刑罰限度研究（碩士論文摘要）縱觀世界，刑罰正朝著理性和人道的方向前進，輕緩的刑罰已成為各國刑罰發展的實際取向。我國由于受傳統法律文化的影響，以及出于對現實社會治安形勢的無奈，重刑思想依然占據著刑罰體系的主流地位。筆者立足于刑罰研究既有成果的基礎上，試圖探尋刑罰限度存在的根據和刑罰限度所蘊含的內容。本文共計33000字，除引言和結語外，共有三章，分別從刑罰限度的歷史路徑、刑罰限度的正當性根據和刑罰限度的要素、原則三個角度對刑罰限度展開論述。導言部分概括了刑罰限度的概念和內涵，整體上簡要地介紹了本文的寫作思路和寫作意義。第一章“刑罰的歷史啟示”展示了刑罰的發展歷程、揭示了刑罰進化的一般規律。刑罰史走過了報復時代、威懾時代、等價時代、矯正時代和折衷時代五個階段，相應地刑罰的表現形式也歷經了報復刑、威懾刑、等價刑、矯正刑、折衷刑的過程。現代刑罰中所蘊含的理性與刑罰體系的完善早已和往昔不可同日而語，歷史告誡我們，刑罰從無限走向有限是必然，有限刑罰才符合社會發展的一般規律。在第二章中，筆者試圖通過對刑罰根據的研究以探尋刑罰限度的正當性根據。通過對道義報應、法律報應與一般預防、個別預防其立論基礎、刑罰根據、核心觀點的探討，筆者推導出各論對刑罰限度的規誡。由此可見，無論是報應論，還是功利論，都蘊含著對刑罰限度的要求。在本章最后，筆者提出自己的觀點，認為刑罰限度的正當性根據應該是“報應優先、兼顧功利”的綜合理論，并給予論證。第三章“報應優先、兼顧功利蘊含的刑罰限度”是本文的核心所在，在上文論證觀點的基礎之上，筆者提出刑罰限度的四要素為:屬性限度——加害性和遏制性并重；對象限度——刑不及他人；發動限度——依附于犯罪，必要與有效；量的限度——刑罪相當，同時滿足預防犯罪的需要；刑罰在制刑、配刑、動刑和行刑的過程中需要遵循的四項原則是：懲罰與人道相統一、刑罰必然、刑罪相當和刑罰謙抑的原則。在結語部分，筆者對本文的基本觀點作了歸納和總結。[關鍵詞]刑罰限度報應功利Onthelimitofcriminalpenalty(Master’sThesis’Abstract)Criminalpenaltyismoremitigationandhumanitarianismintheworld.Inourcountry,fortheimpactoftraditionallegalcultureandtherealityofsocialorder,thenotionofcrimecruelpenaltyalsoexistinthemainstreamsystem.Theauthorhaslookedmanyscholars'researchproductions,andattempttoexplorethereasonofthelimitofcriminalpenalty.Thisthesiscontains33,000charactersintotal,andisdividedintothreepartsaltogether,excepttheforewordandconclusion.Intheforeword,theauthorsummarizesthetheconceptofthelimitofcriminalpenaltyinthecriminalfields,andmakesbriefexplanationsonwhychoosethetopicoflightpunishmentasthethesisaswellasonthepurposeandmeaningofthethesis.Chapteroneisaboutthehistoryofthecriminalpenalty.Thepunishmenthasahistoryofretaliationpenaltytime,deterrencetime,equivalenttime,correctiontimeandacompromisefive-stagetime.Theformsofthepenaltyisretaliationpenalty,deterrentpunishment,theequivalentsentence,sentencecorrectionandthesentenceofcompromise.Modernpenaltysystemcannotcomparetothepast,historyhastaughtusthatthepenaltyfromunlimitedtolimitedisinevitable,onlyalimitedpenaltyaccordwiththegenerallawsofsocialdevelopment.Inthesecondchapter,theauthorattemptstoresearchonthefoundationofthepenaltylimit.Bystudyingonthemoralretribution,thelawofretributionandgeneralprevention,theindividualprevention,theauthorarrivesataconclusiononthetheoryofregulatorylimitsonpenaltiescommandment.Itcanbeseen,whethertheretributiontheoryorutilitariantheory,theyallcontaintherequirementsofthesentencelimits.Intheendofthischapter,theauthorputforwardhisviewthatthelegitimacyofthepenaltyinaccordancewiththelimitsshouldbe"priorityretribution,bothutilitarian"andprovideproof.Chapterthreeisthecoreofthisarticle,theauthorputforwardfourelementsofthepenaltylimitbasedontheaboveargument:Propertylimit-punishmentandhumanitarianism;objectlimit-punishthecriminal;launchinglimit-leechontothecrime,necessaryandeffective;weightlimit-thepunishmentequalstothecrime,andatthesametimemeettheneedsofcrimeprevention.Criminalpenaltysystem,withtheprescribeandexecution,shouldfollowthefourprinciples:punishmentandhumanitarianism,theinevitablepenalty,thepenaltyequalstothecrimeandtheliberalismprinciple.Asaconclusion,theauthorsummarizesthebasicviewpointsraisedanddiscussedinthisthesis.KeyWords:Criminalpenalty;Limit;Retribution;Utility目錄TOC\o"1-3"\u導言 