任,也應該依具體情形判定。2.協議被撤銷情形在因重大誤解而主張撤銷協議場所,主張撤銷一方當事人假如有過失(有意或者過失),則應該賠償由此而使對方遭受損失。[12]此項要求性質系屬擔保責任,不以表意人過失為責任要件,所以是否可認為屬于締約上過失責任之類型,雖有疑問,但據其發展史觀之,基礎上仍建立在締約上過失思想之上,但加重了表意人責任,不以過失為責任要件。在因顯失公平而主張撤銷協議場所,主張撤銷一方當事人,即因簽署協議而受損害一方當事人,假如有過失,應該賠償因撤銷協議而使對方遭受損失。在因欺詐、脅迫或者乘人之危而撤銷協議場所,受欺詐人、受脅迫人或者受損害人能夠主張撤銷協議;假如她們因簽署協議而受到損害,比如為締約而支出了費用,或者喪失了其她締約機會,能夠要求含有過失欺詐人、脅迫人或者乘人之危人進行賠償。(三)協議有效型對于協議有效型締約上過失責任,中國學理多不予認可。其實,在現代社會生活中,最初羅馬法上經典于自始客觀不能協議無效情形(以后被作為締約上過失經典例),是非常少見;而大量存在,則是協議有效型締約上過失問題;尤其是與消費者保護相關聯,這一類型締約上過失責任,在國外判例和學說上得到了多姿多彩展開。在羅馬法上,只是在自始客觀不能買賣協議場所(比如不融通物買賣及不存在物買賣),認可依買賣協議上訴權請求信賴利益或消極協議利益損害賠償。及至耶林1861年提出締約上過失,則對羅馬法上個例給予擴張,將“協議無效——消極協議利益賠償”之圖式給予通常化,在德國一般法上居于通說地位,并影響至德國民法典若干要求(盡管沒有通常要求)。[13]而相關協議有效場所締約上過失問題,在學說上是由德國學者萊昂哈德(FLeonhard)于1896年最早提出,因為當初德國民法草案已經起草完成,所以這一見解并未對德國民法典發生影響。德國民法典生效后十年間,德國民法學通說將消極協議利益賠償限定于法定案型。不過,在19,萊昂哈德再度主張協議有效場所締約上過失,194月26日被德國法院判決采納,以后,肯定協議有效締結場所締約上過失一直成為通說見解。[14]《協議法》第42條第2項雖未言及協議成立是否,其實已經為協議有效型締約上過失責任留有了法律上存在空間。1.違反情報提供義務情形在中國法上,有意隱瞞與簽訂協議相關關鍵事實或者提供虛假情況(《協議法》第42條第2項),給對方造成損失,應該負擔損害賠償責任。兩類行為中,前者屬于不作為,后者則屬于主動作為,但均屬違反情報提供義務行為。應該注意是,違反情報提供義務情形,雖發生在協議締結階段,卻是能夠與協議不成立、無效、可撤銷及有效諸類型相伴而存在。諸這類型,尤以協議有效型含有經典性,故在有效協議型中說明。2.可撤銷協議被變更情形對于因重大誤解簽訂協議、簽訂協議時顯失公平協議、以欺詐手段簽訂協議、以脅迫手段簽訂協議及乘人之危協議,作為補救手段,《協議法》第54條給予了受損害一方請求法院或者仲裁機構變更協議權利。而《協議法》第58條對應地只是要求了協議無效或者被撤銷法律后果,其中包含締約上過失賠償責任,卻沒有要求變更協議后能否發生相同賠償責任。這一要求與《民法通則》第61條第1款保持了一致。對于《民法通則》第61條第1款要求,早有學者指出過這一問題。[15]時至今日,這一問題又遺傳給了《協議法》。其中,對于以欺詐手段簽訂協議,當然能夠依據《協議法》第42條第2項,請求損害賠償;對于其她情形,在相關當事人請求變更協議場所,解釋上宜肯定締約過失賠償責任發生,這與《協議法》第58條所作價值判定也是一致。3.因撤銷權消亡而變為完全有效協議情形撤銷權作為一個形成權,并非永久存在,《協議法》第55條要求了撤銷權消亡情形。撤銷權消亡后,協議變為完全有效協議,協議關系得以穩定。