買賣協議尤其效力解釋規則之創設――買賣協議解釋（法釋〔〕7號）第3條解讀

中國社會科學院學部委員梁慧星（著作權申明:歡迎一切媒體無償轉載）

一、引言最高人民法院《相關審理買賣協議糾紛案件適使用方法律問題解釋》（法釋〔〕7號）,已于3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議經過,于5月10日公布,自7月1日起施行。此項解釋文件（以下簡稱"解釋"）公布和施行,無疑將對于民事裁判實務,乃至民法理論,產生重大影響。所以為法律實務界和理論界所尤其關注。不難發覺,"解釋"并不滿足于對協議法條文和制度作通常性解釋和釋義,而是大膽利用隸屬于最高審判權司法解釋權,總結協議法實施十多年來民事裁判實踐經驗,并參考民法理論研究結果,新創了若干解釋規則。比如,第2條買賣預約規則、第3條買賣協議尤其效力規則、第9、10條動產多重買賣推行次序規則、第31條損益相抵規則等。其中,第3條買賣協議尤其效力規則,最能表現最高人民法院司法解釋發明性,含有重大實踐意義和理論意義,值得實務界和理論界尤其重視。但在"解釋"公布后,最高人民法院未能正確闡發第3條買賣協議尤其效力規則解釋標（對象）、適用范圍、規范意旨及與其她法律規則之間界分,以發揮此項解釋規則規范功效,反而因自己不妥"釋義",招致法律界對本條含有重大理論意義和實踐意義解釋規則之誤讀!不能不令人惋惜。特撰本文,著重解讀"解釋"第3條買賣協議尤其效力規則,說明此項解釋規則之創設,并非對協議法第51條無權處分協議規則之修改,及何以最高人民法院無權修改法律,以就教于法律實務界和理論界同仁。二、對協議法132條反面解釋

協議法第132條要求:"出賣標物,應該屬于出賣人全部或者出賣人有權處分。"本條之反面,包含4種案型:

（一）國家機關或者國家舉行事業單位處分"直接支配不動產和動產",不符合"法律和國務院相關要求"（物權法53、54條）;（二）抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意（物權法191條2款）;（三）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備（協議法242條）;（四）保留全部權買賣協議買受人在付清全款之前轉賣標物（協議法134條）。

嚴格言之,本條之反面解釋,還能夠包含惡意及誤認出賣她人之物。但在協議法制訂時,起草人將惡意及誤認出賣她人之物,與惡意及誤認無償轉讓她人之物合并,設置"無權處分（她人財產）協議"規則,要求在總則第3章第51條。[1]所以,對協議法第132條作反面解釋,僅包含上述4種案型。協議法起草人將本應屬于第132條反面解釋范圍之內"惡意及誤認出賣她人之物",與"惡意及誤認無償轉讓她人之物"合并,設置第51條"無權處分（她人財產）協議"規則:"經權利人追認或者無處分權人簽訂協議后取得處分權,該協議有效"。依反對解釋,未經權利人追認或者無處分權人簽訂協議后未取得處分權,該協議無效。依據協議法起草人創設"無權處分（她人財產）協議"規則之政策判定,對協議法第132條反面解釋所包含上述四種案型,屬于"全部權或者處分權受到限制全部些人處分自己財產",并非"惡意及誤認處分她人財產",顯而易見不在第51條適用范圍之內,當然不能僅"因出賣人在締約時對標物沒有全部權或者處分權"而認定協議無效。于是產生"解釋"7月修改稿第4條。"解釋"7月修改稿第4條:（買賣協議效力）當事人一方僅以出賣人在締約時對標物沒有全部權或者處分權為由主張協議無效,人民法院不予支持。前款情形中出賣人因不能取得標物全部權或者處分權致使標物全部權不能轉移,買受人要求出賣人負擔違約責任或者要求解除協議并主張損害賠償,人民法院應予支持。

鑒于5月在北京郊區舉行教授討論會上,曾討論本條解釋規則與協議法第51條無權處分協議規則關系,故起草人特意在"解釋"7月修改稿第4條添加了兩個"腳注"。第1款"腳注"原文:"該條款系對協議法第132條反面解釋。"第2款"腳注"原文:"違約責任能否包含解除協議并賠償損失,也是一個問題。"第1款"腳注",明示創設本條解釋規則目,是"對協議法第132條反面解釋",并非解釋協議法第51條無權處分協議規則,澄清了5月教授討論會上個他人對本條解釋與無權處分協議規則關系混淆。第2款"腳注"表明,起草人還沒有注意到,依據第1款解釋規則,"出賣人因不能取得標物全部權或者處分權致使標物全部權不能轉移",將組成根本違約,應發生違約責任（第107條）與法定解除權（第94條）競合,所以對第2款要求買受人能夠"要求出賣人負擔違約責任或者要求解除協議并主張損害賠償",心存疑慮。