1第一章刑罰進化之路 2第一節刑罰的源起和進化歷程 2一、刑罰的源起 2二、刑罰的進化歷程 2第二節刑罰進化的趨勢 3一、刑罰理性不斷強化 4二、刑罰體系不斷完善 5第三節結論——有限刑罰是歷史的必然 6第二章刑罰限度的根據 6第一節刑罰報應論 7一、道義報應論 8二、法律報應論 10第二節刑罰功利論 14一、一般預防論 14二、個別預防論 19第三節結論——報應優先、兼顧功利是刑罰限度的根據所在 23一、報應論與功利論結合的前提——個人與社會的辯證統一 23二、對報應優先、兼顧功利的解讀 24第三章報應優先、兼顧功利蘊涵的刑罰限度 25第一節報應優先、兼顧功利所追求的刑罰限度要素 25一、報應優先蘊涵的刑罰限度要素 25二、兼顧功利所蘊涵的刑罰限度要素 27第二節刑罰限度的具體原則 28一、懲罰與人道相統一的原則 28二、刑罰必然原則 33三、刑罪相當原則 34四、刑罰謙抑原則 37結語 38參考文獻 40后記 45刑罰限度研究導言“刑罰是指刑法規定的，由國家審判機關依法對犯罪的人適用的建立在限制或剝奪其一定權益的痛苦之上的最嚴厲的強制性制裁方法”。高銘暄，馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社2007年第2版，第261頁。作為一種最嚴厲的制裁方法，刑罰就像是一把雙刃劍，用之不當，便會使國家和個人兩受其害。“限度”有二解：一指“范圍的極限”，二指“最高或最低的數量或程度”。《現代漢語詞典》，中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館2006年第5版，第1480頁。由此可見，刑罰的限度也應該包含著兩層意義，即刑罰質的限度和量的限度，前者是指刑罰內容和屬性上的規定，后者則是指具體刑罰的幅度。作為人類文明的創造，刑罰有限度也是需要有所限定的，就如馬克思所言的，“實際的罪行是有界限的，因此，就是為了使懲罰成為實際的，懲罰也應該有界限”。《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年第1版，第140頁。這里所謂的“尺度”，懲罰的“高銘暄，馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社2007年第2版，第261頁。《現代漢語詞典》，中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館2006年第5版，第1480頁。《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年第1版，第140頁。透過歷史這面誠實的鏡子，我們可以發現刑罰走過了一條從報復刑到威懾刑，再至等價刑、矯正刑與折衷刑的進化之路。無論是國家還是社會大眾，對刑罰的觀念都經過了一個從不理性到理性的發展歷程。無論是西方還是東方，刑罰體系都是從嚴酷、復雜向著緩和、簡單的方向發展。刑法學在近代西方從大一統法學中的分立，給系統的刑罰理論的創立奠定了基礎。大凡在刑法學上有所建樹的西方學者，無不涉足過刑罰問題。東西方的思想家們在刑罰問題上不乏精辟的論述，將刑罰報應論和刑罰功利論這兩種爭鋒相對的刑罰根據論點展現在世人面前。社會的發展和刑事實證學派的研究早已告訴我們，單純的報應論和預防論很難給我們現實中出現的問題給予解釋和提出完善的解決方案。報應和功利的綜合理論無疑是目前最好的選擇，報應優先、兼顧功利既滿足了社會基本的道德正義感，又可以使刑罰收到預防犯罪、防衛社會的功效。第一章刑罰進化之路第一節刑罰的源起和進化歷程一、刑罰的源起根據馬克思主義的階級分析理論，刑罰起源于國家。原始社會時期是沒有刑罰的，當時所存在的對違反氏族部落的懲罰行為只是一種氏族習慣。進入奴隸社會以后出現了奴隸主國家，才有了刑罰。刑罰是階級社會出現后作為階級統治的工具出現的，是由社會物質生活方式所決定的。國家是私有制和階級出現后的產物，作為國家意志的表現形式的法律，當然也是在國家出現后才有的。自人類社會形成始，犯罪防止對策對于社會共同生活來說就是必不可少的。原始社會初期，人和人之間以及部落和部落之間發生沖突的解決辦法是同態復仇或同害復仇，但是冤冤相報往往會導致更大沖突的發生。隨著社會的發展，尤其是經濟得到長足的發展后，人類文明的程度在不斷地上升，私刑不再符合社會刑事政策的要求，刑罰開始成為公法的內容，刑罰權由私人或組織轉向國家，由國家統一來適用。二、刑罰的進化歷程刑罰是一種社會現象，同時也是一種歷史現象。隨著歷史的推進，刑罰也有一個不斷發展的歷史化進程。在刑法史研究中，對刑罰的歷史存在著自然分段法、政治分段法和理性分段法三種分段法。自然分段法以歷史的發展為根據，將刑罰史劃分為太古刑罰、中古刑罰與近世刑罰；政治分段法以社會的進化形態為根據，將刑罰史分為奴隸制刑罰、封建制刑罰、資本主義刑罰和社會主義刑罰；理性分段法以不同歷史時期的刑罰所追求的理性為根據，將刑罰史劃分為報復時代、威懾時代、等價時代、矯正時代和折衷時代五個階段。自然分段法和政治分段法單純以歷史和社會的進化角度來研究刑罰的歷史演進，其未能揭示刑罰由低級到高級、由落后到先進的發展態勢，人為地抹殺了同一歷史、社會形態下刑罰進化的共性。理性分段法以刑罰所追求的理性變遷為線索，展現了刑罰由低級到高級、由落后到先進的發展趨勢：（一）刑罰的報復時代以報復為刑罰的基本理性，奉行刑與罪在損害形態或表現方式上的對應，無視犯罪人的主觀惡性。此階段始于刑之緣起，大致終于中國的西周，西方的羅馬法時代。（二）刑罰的威懾時代以威懾為刑罰的基本理性，注重刑罰的威懾作用，奉行重刑威懾主義。其大致始于中國的西周、西方的羅馬法時代，終于中國的清末、西方的19世紀初。（三）刑罰的等價時代以刑罪等價和刑罪相應為刑罰的基本理性，注重刑與罪內在價值的對等，奉行等價報應主義。其以1791年至1810年法國刑法典的制訂、頒行為標志的刑法近代化改革為起點，終于19世紀末、20世紀初的刑法現代化改革。（四）刑罰的矯正時代，以教育和矯正犯罪人為刑罰的基本理性，注重犯罪人的人身危險性與刑罰的改造功能，奉行個別預防主義。其發軔于19世紀末、20世紀初的刑法現代化改革，終于20世紀60年代中后期與70年代初。（五）刑罰的折衷時代，以報應與預防相折衷為刑罰的基本理性，立法上注重威懾，審判中注重報應，行刑則注重矯正，奉行刑罰一體化的刑罰理念。其自20世紀60年代中后期發端，持續至今。邱興隆著：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年第1版，第23頁。與刑罰的五個進化階段相適應，刑罰表現為報復刑、威懾刑、等價刑、矯正刑與折衷刑五種形態。