須予分析是,受損害方當事人(撤銷權人)所遭受損害,是否所以而無法救助?換言之,其損害賠償請求權是否隨撤銷權消亡一同消亡?比如,受欺詐人自知道或者應該知道欺詐(撤銷事由)之日起一年內沒有行使撤銷權,其撤銷權歸于消亡,受欺詐人如因欺詐而受到損害,其損害賠償請求權(其發生基礎為《協議法》第42條第2項),應該另行適用二年訴訟時效(《民法通則》第135條),并不妥然隨撤銷權消亡而消亡。三、締約上過失賠償責任歸責事由法律令某人賠償她人因一定事故于其權益所遭受損害,這時在損害賠償義務人與損害事故之間,必需有某種關系,此項法律要求,才會顯得合理。這種存在于賠償義務人與損害事故之間關系,便是歸責依據,通常稱為歸責事由。就締約上過失責任而言,毫無疑問,一方當事人有意或者過失會是其負擔賠償責任歸責事由,這能夠從《協議法》第42條中出現“惡意”、“有意”以及第58條中出現“過失”用語取得印證。值得探討是,“締約上過失責任”是否均屬于過失責任?抑或“締約上過失”已因長久使用而含有一個速記符號功效,伴隨這一理論不停發展,它已突破了過失責任范圍,包含了若干無過失責任類型?就德國民法典所要求若干締約上過失情形來看,第122條2項“錯誤撤銷”,“論其性質,系屬信賴責任,不以行為人之有意過失為要件”。[16]此種情形在中國法上被包含在“重大誤解”概念之中,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(《協議法》第54條第1款第1項),而賠償責任發生,在中國法上則明確要求了“過失”要件(《協議法》第58條)。德國民法典第179條第2項“無權代理”,亦屬“不以有意或過失為要件”之著例,要求了無權代理人法定擔保義務,以保護交易安全及相對人之信賴。[17]《民法通則》第66條及《協議法》第48條要求了無權代理人對相對人責任,這種責任被認為屬于締約上過失責任。[18]又依中國通說見解,此種責任“系由法律要求直接發生一個尤其責任,不以無權代理人有有意過失為要件,屬于一個無過失責任。”[19]本文認為,無權代理人對相對人責任屬于一個無過失“締約上過失”責任。德國民法典第307條“自始客觀不?堋保傷閌槍г鶉巍4酥智樾臥謚泄ㄉ仙蟹γ?確要求,在學者通說見解上,解釋為協議自始無效。即使如此,依《協議法》第58條,賠償責任發生也是要求過失要件。另外,德國民法第122條要求,意思表示因非誠意表示無效或因錯誤或傳達不實而撤銷時,表意人應賠償她方因信其表示為有效而受之損害。撤銷行為不具任何違法性,因為撤銷權為法律所授予,但因撤銷系一個消極形成權,在于解除意思表示對表意人之拘束力,相對人蒙受不利,法律斟酌雙方利益,乃令撤銷權人賠償相對人之信賴利益,認為行使撤銷權之代價。本條所要求是法定擔保義務,不是過失責任,也不是締約上過失。[20]這類情形,在中國法上也是納入“重大誤解”概念,而對應賠償責任,依通說見解,仍屬締約上過失責任,屬于過失責任范圍。拉倫茨教授在言及締約上過失時,首先從“締約上過失”字面分析,指出此為有責違反義務行為所負之責任,故為過失責任。其次又認為,學說判例所以創設此種不具訴請推行性之給付義務(無主給付義務之債之關系),其目乃在保護相對人之信賴利益。進而得出結論認為,締約上過失制度結合了過失責任標準與信賴責任標準二種思想,屬于損害賠償之歸責標準交互作用、協力合作一個經典。[21]當然,我們也應該注意到,締約上過失所表示“過失”,本是一個主觀原因;而先協議義務違反,則是一個自客觀角度作描述。先協議義務存在是判定行為人是否含有締約上過失前提,假如行為人沒有通知義務,即使有意不通知對方某情事,亦不組成締約上之過失,自不待言。應分析是,此處過失,究采主觀意義過失?