三、創設"未來財產買賣協議"效力規則

所謂"未來財產買賣",俗稱"未來貨物買賣",屬于經典商事買賣協議。此種買賣特征在于,經銷商與終端購置人簽署貨物買賣協議以后,經銷商自己才與上端供給商（生產商、進口商、批發商）簽訂買賣協議,購進已經銷售給終端買受人貨物。經銷商與終端買受人之間買賣協議簽署之時,所出賣貨物還在上端供給商（生產商、進口商、批發商）占有之下或者還沒有被生產出來,出賣人（經銷商）還不享受對所出賣標物全部權或者處分權。尤其在現代市場經濟條件下,經銷商為了節省成本,實施所謂"零庫存"經銷方法,致所謂"未來財產買賣",或"未來貨物買賣",成為最常見、最關鍵商事買賣協議形式。協議法起草于中國開始由計劃經濟向市場經濟轉軌之初,起草人無法預見到未來財產買賣是市場經濟條件下關鍵買賣協議形式,故協議法未設對應規則。致轉軌到市場經濟以后,未來財產買賣這種最常見、最關鍵商事買賣協議形式,在現行法上沒有對應法律規則,形成立法漏洞。鑒于未來財產買賣協議簽訂之時,出賣人（經銷商）還未占有所出賣標物,當然不可能享受標物全部權或者處分權,所以輕易被混淆于"無處分權人處分她人財產",被誤認為屬于協議法51條無權處分協議規則適用范圍。而依據協議法起草人之立法本意,協議法第51條無權處分協議規則適用范圍,并不包含未來財產買賣協議。為了糾正裁判實踐中,誤用協議法第51條無權處分協議規則,裁判未來財產買賣協議糾紛案型錯誤,最高人民法院制訂買賣協議解釋時,預定計劃創設未來財產買賣協議解釋規則。這就是"解釋"7月修改稿第5條,起草人特以"未來財產買賣協議效力",作為這一解釋規則名稱。"解釋"7月修改稿第5條:（未來財產買賣協議效力）以未來可能取得全部權或者處分權財產為標物協議當事人,以出賣人未取得全部權或者處分權為由主張協議無效,人民法院不予支持。出賣人在協議推行期限屆至時仍未能取得標物全部權或者處分權致使標物全部權不能轉移,應該負擔違約責任。[2]

未來財產買賣協議,是現代化市場經濟條件下最常見、最關鍵商事買賣協議,其本身屬于正當行為,當然不得"僅以出賣人未取得全部權或者處分權為由",認定協議無效。假如出賣人在協議推行期屆至時仍不能取得標物全部權或者處分權,理當組成根本違約,依據協議法第107條,應由出賣人負擔違約責任。另外,依據協議法第94條,還將發生買受人法定解除權。但在此時,起草人還未注意到,將發生違約責任與法定解除權競合。尤其值得注意是,起草人對"解釋"7月修改稿第5條"未來財產買賣協議"效力規則,尤其加上一個"腳注":"假如第4條能夠成立,那么第5條情形可否并入第4條之中？"說明起草人在根據制訂本"解釋"之預定計劃,草擬了協議法第132條反面解釋規則（第4條）和新創未來財產買賣協議效力規則（第5條）以后,已經注意到兩個解釋規則完全相同。既然如此,為何不能夠將兩個解釋規則合二為一呢？于是,就此問題征求參與本"解釋"草案討論民法教授意見。鑒于協議法132條反面解釋規則（7月修改稿第4條）,與新創未來財產買賣效力規則（7月修改稿第5條）完全相同,起草人在取得參與討論民法教授同意以后,遂將兩項解釋規則加以合并,成為"解釋"8月修改稿第4條,亦即最終正式公布"解釋"第3條。"解釋"第3條:當事人一方以出賣人在締約時對標物沒有全部權或者處分權為由主張協議無效,人民法院不予支持。出賣人因未取得全部權或者處分權致使標物全部權不能轉移,買受人要求出賣人負擔違約責任或者要求解除協議并主張損害賠償,人民法院應予支持。四、"解釋"第3條買賣協議尤其效力規則:理論意義和實踐意義以上對"解釋"第3條起草討論修改過程回顧,已充足表明,"解釋"第3條,是協議法第132條反面解釋規則,和新創未來財產買賣協議效力規則合并而成,是最高人民法院利用隸屬于最高裁判權司法解釋權,新創一項解釋規則。此項解釋規則適用范圍,包含5種案型:（1）國家機關或者國家舉行事業單位處分"直接支配不動產和動產",不符合"法律和國務院相關要求"（物權法53、54條）;（2）抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意（物權法191條2款）;（3）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備（協議法242條）;（4）保留全部權買賣協議買受人在付清全款之前轉賣標物（協議法134條）;（5）未來財產買賣。