刑罰形態的發展，鮮明地顯示了其由低級向先進的演化歷程。第二節刑罰進化的趨勢中國刑罰與西方刑罰經歷了不同的發展過程，尤其是作為中華法系重要內容的刑罰制度，發展到清未走到了盡頭，代之而起的中國刑罰制度的全面西化，由此開始中國歸屬于由羅馬衍生的各國法的體系。[法]勒內[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年第1版，第489頁。一、刑罰理性不斷強化（一）刑罰由不合理到符合理性報復時代，社會報復觀念是主宰刑罰的唯一根據，刑罰的不合理性不言而喻。威懾時代只求威懾不求個別預防且刑罰不受報應的節制，其不合理性同樣明顯。至等價時代，等價報應與等價威懾初步奠基于公正與功利相統一的理性基礎之上，刑罰因而初步走向合理化。雖然在矯正時代，刑罰因完全拋棄了報應與一般預防理念而被作為單純的個別預防手段，從而再度陷入不合理狀態，但是，至折衷時代，刑罰以法律報應與雙重預防相折衷為理性基礎，接近于報應與功利相統一的基本理念，因而回到基本合理的軌道。因此，雖然矯正刑的出現使刑罰合理化的歷程受阻，但刑罰終歸呈現出由不合理走向合理的趨勢。（二）刑罰由消極懲罰發展到積極預防在報復時代，刑罰只是對犯罪的機械的反動，因完全取決于犯罪而處于被動、消極狀態。在威懾時代，刑罰已被作為對犯罪的遏制手段，其純消極的懲罰性已被積極的遏制性取代。在等價時代，雖然在理念上，刑罰被作為等價報應的手段，但實際上，由通過威懾而遏制一般人犯罪與通過剝奪再犯罪能力功能而防止罪犯再犯罪所體現的對犯罪之預防的積極性，同樣明顯。在矯正時代，刑罰的消極懲罰性被徹底拋棄，預防犯罪人再犯罪被奉為刑罰的唯一目的，其積極性不言而喻。至折衷時代，刑罰雖不再以單純的個別預防為目的，但在公正的前提下，最大限度地追求預防犯罪的效果，仍是刑罰之積極目的所在。顯然，由消極的懲罰走向積極的預防，構成刑罰的又一進化趨勢。（三）刑罰由剝奪走向保障在報復、威懾時代，單純的客觀責任與主觀責任構成刑罰的基石，刑及無能、株連無辜與罪刑擅斷之風盛行，刑罰注重的是對犯罪人的權益的剝奪，很難有對其權益的保障可言。至等價時代，罪刑法定被奉為用刑施罰的準則，株連無辜被嚴禁，刑罰的剝奪與保障機能兼具。雖然在矯正時代，人身危險性取代了犯罪的嚴重性而作為動刑的前提與根據，使刑罰的保障機能被削弱。但至折衷時代，罪刑法定、罪刑等價的觀點被重新采納，使刑罰的保障機能再受重視。可見，由單純的剝奪走向兼顧保障，也是刑罰明顯的進化趨勢之一。二、刑罰體系不斷完善（一）刑罰體系由身體刑為中心到以自由刑為中心在報復、威懾時代，死刑與肉刑等身體刑具有舉足輕重的地位，大量犯罪都可處以死刑或肉刑。到了等價時代，大部分國家受人道主義之影響，紛紛廢除肉體刑，限制死刑的適用。自此，自由刑開始取代死刑與肉刑而在刑罰體系中占居了首要地位。進入矯正時代和折衷時代后，自由刑取代死刑的趨勢更為明顯，死刑的廢除由理想變成了現實。據大赦國際截至2009年4月7日的統計，對所有罪刑廢除死刑的國家有92個，對普通罪行廢除死刑的國家有10個，在實踐中實際上廢除死刑的國家有36個。以上共計138個國家，世界上其他保留了死刑的國家為59個，屬于少數派。/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries，2009年4月7日訪問。/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries，2009年4月7日訪問。陳興良主編：《刑種通論》（第二版），中國人民大學出版社2007年第1版，第10頁。（二）刑罰由復雜到簡單在報復時代與威嚇時代，刑罰種類紛繁復雜，行刑方式五花八門。以中國封建時代秦律為例，便設有生命刑19種、身體刑15種、使役刑32種、流刑5種、財產刑9種及資格刑2種。同上，第同上，第11頁。（三）刑罰由嚴酷到緩和在長達數千年的歷史中，刑罰進化的最明顯的趨勢是刑罰越來越緩和。通觀刑罰進化的歷程，雖然威懾刑較之報復刑更為嚴厲，但在總體上，刑罰史所呈現的是由嚴酷走向緩和。其最明顯的標志是肉刑在等價時代被唾棄，死刑經由等價時代、矯正時代與折衷時代逐漸走向消亡。時至今日，對刑及無辜、法外用刑的禁止和對肉刑的廢除、死刑的限制，大大地削減了刑罰的嚴酷性。就當今世界上的一般潮流而言，短期自由刑成了適用率最高的刑罰，長期監禁、終身監禁或死刑則退居二線，而緩刑、假釋的創設與廣泛使用再次把刑罰緩和化推至高潮。可以預見，刑罰輕緩化的勢頭還將繼續下去，這也是人類社會文明發展的必然結果。第三節結論——有限刑罰是歷史的必然以史為鏡，可究天人之際，通古今之變。考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生，在發展中經過了哪些主要階段，并根據它的這種發展之考察這一事物現在是怎樣的。刑罰的歷史告訴我們，刑罰雖不是自其產生之日便有限度，但經歷歷史長河中多種因素綜合作用的，尤其是人類對刑罰理性的不斷探索、發現與追求，使刑罰在漫長的歷史發展過程中不斷接受理性與實踐的檢驗與反思。除了人本身之外，任何事物或多或少在特定時期都是人類進步的工具。從歷史的角度來看，今天的人類同樣是明天人類的工具，因為我們己經把昨天的人類所實創造的基礎當作了我們進一步進化的手段。在制度文明的范疇內，對人類最重要的工具是社會機制，同屬制度文明范圍的刑罰就應當在整體上服務于社會進化的要求。一部刑罰進化史，實際上也就是一部刑罰理性的發現與完善史，刑罰理念由野蠻到文明、刑罰體系由苛繁到緩簡的過程證明了刑罰限度的歷史必然性。第二章刑罰限度的根據刑罰限度的根據，即有限刑罰的正當性的理由，其既關涉到國家行使刑罰的權力是否正當，又事關對個人權益與自由的剝奪與限制是否正當。對刑罰限度根據的解答，不但決定著對與刑罰有關的所有問題的解答，而且決定著整個刑事實踐活動的運行。然而，刑罰本身的根據又是從未且至今仍未形成一致認識的一個問題。自刑罰產生以來，刑罰為什么存在、刑罰又應該如何存在與運用，不同的哲學家、政治學家與法學家們作出了仁者見仁的解答，最終導致了報應論與功利論的世代對壘。我國臺灣學者林山田先生將報應和功利視為刑罰的兩大支柱：“報應與預防兩個基本思想，乃刑罰意義與目的的兩大支柱”。林山田著：《刑罰學》，臺北商務印書館股份有限公司1983年第1版，第47頁。林山田著：《刑罰學》，臺北商務印書館股份有限公司1983年第1版，第47頁。第一節刑罰報應論報應思想可謂人類相當古老的一個基本概念與社會行為的準則，原始社會中的“以命償命”、“以牙還牙”與“以眼還眼”的觀念是為眾所共認的報應思想。此外，又加上宗教的“因果報應”說，更使“善有善報，惡有惡報”的報應思想根深蒂固地深植于一般人的心中。進入近現代，報應雖然被斥之為“未開化時代的遺跡”，[[意]菲利著，郭建安譯：《實證派犯罪學》，中國政法大學出版社1987年第1版，第21頁。作為一種體系龐雜、派系叢生的刑罰學說，報應論肇端于德國古典哲學家康德、黑格爾等人的刑罰哲學。此論的核心思想在于：犯罪是刑罰的先因，刑罰是犯罪的后果。報應論的觀點認為，惡有惡報、善有善報是人理常情，是社會公正觀念的體現。