抑或采客觀意義過失?對此當然應該具體分析,惟自通常論而言,現代國外判例及學說多采所謂過失標準客觀化或經典化,認為行為人如欠缺同職業、同社會交易團體份子通常所應含有智識能力時,即應受到非難。這種過失標準客觀化或經典化也正是拉倫茨教授所謂“過失責任標準已受到擔保責任標準之修正”。[22]綜上,在中國法上,締約上過失責任整體上仍受過失責任標準支配,惟在部分場所,可有沒有過失責任情形。作為歸責事由,過失占居主導地位;而信賴觀念也發揮一定作用,或對過失標準發生影響甚至修正,甚至部分場所取之代之而成為獨立歸責事由。這么,我們在了解締約上過失責任時,便不應再固守“無過失便無締約上過失責任”立場,不妨認可部分場所存在無過失“締約上過失”責任。四、締約上過失與相關法律制度(一)締約上過失與真意保留《協議法》第42條第1項要求了“惡意磋商”,學者解釋上有見解認為其“實質上就是一個真意保留心思表示”。[23]所謂真意保留,或稱心里保留,是指單方面作出與自己內心真實意思不一致意思表示,比如甲向沒有錢大學生乙信口宣稱,愿將自己價值1萬元電腦以5千元出賣與乙,其實甲是自認為乙無錢購置才作此夸口,假如乙真答應購置,并借來5千元給甲,這時甲通常不能以自己并非真意出賣電腦為由拒絕交付電腦,除非乙明知或可得而知甲并非真意出賣其電腦。就心里保留心思表示,標準上法律行為有效成立,僅在例外場所無效,這也是調和表示主義與意思主義結果(參見德國民法典第116條、118條;日本民法第93條;臺灣民法典第86條)。須注意是,對于心里保留,中國法并沒有明文要求。自前文敘述,可知所謂惡意磋商,指本沒有締結協議真意,仍開始或繼續進行磋商;另外,也包含惡意終止磋商情形。不管哪種情形,最終都沒有成立協議,這是其特點。由此給對方造成損害,應該由惡意方賠償,是為締約上過失責任。假如協議成立,惡意磋商方沒有締結協議真意只能算是自己特殊動機,中國法對于意思表示標準上是采表示主義。惡意磋商人自然不能以其沒有締結協議真意為由,主張否定協議效力。假如該方當事人不推行協議,則會發生違約責任,并非締約上過失責任。(二)締約上過失與欺詐《協議法》第42條第2項所要求違反情報提供義務行為,當然能夠組成欺詐。在中國法上,因欺詐而為意思表示或成立法律行為,是作為無效、被變更或被撤銷對象(《民法通則》第58條,《協議法》第52條、第54條第2款)。欺詐制度關鍵是處理所以所為意思表示或民事行為效力問題,而《協議法》第42條第2項目則在于對所以而遭受損害之人提供救助手段,二者目有別,并行不悖。《中?嗣窆埠凸顏呷ㄒ姹;しā罰ㄒ韻錄虺啤斷ā罰┑?9條,要求“經營者提供商品或者服務有欺詐行為,應該根據消費者要求增加賠償其受到損失,增加賠償金額為消費者購置商品價款或者接收服務費用一倍。”這一規則俗稱“雙倍賠償”(嚴格地講并不正確),實質上是一個處罰性賠償。它與締約上過失責任是什么關系?值得探討。所謂處罰性賠償,能夠了解成為是依據法律要求由不法行為(違約、侵權或其她不法行為)人向受害人支付一定數量金錢,它是以“賠償”名義對不法行為一個處罰,其目首先是要處罰和抑止不法行為人不法行為,其次是警示和教育其她人不要出現類似情況。處罰性損害賠償在中國關鍵是一個法定責任,其發生基礎是基于法律要求(有別于約定責任,比如約定違約金),其數額或是由法律確定,或是由法院裁量。其效果亦有特殊性,即不法行為人除須支付處罰性賠償金之外,其她因債之關系或法律要求所應負一切責任,均不因之而受影響,比如對于受害人遭受其她損害,仍得請求賠償性損害賠償,或者在約定有賠償性違約金場所,仍可得請求支付違約金。換言之,處罰性賠償是責任人在負擔通常法律責任之外額外負擔。