前4種案型屬于"處分權受到限制全部些人出賣自己之物"[3],第5種案型屬于全部些人出賣還未取得全部權之物,相對于協議法第132條要求出賣人有全部權或者處分權通常買賣協議而言,屬于買賣協議特殊情形。所以,本條解釋規則,應稱為"買賣協議尤其效力規則"。最高人民法院創設"解釋"第3條"買賣協議尤其效力規則",填補了協議法兩項法律漏洞:一是屬于協議法第132條反面前述4種案型,其買賣協議效力（有效抑或無效）缺乏判定標準;二是"未來財產買賣協議"效力（有效抑或無效）,缺乏判定標準。因為此項解釋規則之創設,使法院裁判實踐取得明確無誤指導:處分權受到限制出賣人"處分自己財產"案型及未來財產買賣案型,應該適用"解釋"第3條"買賣協議尤其效力規則";無處分權人（惡意或誤認）"處分她人財產"案型,應該適用協議法第51條無權處分協議規則。于是,能夠糾正以前裁判實踐中,對于處分權受到限制出賣人"處分自己財產"案型及未來財產買賣案型,誤用協議法第51條無權處分協議規則錯誤。[4]顯而易見,"解釋"第3條,創設"買賣協議尤其效力規則",含有重大理論意義和實踐意義,足以表明最高人民法院司法解釋,已達成前所未有水準,值得贊佩。但在"解釋"公布以后,未能立刻向法院系統進而向整個法律界,正確闡發"解釋"第3條"買賣協議尤其效力規則"解釋標（對象）、適用范圍、規范意旨及與其她法律規則（如協議法第51條）之間界分,以發揮此項解釋規則規范功效,反而因自己不妥"釋義",招致法律界對本條含有重大理論意義和實踐意義解釋規則誤讀!致"解釋"第3條"買賣協議尤其效力規則",被誤解為對協議法第51條無權處分協議規則修改!引發法律界思想混亂!令人惋惜。五、怎樣看待協議法51條？