犯罪作為一種害惡，應該受到惡的報應，而刑罰便是這種惡的報應的具體化。據此，報應論者主張，社會報應觀念是刑罰賴以存在的正當根據，刑罰是為懲罰犯罪人、譴責犯罪而存在，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重取決于已然的犯罪的嚴重性程度。一言以蔽之，刑罰是對已然的犯罪的回顧。自康德首倡，刑罰報應論在經過一個多世紀的演變之后，在其藩籬中出現了神意報應論、道義報應論和法律報應論的分野。其中，神意報應論把虛無飄渺的神意搬到世俗社會之中，以此來解釋刑罰問題，除了掩飾立論者對解釋社會現象的無能或愚弄入民外，對我們的研究并無可取之處。因此，筆者在下文僅對道義報應論和法律報應論展開論述。一、道義報應論道義報應，是指根據犯罪人的主觀惡性程度進行報應。根據道義報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基礎，使刑罰與道德充分保持一致。陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年修訂3版，第289頁。（一）道義報應論概述1、道義報應的假設前提——意志自由康德是道義報應主義的始祖，他主張，人作為具有社會屬性的動物，是有理性的，人人都有自己的自由意志。“我主張，我們必須承認每個具有意志的有理性的東西都是自由的，并且依從自由觀念而行動……一般說來，意志可以包括有意志的選擇行為。……這種選擇行為可以由純粹理性決定，而形成自由意志的行為。如果這種行為僅僅由感官沖動或刺激之類的意向決定，就是非理性的獸性選擇”。[[德]康德著：《道德形而上學原理》，上海人民出版社1986年第1版，第102頁。2、道義報應的根據——道義責任康德認為，人的意志自由標志著人的理性發展的程度，而這種自由意志的程度則與人們對于他所謂的人類社會普遍存在的“基本道德規律”的認識與遵守程度存在正比關系，并且兩者相輔相成。這一道德規律就是：“要按照你同時認為也能成為普遍規律的準則去行動。”同上，第72頁。也就是說，你所要做的事，只有是在同時也能期望大家都這樣做時，這件事情才是正當的、道德的、該做的。這樣的道德規律是無條件先天存在的，不受任何具體經驗、個人好惡以及利害關系的制約，人們必須無條件地在內心自覺遵守的行為準則，因而被稱為“同上，第72頁。“人就是現實上創造的最終目的”。康德著：《判斷力批判》（下卷），商務印書館康德著：《判斷力批判》（下卷），商務印書館1964年第1版，第89頁。3、道義報應的核心——等量報應“懲罰的方式和尺度是什么？公共的正義可以把它作為原則和標準，這就是平等的原則。根據這個原則，在公正天平上的指針就不會偏向一邊”。《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年第1版，第424頁。康德認為，對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基準。犯罪人所應受的刑罰的形式，取決于犯罪人所實施的犯罪的形式，刑罰應與犯罪在量和形式上相均衡。道義責任論的基礎是刑罰對犯罪的報應，而報應必然意味著與侵害的對等。而且，罪與刑的對等標準也具有比較具體、客觀和確定的特點，因為犯罪行為的危害總是外在的客觀表現，比較容易為人們所判斷和掌握，所以，據此原則就可以明確地決定在質和量兩方面都公正的刑罰。因此，康德非常強調根據刑罰與犯罪的對等，即根據犯罪情況決定懲罰的方式和強度。“任何一個人對別人所作的惡行，可以看作他對他自己做惡。因此，也可以這樣說：‘如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了自己的東西；如果你打了別人，你就是打了你自己；如果你殺了別人，你就殺了你自己。’這就是報復的權利”《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年第1版，第424頁。同上。（二）道義報應論蘊含的刑罰限度1、刑罰的質的限定道義報應論堅持過錯與懲罰之間的聯系，把過錯作為懲罰的唯一決定者，反對基于過錯之外的任何理由施加懲罰。在道義報應主義者看來，只有有控制能力的人實施的行為才是有過錯的行為，在道義上才應該受到譴責，也才應該受到作為道德譴責之表達方式的懲罰。而且，他還將這一觀點延伸至十分極端的地步：對謀殺者判處并執行死刑必須是絕對的事，不能有任何例外。即使假定在一個海島上的公民社會的所有成員決定解散這個社會，并彼此分開散居世界各地，也應該將監獄里的最后一個謀殺犯處死，然后再執行他們的解散的決議。也就是說，作惡必須得到惡報。由此，可以得出道義報應論對刑罰在質上嚴格的限制，即為：有罪必罰，無罪不罰。2、刑罰的量的限度如上文所述，道義報應論強調等量報應，刑罰應該與犯罪相均衡，即：重罪重罰，輕罪輕罰。此外，康德還認為，對于多人共同參與謀殺一個人的案件，一般也應對所有的共犯處以死刑，而不能在刑罰上區別對待。3、道義報應主義者的死刑觀康德是公開贊成死刑制度的，認為死刑的存在符合報應刑的需要。他明確提出：謀殺人者必須處死。因為“在這種情況下，沒有什么法律的替換品或代替物能夠用它們的增或減來滿足正義的原則。沒有類似生命的東西，也不能在生命之間進行比較，不管如何痛苦，只有死。因此，在謀殺罪與謀殺的報復之間沒有平等問題，只有依法對犯人執行死刑”。貝卡利亞以社會公民在最早簽訂社會契約、組成國家時，并沒有同意國家可以剝奪自己生命為由反對死刑。康德予以了批判，他認為貝氏的見解完全是詭辯和對權利的顛倒，因為“沒有人忍受刑罰是由于他有受罰的意愿，而決定于他應受刑罰的行為。”也就是說，處罰罪犯是對其所實施的危害的行為的報應，這種報應是基于正義的要求，是他危害行為的必然結果，因而這種報應并不能以犯罪者本人同意與否為轉移，社會契約中也不存在國家行使刑罰權必須征得受罰者同意的內容，因此，國家刑罰權的行使也就不存在違反社會契約的問題。二、法律報應論神意報應論把刑與罪相聯系的必然性歸于神意，道義報應論把這種必然性寓于德意之中，兩者均忽視乃至無視刑罰作為一種法律制度的內在個性。與此有別，黑格爾卻是從法意中來把握刑與罪之間的聯結，從而突出了刑罰作為一種法律制裁手段的“法格”，形成了作為報應論之重要分野的法律報應論。（一）法律報應論概述法律報應，是指根據犯罪人的客觀危害程度實行報應。法律報應使刑罰奠基于對犯罪人的否定的法律評價之上，從而使刑罰具有合理性。根據法律報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其客觀上對社會造成的危害為基礎。1、法律報應論的理論基礎——自由意志黑格爾是法律報應主義的鼻祖，他認為，作為正常的人，人人都有自己的意志自由，這種自由是不受任何外部力量所能干涉和強制的。“作為生物，人是可以被強制的，即他的身體和他的外在方面都可被置于他人暴力之下；但是他的自由意志是絕對不可能被強制的……人是有自由意志的，自由是意志的根本規定，正如重量是物體的根本規定一樣”。