這種了解也是符合最高人民法院司法解釋,比如《最高人民法院相關審理商品房買賣協議糾紛案件適使用方法律若干問題解釋》第8條和第9條中均要求了處罰性賠償,[24]第8條表述用語是“無法取得房屋買受人能夠請求解除協議、返還已付購房款及利息、賠償損失,并能夠請求出賣人負擔不超出已付房款一倍賠償責任”,第9條用語亦頗為相同,均將“請求出賣人負擔不超出已付房款一倍賠償責任”(處罰性賠償)與“賠償損失”相并列,換言之,以處罰性賠償為一個額外負擔。《消法》第49條要求賠償既屬處罰性賠償,其發生依據在于法律直接要求,又因為它是一個額外負擔,所以與協議某種命運沒有肯定聯絡。具體地說,這種賠償是處罰欺詐行為,并不直接與因欺詐締結協議發生直接聯絡。因欺詐締結協議,《消法》并沒有尤其要求其法律上命運,所以應該依《協議法》要求進行判定。因為消費者協議通常與國家利益無涉,故以欺詐手段締結消費者協議只能是屬于可撤銷或可變更協議(參考《協議法》第54條),假如協議因消費者請求而被撤銷,則該消費者協議自始沒有法律約束力(《協議法》第56條),可得發生締約上過失責任(參考《協議法》第42條);假如消費者不請求撤銷,該消費者協議實質上與有效協議無異,尤其是在撤銷權消亡場所(參考《協議法》第55條),更是確定有效無疑。不過,在協議有效場所,仍得發生協議不完全推行法律效果(參考《協議法》第111條、第94條等),消費者能夠請求對方負擔違約責任(比如違約金、賠償損失、修理、更換、重作、退貨、降低價款或者酬勞等)。不管怎樣,上述締約上過失責任或者違約責任,與依《消費者權益保護法》第49條處罰性賠償,并用不悖。五、締約上過失法律效果(一)損害賠償締約上過失責任方法,最關鍵者為損害賠償責任。《協議法》要求也是如此(第42條、第43條)。締約上過失類型不一,由此相關締約上過失賠償范圍,單純從信賴利益角度進行統一把握,已不可能。必需區分類型,具體分析。1.信賴利益賠償在協議不成立型及協議無效型中,受損害方所能夠請求,是協議締結前(無加害行為時)所處狀態,故以信賴利益為標準,對此學說上是普遍認可。信賴利益損害,也能夠區分為所受損害與所失利益,所受損害可包含:為簽署協議而合理支出交通費(比如赴訂約地或為察看標物所支出車費)、判定費(比如企業收購方聘用審計人員費用)、咨詢費(比如向律師咨詢、請律師草擬協議文本等)、勘察設計費(比如為簽署建設工程協議而事先請人勘察設計場所)、利息(比如為推行協議而向銀行貸款)等等;所失利益關鍵指喪失與第三人另訂協議機會所產生損失,比如西瓜賣主甲與買主乙擬以每千克0、90元價格成交一萬千克西瓜買賣協議時,丙提出愿以更高價格購置,乙轉而向她人購置了西瓜,而丙借故拖延最終沒有簽署協議,甲無奈以每千克0、75元價格將一萬千克西瓜賣與她人。[25]因為丙惡意磋商,使甲喪失與乙簽訂協議機會,就此所受損失,可按締約上過失由丙給予賠償。信賴利益賠償,標準上不得超出當事人在簽訂協議時所應該預見因協議不成立、無效或被撤銷所可能造成損失,也不得超出協議有效或者協議成立時相對人所可能得到利益(推行利益)。[26]2.完全性利益賠償若因違反保護義務,使相對人人身或財產遭受損害,而此種情形亦可組成締約上過失責任時,則加害人所應賠償,是被害人于其人身或財產上全部權所受一切損害,即所謂完全性利益,可能遠遠超出推行協議所生利益,從而不發生以推行利益為限界問題。(二)協議解除依《保險法》第16條,投保人有意隱瞞事實,不推行如實通知義務,或者因過失未推行如實通知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提升保險費率,保險人有權解除保險協議(第2款)。投保人有意不推行如實通知義務,保險人對于保險協議解除前發生保險事故,不負擔賠償或者給付保險金責任,并不退還保險費(第3款)。