協議法實施以來,相關協議法第51條爭論一直沒有停息。略加分析能夠發覺,理論界和實務界主流對該條持肯定態度,批評協議法第51條、認為該條立法錯誤,只是少數學界精英。概括言之,對協議法第51條關鍵批評有三:（一）所謂與"共同規則"不一致;（二）所謂片面保護財產靜安全對買受人不利;（三）所謂起草人有意標新立異。下面作簡單回應。相關批評（一）:協議法51條要求無權處分她人財產協議,須以權利人追認或者處分人事后取得處分權為有效條件,權利人不追認、處分人事后也未取得處分權,無權處分協議無效。并非起草人不了解所謂共同規則,而是起草人有意與所謂共同規則不一致。所以,僅指出本條要求與所謂共同規則不一致,尚不足以組成對本條正當批評。相關批評（二）:無權處分她人財產協議,因權利人不追認,處分人事后也未取得處分權而致協議無效情形,買受人如屬于善意,依物權法第106條相關善意取得制度要求,仍可取得標物全部權;買受人非屬于善意,則依協議法第58條相關協議無效效果之要求,可要求出賣人如數返還買賣價金,假如所以受有損失,還能夠要求有過失出賣人給予賠償。可見,協議法第51條無權處分協議規則,并非對買受人不利。所謂片面保護財產靜安全、對買受人不利批評,難謂公允。相關批評（三）:毋庸諱言,包含協議法在內中國民法,屬于所謂繼受法。但歷史上所謂法律繼受,有所謂主動繼受與被動繼受之分。所謂被動繼受,指殖民地繼受宗主國法律,實則宗主國將本國法律,強行地適適用于殖民地,如歷史上英國法適適用于北美、日本法適適用于朝鮮、日本法適適用于我臺灣,當然是原封不動繼受,宗主國不許可作為殖民地繼受國有任何選擇和改動自由。中國繼受外國法屬于主動繼受,尤其改革開放以來民事立法,在廣泛參考借鑒發達國家和地域成功立法經驗和判例學說之時,總是結合本國國情有所選擇、有所變更、有所創新。在協議法、物權法、侵權責任法上這么實例不少。協議法第51條只是其中一例。指為標新立異,亦無不可。簡而言之,協議法起草人在設計和確定協議法51條無權處分協議規則、第130條買賣協議定義、第132條要求出賣人對所出賣之物應有全部權或者處分權,未遵從所謂共同規則,既非有意追求什么特色,也非有意要標新立異,只不過是在面對所謂共同規則與社會生活經驗之對立,自覺選擇了遵從社會生活經驗罷了。根據大家無數次交易實踐所積累社會生活經驗,買賣協議與現實交易行為,是一一對應,比如購置一只茶杯,只是一個交易行為,只是一個買賣協議。但根據所謂共同規則,你必需把購置一只茶杯交易了解為三個法律行為:（一）你與出賣人就購置茶杯討價還價達成合意,成立一個買賣協議,屬于債權行為。依據此債權行為,你享受請求出賣人交付那只茶杯債權,當然你也所以負有根據出賣人要求支付價款義務。但你與出賣人簽訂買賣協議,尚不足以使你得到你所選定那只茶杯全部權。（二）你要得到那只茶杯全部權,還必需與出賣人締結另一個法律行為,將你所購置那只茶杯全部權移轉到你名下,此項法律行為以發生物權變動為目,稱為物權行為。（三）你還須與出賣人協商締結第三個法律行為（物權行為）,將你付出購置茶杯價款若干元人民幣全部權移轉給買受人。根據所謂共同規則,你與出賣人簽訂買賣協議,只是使雙方負擔交貨付款債務,性質上屬于債權行為（負擔行為）,與你所購置那只茶杯全部權移轉無關。所以,買賣協議,不應包含標物全部權移轉效力;也不應要求出賣人對于所出賣之物,應有全部權或者處分權;無處分權人（因惡意或者誤認）出賣她人之物,即使權利人不予追認、處分人事后也沒有得四處分權,買賣協議仍然應該有效。中華民族尚屬于擅長抽象思維民族,但不管怎樣也難于想象,我們10多億一般人民,能夠把哪怕是購置一只茶杯交易,了解為締結了三個法律行為!能夠了解,協議法何以不要求出賣人對所出賣之物有全部權或者處分權!能夠了解,一個人因惡意或者誤認把他人東西賣了,協議法竟然要求買賣協議有效!協議法制訂中確曾討論過這么設例:假如有些人把天安門城樓出賣給某個外國人,能否設想最高人民法院或者北京市高級人民法院依據中國協議法宣告該買賣協議有效？不幸而言中,今天就有真切實例擺在中國人民面前:日本部分什么鳥人正在鼓噪上演所謂"購置"中國神圣領土釣魚島反華鬧劇,這些鳥人真要簽訂了以東京都或者日本國作為買受人所謂"買賣協議",能否設想依據中國協議法宣告該"買賣協議"有效？!值得慶幸是,當年協議法起草人遵從中國人民社會生活經驗,要求了不一樣于所謂共同規則規則!中國政府新聞講話人嚴正申明:中國神圣領土釣魚島絕不許可任何人買賣!其法律依據,就是中國協議法第51條。一只貓就是一只貓,你不能硬說成三只貓!買賣協議不僅發生交貨付款債權債務,當然還發生標物和價金全部權移轉!出賣人須對所出賣之物有全部權或者處分權!無處分權人因惡意或誤認出賣她人財產,權利人不追認、處分人事后也未取得處分權,當然買賣協議無效!協議法第130條、第132條、第51條之所以不一樣于所謂共同規則,不過是起草人選擇遵從社會生活經驗結果。如此而已!六、結語:誰有權修改法律？就算退一萬步,認可協議法第51條無權處分協議規則錯誤,也不能由最高人民法院經過制訂司法解釋給予修改!理由很簡單:最高人民法院無權修改法律。誰有權修改法律？唯有立法者（在中國是人民代表大會及其常務委員會）有權修改法律。最高法院無權修改法律。即使是依據該國憲法擁有法律審查權最高法院（或者憲法法院）,也只是在審理違憲案件時,有權判定涉案法律（法規）是否違反憲法,有權作出涉案法律（法規