[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1961年第1[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1961年第1版，第96頁。同上，第146頁。2、法律報應的根據——法律責任與康德殊異，黑格爾將其辯證法中的否定之否定規律運用于對罪刑關系的考察，提出了法律報應論。黑格爾認為，不法與犯罪是對法律秩序的否定，“現實的懲罰……是法律的一種實現，通過這種實現，那法律對罪行施加懲罰的活動就揚棄了它自身，于是那正在實施的法律又成為靜止的、有效的法律，而個人反對法律的活動和法律處罰個人的活動都隨之消失了”。[[德]黑格爾著：《精神現象學》（上卷），商務印書館1979年版第2版，第109頁。3、法律報應的核心——等價報應黑格爾明確提出：“對各個犯罪應該怎樣處罰，不能用思想來解決，而必須由法律來規定”。[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1961年第1版，第99頁。他以罪刑法定的主張反對法官處罰的主觀隨意性。在罪刑關系上，黑格爾認為以刑罰抑制犯罪，在概念上是對侵害的侵害，但這種報應不是單純的同害報復，而應具有[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1961年第1版，第99頁。同上，第104頁根據法律報應論的觀點，刑罰的報應是一種等價報應。“等價”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應。作為對犯罪的否定，刑罰得具有與犯罪同樣范圍的質和量，才能保持刑罰報應的正義性；其次，“等價”意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，而是在價值上的等同。不論表現形式如何不同，犯罪從其自在的“價值即侵害這種他們的普遍的性質看來，彼此之間是可以比較的”，同上，第同上，第108頁（二）法律報應論蘊含的刑罰限度1、刑罰的質的限定黑格爾的法律報應主義排斥道德評價，將犯罪視為不法，即犯罪是對法的否定，刑罰則是對犯罪的否定，從而通過否定之否定，達到它的重新肯定。法律報應主義將法律凌駕于社會生活之上，其本質在于將報應限制在法定的范圍之內，“對各個犯罪應該怎樣處罰，不能用思想來解決，而必須由法律來規定”[[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1961年第1版，第289頁。2、刑罰的量的限度法律報應主義實行等價報應，刑罰需要根據犯罪行為所造成的客觀危害進行報應。只有從犯罪的客觀危害之中，才能找到刑罰的合理限度。脫離犯罪的客觀危害，或者不考慮行為之間在客觀危害上的差別，就會是懲罰變成殘酷的手段，違背法律報應主義的根本精神。簡言之，法律報應主義對刑罰量的限定為：社會危害嚴重者重罰，社會危害微小者輕罰。3、法律報應主義者的死刑觀死刑作為以剝奪人的生命權為內容的刑罰，與法律報應有著不解之緣。殺人者死，可以說是法律報應的一條原則。陳興良主編：《刑種通論》（第二版），中國人民大學出版社2007年第1版，第305頁。黑格爾雖然主張等價報應，但在殺人罪中則并非如此，“報復雖然不能講究種的等同，但在殺人的場合則不同，必然要處死刑，因為生命是人的定在的整個范圍，所以刑罰不能僅僅存在于一種價值中——陳興良主編：《刑種通論》（第二版），中國人民大學出版社2007年第1版，第305頁。[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1961年第1版，第106頁。第二節刑罰功利論“功利是指任何客體的這么一種性質：由此，它傾向于給利益有關者帶來實惠、好處、快樂、利益或幸福，或者傾向于防止利益有關者遭受損害、痛苦、禍患或不幸”。[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年第1版，第58頁。邊沁認為求樂避苦原則是人性的根本，任何人都難以逃脫求樂避苦的法則，所以快樂成為人們一切行為的依據，《道德與立法原理導論》第一句話便是“自然把人類置于兩位主公——快樂和痛苦——的主宰之下。只有它們才指示我們應當干什么，決定我們將要什么。是非標準，因果聯系，俱由其定奪。凡我們所行、所言、所思，無不由其支配”[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年第1版，第58頁。“（就整個共同體而言）當一項行動增大共同體幸福的傾向大于減小這一幸福的傾向時，它就可以說是符合功利原理，或簡言之，符合功利”。[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年第1版，第59頁。與報應論針鋒相對，刑罰功利論認為：刑罰之所以存在，并不是因為它能滿足抽象的社會報應觀念，而在于懲罰犯罪人可以給社會帶來一定的實際利益，即“功利”[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年第1版，第59頁。一、一般預防論一般預防，指通過對犯罪人適用一定的刑罰，而對社會上的其他人，主要是指那些不穩定分子產生的阻止其犯罪的作用。貝卡利亞、邊沁和費爾巴哈是功利論在近代的代言人，雖然嚴格說來，貝卡利亞、邊沁、費爾巴哈并非單純的一般預防主義者：貝卡利亞與邊沁主張刑罰的目的不但在于一般預防，而且在于個別預防；費爾巴哈在一般預防之外還有幾分報應論的色彩。但是，他們注重的是一般預防，將一般預防作為刑罰的主要目的。而且，他們有關一般預防的論述遠比其它論述深刻，其一般預防論的影響遠大于其它理論。他們都強調一般預防是刑罰的首要目的：在貝卡利亞看來，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民并規誡其他人不要重蹈覆轍”，并認為“對其他人的威懾是刑罰的政治目的”。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第42頁，第31頁。邊沁則認為“刑罰的主要直接目的，在于控制行為。這行為是犯罪者的或其他人的……刑罰的主要目的是一般預防，因為它是刑罰的真正的目的”。雖然嚴格說來，貝卡利亞、邊沁、費爾巴哈并非單純的一般預防主義者：貝卡利亞與邊沁主張刑罰的目的不但在于一般預防，而且在于個別預防；費爾巴哈在一般預防之外還有幾分報應論的色彩。但是，他們注重的是一般預防，將一般預防作為刑罰的主要目的。而且，他們有關一般預防的論述遠比其它論述深刻，其一般預防論的影響遠大于其它理論。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第42頁，第31頁。[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年第1版，第217頁。馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年第1版，第28頁。