投保人因過失未推行如實通知義務,對保險事故發生有嚴重影響,保險人對于保險協議解除前發生保險事故,不負擔賠償或者給付保險金責任,但能夠退還保險費(第4款)。期貨經紀企業與用戶簽署期貨經紀協議,應該就用戶資格條件、資金起源及其她與資信相關情況提出問詢或者要求提供必需證實,用戶應該如實通知或者提供(中國證券監督管理委員會《期貨經紀企業管理措施》第53條第1款)。用戶有意隱瞞事實,不推行如實通知或者提供義務,或者因過失未推行如實通知或者提供義務,期貨經紀企業應該拒絕為其開立賬戶或者有權解除期貨經紀協議,由此造成損失由用戶負責,并不退還交易手續費(《期貨經紀企業管理措施》第53條第2款)。(三)其她法律效果在協議有效型締約上過失中,作為救助手段,認可減價請求權存在,也是可能。另外,還可能存在推行拒絕權(參考《職業病防治法》第30條第3款)。六、結論1、締約上過失所關注是締約當事人在締約過程中違反先協議義務行為,至于協議是否成立、是否有效等問題,本不在其關注視野之內,所以,締約上過失與協議成立或效力類型沒有肯定對應關系;因中國現有通說將締約上過失限定于協議無效、被撤銷或者不成立情形,故本文尤其強調尚可存在“協議有效型”締約上過失,實屬無耐之舉。2、“惡意磋商”在解釋上宜包含惡意開始磋商、惡意繼續磋商和惡意終止磋商三種類型,三者法律效果能夠存在差異。3、締約上過失賠償責任歸責事由通常表現為當事人含有過失,但并不以此為限,無權代理人所負責任便是無過失責任。所以,“締約上過失”之概念已因長久使用而含有一個速記符號功效,伴隨這一理論不停發展,于部分場所它已突破了過失責任范圍,包含了若干無過失責任類型。4、《協議法》第42條第1項要求“惡意磋商”在解釋上不能了解為真意保留,惡意磋商通常并沒有成立協議,而真意保留場所標準上協議成立并有效,僅在例外場所可得認其為無效而已。5、締約上過失責任制度與民法上反欺詐制度二者目有別,并行不悖。《消法》第49條所要求處罰性賠償是獨立于締約上過失責任,與締約上過失賠償責任能夠并用。6、作為締約上過失法律效果,關鍵表現為賠償責任,就其賠償范圍,僅從信賴利益角度進行統一把握,已不可能,應該區分類型,分別探討,有可能是信賴利益賠償,有則可能包含完全性利益賠償。除此之外,部分場所也可表現為其她法律效果,比如協議解除、降低價款、拒絕推行等。注釋:[1]相關締約上過失責任具體漢字文件首先出現于臺灣,如王澤鑒:《締約上之過失》,載《民法學說與判例研究》第一冊,1975年臺北自版,第77頁以下;劉得寬:《民法諸問題與新展望》,1979年臺灣版,中國政法大學出版社,第482頁以下。中國大陸相關締約上過失責任關鍵文件包含,尹魯先:《締約上過失責任初探》,載《法學研究》1990年第1期;王家福主編:《中國民法學?民法債權》,法律出版社1991年版,第37頁以下及第338頁以下;崔建遠:《締約上過失責任論》,載《吉林大學社會科學學報》1992年第3期;王利明:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年版,第594頁以下。[2]參見崔建遠:《協議責任研究》,吉林大學出版社1992年版,第282頁。[3]參見上注書,第294、295頁。[4]PICC第2章第15條第3款。[5]《中國協議法(草案)》(1998年8月20日)第40條第1款。[6]SeeOleLandoandHughBealeed,PrinciplesofEuropeanContractLaw,PartsIandII,(),Article2:301CommentsC,Illustration1[7]