（一）一般預防論概述1、一般預防論的理論基礎——理性人功利主義者將人的理性作為其立論的基礎。根據功利的觀點，人是趨利避害的理性動物，人之所以犯罪，要么是為了追求犯罪所可能帶來的快樂或利益，要么是為了減輕不犯罪所造成的壓抑或痛苦。而刑罰作為給犯罪人以痛苦與損失的手段，可以使意欲犯罪的人基于兩害相權取其輕的權衡而放棄犯罪意念，抑制犯罪行為。費爾巴哈將權衡利弊、精于算計的理性人活靈活現地展現在我們面前：“人欲求快樂，所以努力獲得一定的快樂。人又要逃避一定的痛苦……因而人可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小快樂的意念；而可能避免較大的痛苦時，就忍受較小的不快樂”。引自馬克昌著：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年第1版，第27頁。正是這種追求在犯罪時獲得快樂的感性沖動促使人犯罪的，為了防止犯罪，就需要抑制人的這種感性沖動。據此，費氏提出了著名的心理強制說：順應人“趨樂避苦”的常情，使違法行為中蘊涵某種痛苦，才能使具有違法的精神動向的人在違法行為可能帶來的樂與苦之間進行權衡，并因違法行為可能帶來的苦大于可能帶來的樂而自我抑制違法的精神動向，使之不發展成為犯罪行為。引自馬克昌著：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年第1版，第27頁。邱興隆：《從一元到多元：一般預防論的流變》，載《法學評論》2000年第5期，第44頁。2、一般預防論賦予刑罰新的要素——效益“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了”，[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第47頁。刑罰功利論的一個重要特征是將刑罰的基點由刑罰的效果轉向了刑罰的效益。根據趨利避害的觀點，功利論者并不主張凡是有效的刑罰都是正當的刑罰，而認為刑罰應該以遏制犯罪為必要，也只能以遏制犯罪為限度，不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罰都是不正當的刑罰，從而將刑罰的效益而不是僅僅將其效果作為刑罰的決定者。“犯罪對社會造成的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力”。另一方面，“如果刑罰超過了保護集存的公共利益的需要，它本質上就是不公正的”。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第65頁，第9頁。邊沁對效益刑罰有過全面而系統的論證，他明確把刑罰稱為一種“惡”或者“代價”，而把刑罰所能收到的遏制犯罪之效視為一種“善”或者“收益”，強調刑罰的善即收益必須大于其惡亦即代價，從而不是把刑罰的效果而是把刑罰的效益作為所追求的目標。“所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據功利原理，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡”。[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年第1版，第216頁。在這一總的原則指導下，邊沁進一步具體提出了刑罰必須遵循有效性、必要性與適度性等規則，反對“濫用之刑”、“無效之刑”、“過分之刑”與“昂貴之刑”[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第47頁。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第65頁，第9頁。[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年第1版，第216頁。[英]邊沁著，孫力譯：《立法原理——刑法典原理》，中國人民公安大學出版社1993年第1版，第66頁。3、一般預防論的巨大貢獻——罪刑法定刑罰功利論反對罪刑擅斷而強調罪刑法定，這在貝卡利亞與費爾巴哈那里表現得最為明顯。貝卡利亞指出，“任何司法官員……都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超出法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰”，“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威”。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第11頁。費爾巴哈更因主張立法威嚇而被譽為罪刑法定原則的奠基人，其在1801年的《現行德國普通刑法教科書》中用拉丁語對罪刑法定以簡明的法諺形式加以表述：Nullapoenasinelege（無法律則無刑罰）；Nullapoenasinecrime（無犯罪則無刑罰）；Nullumcrimensinepoenalegali（無法律規定的刑罰則無犯罪）。費氏進一步在其著作中對上述原則分析論述，“市民的刑罰只有由刑法并且僅僅根據刑法才能給予。在刑法中而且由于行為違反刑法時，才有為了加市民以刑罰害惡的唯一根據。所以，沒有法律，也就不存在市民的刑罰。現在的法律不能適用時，刑罰也不能適用”。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第11頁。馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年第1版，第102頁。（二）一般預防論蘊涵的刑罰限度報應論立足于已然的犯罪，主張刑罰是對犯罪的回顧。一般預防論則主張刑罰是對一般人犯罪的前瞻，其立足點是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。因此，報應注重的主要是刑罰是什么，而一般預防所考慮的則主要是刑罰應該怎么樣。一般預防論相對于報應論對刑罰有著更為明顯的一套規誡。1、刑罰的質的限定（1）確定刑罰確定，指的是刑罰之與犯罪相聯系的不可避免性與可信性。在一般預防論者看來，刑罰的一般預防作用的大小不但取決于其嚴厲性程度，而且還取決于其不可避免性。只要發生了犯罪必然受到刑罰處罰，任何人都難以逃脫法網。貝卡利亞指出：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹守職責，法官鐵面無私、嚴肅認真……即使刑罰是有節制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻”。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第59頁。費爾巴哈也強調建立市民對刑罰不可避免的確信，把犯罪與刑罰的關系用法律明文規定下來（罪刑法定），也就是為了起到一般威嚇心理的強制作用。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第59頁。甘雨沛，何鵬著：《外國刑法學》（上冊），北京大學出版社1984年第1版，第22頁。（2）及時所謂刑罰及時，指的是刑罰應該緊隨犯罪而來。一般預防者之所以將此作為對刑罰的一項要求，是因為其認為刑罰與犯罪相聯系的時間越緊湊，一般預防的效果越大，反之亦然。貝卡里亞明確主張，“懲罰犯罪的刑罰越迅速和及時，就越是公正而有益的”。其所渭的有益，指的便是對于一般預防有效。在他看來，“犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯系就越突出、越持續，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果”。“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來”。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第57頁。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第57頁。（3）公開刑罰的一般預防作用以公民知道什么是犯罪以及其應受什么樣的刑罰的懲罰為前提，因為就威嚇而言，不知法便不可能畏罰，而就強化守法習慣而言，不知法也就談不上守法，更談不上使守法形成習慣。貝卡利亞指出：“審判應該公開，犯罪的證據應該公開，以便使或許是社會唯一制約手段的輿論能夠約束強力和欲望；這樣，人民就會說：我們不是奴隸，我們受到保護。這種感情喚起勇氣，而且對于懂得自己真正利益所在的君主來說，這相當于一種貢品”。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第20頁。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第20頁。2、刑罰的量的限度（1）必要一般預防論者在刑罰的量上提出了一項重要的要求——必要性，亦即刑罰的量既要以遏制犯罪為必要，又要以遏制犯罪為限度。關于刑罰的必要性，筆者已在上文“一般預防論賦予刑罰新的要素——效益”一段中有所論述，在此不贅。（2）有效一般預防論強調刑罰的目的在于遏制一般人犯罪，只有能促成這一目的實現的刑罰才是正當的刑罰。因此，遏制犯罪的有效性，構成一般預防對刑罰量的重要要求。邊沁在談到一般預防時，不但將“警戒性”作為刑罰的必備特征，而且明確將“無效之刑”作為“不應適用之刑”之一予以列舉。在他看來，既然刑罰的主要目的是一般預防，那么就其在任何情況下都應該能收到遏制犯罪之效。所有“對意志毫無效用，因而無法預防相似行為之刑”都是“無效之刑”。3、一般預防論者的死刑觀費爾巴哈對死刑是持肯定態度的，在他看來，如果認為國民對國家不能委以支配其生命的權利，那么就會不承認關于自由是妥當的；亦即如果認為死刑不妥，自由刑也應認為不妥。根據費氏的觀點，如果對部分犯罪判處死刑，犯罪就不可能實施。反之判處自由刑的話，則恐怕收獲不到沒有那樣的效果，因為生命比自由更寶貴，被殺比做奴隸要可怕得多。根據刑罰的必要性原則，貝卡利亞則提出除非“某人在被剝奪自由之后仍然有某種聯系和力量影響著這個國家的安全；或者他的存在可能會在既定的政府體制中引起危險的動亂”，以及“除非處死他是預防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”，[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第45頁。[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年第1版，第45頁。二、個別預防論（一）刑罰個別預防論概述個別預防，又稱為特殊預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或者在一定期間內喪失再犯能力。陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年修訂3版，第314頁。個別預防論屬于刑事實證學派的刑罰理論，其產生于十八世紀末、風行于十九世紀前半葉。該論包括剝奪犯罪能力論、教育論與刑罰取消論三大派系，意大利學者龍勃羅梭、德國學者李斯特以及意大利學者菲利與美國學者薩瑟蘭分別是這三種個別預防論的代表人物：陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年修訂3版，第314頁。龍勃羅梭開辟了一條研究犯罪行為的新途徑，他認為犯罪的本質不是犯罪人的自由選擇，而是因為遺傳性的犯罪基因與墮落因素所致：犯罪的遺傳因素指的是犯罪人具有身體上的缺陷(如：頭蓋骨過厚、鄂骨過大、手臂過長、前額過寬等)與心理上的特質(如：情欲過早、怠惰、好沖動等)；墮落因素是指身體發育不全、久染惡疾等。這些因素決定了某些人必然犯罪，即所謂“生來犯罪人”。生來犯罪人不是按照邊沁、費爾巴哈所提出的模式即基于利弊得失的權衡而行事，而是受無意識的動機的壓制而行動，刑罰之于他們只不過是對牛彈琴，不可能產生威嚇作用，因此，刑罰不能以一般預防為目的。對于生來犯罪人，應該根據不同的情形分別采取如下措施：(1)對尚未犯罪但有犯罪傾向的人實行保安處分，即預先使之與社會相隔離；(2)對于具有犯罪生理特征者予以生理矯治，即通過醫療措施如切除前額、剝奪生殖機能等來消除犯罪的動因；(3)將危險性很大的人流放荒島、終身監禁乃至處死。邱興隆、許章潤著：《刑罰學》，中國政法大學出版社1999年第1版，第40頁。這三種措施的共同目標都是使犯罪人喪失犯罪或再犯罪的能力或條件，防止其再犯罪，因此，龍勃羅梭的刑罰理論被稱之為剝奪犯罪能力論。邱興隆、許章潤著：《刑罰學》，中國政法大學出版社1999年第1版，第40頁。李斯特從社會因素中尋找犯罪的根源，他認為，犯罪既不是犯罪人自由意志的結果，也不是天生固有的，而是不良社會環境的產物。貧困、失業、亞文化等因素的影響決定了人必然犯罪。國家不應該懲罰作為社會環境之犧牲品的犯罪人，而應該用刑罰來教育改善犯罪人。刑罰的本質應該是教育而不是懲罰。因此，他主張刑罰應以改造罪犯和保衛社會為出發點，不但應根據犯罪人的具體情況對其進行教育改造，而且應根據犯罪者的社會危險性的程度適用相應的刑罰，使刑罰的輕重符合改造罪犯、保衛社會的需要。李斯特還主張刑罰個別化，主張根據犯罪者的人身危險性即再犯罪的可能性以及其人格形成過程，來決定適用相應的刑罰。刑事社會學派的奠基人之一菲利與美國的犯罪學先驅薩瑟蘭共同提出了刑罰取消論。菲利在其名著《犯罪社會學》中竭力否定犯罪是人的自由意志的產物，主張應該根據造成犯罪人不同人格的社會情形，用不同的救治方法取代刑罰。薩瑟蘭主張拋棄刑罰，他認為，刑罰總的說來弊薩瑟蘭在其代表作《犯罪學原理》中，歷數了刑罰的七大弊端，即：(1)刑罰往往使受懲罰的個人處于孤立狀態，使得他成為社會的頑敵，而他的影響又可能擴展到其他人；(2)刑罰使犯罪人產生謹慎，從而在再犯罪時想方設法逃避制裁；(3)刑罰導致其他不良態度，如使犯罪人喪失自尊心；(4)刑罰有時給罪犯以地位，即使人欽佩罪犯的冒險之舉；(5)改造應該是構造人格的過程，而刑罰卻不能給犯罪人提供構造人格的素材；(6)刑罰通常阻礙塑造人格的努力；(7)刑罰已不再像從前一樣具有恢復犯罪所破壞的社會均衡感的作用。多于利，因而應該取消，而代之以對罪犯的矯治方法。刑罰取消論的問世給傳統刑罰理論與體制帶來了觀念與模式的變革。在相當長的一段時間內，刑罰已不再稱之為刑罰，而稱之為處遇(treatment)。以處遇為中心而建立的刑罰模式往往與醫療模式相類比，在這種模式中，罪犯不是罪犯而是病人，司法人員不應對犯罪人滿懷敵意，而應該有一付醫生般的慈善心腸。薩瑟蘭在其代表作《犯罪學原理》中，歷數了刑罰的七大弊端，即：(1)刑罰往往使受懲罰的個人處于孤立狀態，使得他成為社會的頑敵，而他的影響又可能擴展到其他人；(2)刑罰使犯罪人產生謹慎，從而在再犯罪時想方設法逃避制裁；(3)刑罰導致其他不良態度，如使犯罪人喪失自尊心；(4)刑罰有時給罪犯以地位，即使人欽佩罪犯的冒險之舉；(5)改造應該是構造人格的過程，而刑罰卻不能給犯罪人提供構造人格的素材；(6)刑罰通常阻礙塑造人格的努力；(7)刑罰已不再像從前一樣具有恢復犯罪所破壞的社會均衡感的作用。在功利論內部崛起的以實證主義為研究方法的個別預防論，雖然具體觀點上各流派有所堅持，但作為同出一宗的理論，其有著共同的立論基礎：1、個別預防的理論基礎——非意志自由犯罪個別預防論者認為，正如只有找出病因才能對癥下藥一樣，不考察犯罪的原因，也就無法設計控制與治理犯罪的對策。正是從對犯罪原因的考察中，個別預防論者得出了犯罪是一種自然而必然的現象的結論，亦即犯罪必然論。犯罪必然論與報應論和一般預防論主張的犯罪自由意志論直接對立，根據龍勃羅梭的天生犯罪人理論，犯罪人是人類中的一個特殊的群體，他們集中體現了人類的返祖現象，從而不可避免地要像原始人類一樣陷入犯罪。菲利雖然不承認天生犯罪人的存在，但是，他同樣主張犯罪是一種必然的社會現象，“無論哪種犯罪，從最輕微的到最殘忍的，都不外乎是犯罪者的生理狀況，其所處的自然條件和其出生、生活或工作于其中的社會環境三種因素相互作用的結果”。[意]菲利著，郭建安譯：《實證派犯罪學》，中國政法大學出版社1987年第1版，第27頁。[意]菲利著，郭建安譯：《實證派犯罪學》，中國政法大學出版社1987年第1版，第27頁。2、刑罰的根據——社會責任犯罪必然論的提出與對自由意志論的否定，使得社會責任論構成與道義責任論、法律責任論相對立的概念。在個別預防論者看來，罪犯之所以應該對一種犯罪行為負責任，首先是因為他實施了犯罪行為，其次即源于他是這個社會的一員，作為社會的分子而存在的個人，天然便具有不危害社會的義務。然而，犯罪人因為實施了犯罪行為而違背了其作為社會成員所當然承擔的不危害社會的義務，因而應該就自己危害社會的行為承擔責任。一言以蔽之，社會責任論是只以行為為規則要件，而不論犯罪人的主觀心智因素的一種客觀責任論。3、刑罰的重心——人身危險性應被懲罰的不是由素質和環境所導致的宿命的犯罪行為，而是表現于行為的行為人的社會危險性以及具有危險性的犯罪人本身，出自李斯特之口而被個別預防論者奉為格言的“應受懲罰的不是犯罪而是罪犯”這一口號，鮮明地標示著刑罰的重心由罪責向人身危險性的轉變。社會責任論要求每一個人都對其可能有害于社會的行為負責，所以個別預防論者均將人身危險性作為刑罰的出發點。“我們信奉這一點，即對罪犯施加損害僅僅是因為罪犯自身所引起的危險”，“除了一個人的個性是應受懲罰以外，沒有人應或多或少地承受懲罰”。[意]加羅法洛著，耿偉譯：《犯罪學》，中國大百科全書出版社1996年版，第266頁，第274頁。[意]加羅法洛著，耿偉譯：《犯罪學》，中國大百科全書出版社1996年版，第266頁，第274頁。（二）個別預防論蘊涵的刑罰限度1、刑罰的質的限定——以預防再犯為目的，下限被突破個別預防論者反對古典學派的報應刑主義，認為刑罰不是對犯罪的報應，而是追求一定的目的。李斯特認為，刑罰的目的是保護個人的生命、身體、財產、自由、名譽的利益和保衛國家的存在、安全和統治利益。換言之，刑罰是以預防再犯，防衛社會為目的。在個別預防論中，刑罰不單是作為對犯罪的報應而應用，而要綜合犯罪人的性格及犯罪人的社會情況為了使該犯罪人將來不再犯罪而用之。龍勃羅梭、菲利、李斯特等個別預防論者都對犯罪人進行了分類，主張對不同種類的犯罪人適用不同的刑罰，以便預防再犯和防衛社會。此外，個別預防論者還創造性地提出了刑罰替代措施——保安處分，主張根據造成犯罪人不同人格的社會情形，用不同的救治方法取代刑罰。菲利從社會防衛論的角度出發，認為刑罰也好，保安處分也罷，其目的與功效都在于保護社會免受犯罪之害，二者都是社會防衛措施。在其所草擬的意大利刑法草案中，既包括罰金、流放、懲役、監禁等傳統刑罰措施，又包括監視、交職業感化院、交監置所、送犯罪狂病院等保安措施，以“制裁”之名統一冠之。李斯特認為，刑罰并非是與犯罪作斗爭的唯一手段，必須區分不同種類的犯罪適用相應的防衛措施，對各種不同情況的罪犯施用不同的適當處分。對突發犯人施以威嚇，對可以改造的要加以改造，對不能改造的要施用排除危害的方法。保安處分是對刑罰之于社會防衛的力所不能及的一種彌補，收刑罰所難收之效。同時，任何保安處分都具有強制性，因而程度不同地構成對個人權益的干預，不管我們是否承認其是一種懲罰，作為刑事責任的一種承擔方式，它在客觀上都具有“刑外之刑”的屬性。由此，無論在功能上還是在屬性上，保安處分都是對刑罰底線的一種突破，是刑罰的擴張。2、刑罰的量的限定個別預防論者認為，犯罪人的性格是刑罰最重要的標準。龍勃羅梭認為，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，因而犯罪人的主觀的危險性是各不相同的，所以對犯罪人判處刑罰的輕重，不能根據犯罪行為即犯罪事實的大小來確定，而應該根據罪犯人身危險性的大小來決定。李斯特將刑罰處罰的中心歸結為犯罪人，特別是他的性格或心理狀況，認為應該以犯罪人的性格和反社會性為標準，個別地量定刑罰。3、個別預防論者的死刑觀（1）龍勃羅梭認為，保留死刑是作為社會對付不堪改造的犯罪人的一種不得已的手段。只有在使用了監禁、流放和苦役等方法之后，犯罪人仍然重復其血腥罪行，并且第三次或者第四次威脅到他人的生命而沒有其他辦法時，才判處死刑。對于那些本性邪惡的天生犯罪人，“人類的慈悲之心也不得不生硬，人類尚未至自舍生命而憐愛天生犯罪人的地步”。劉麒生譯：《郎伯羅梭氏犯罪學》，商務印書館1938年第1版，第427頁。（2）菲利在死刑問題上傾向于否定的態度。他認為死刑是自然的產物，并不違背正義，但死刑作為一種極端的例外措施在正常社會中并不是必須的，并且對于感覺遲鈍和缺乏預見的天生犯罪人沒有威懾效果。他指出：“死刑是一種簡單的萬靈藥，遠遠不能解決像嚴重犯罪這樣復雜的問題……統計資料實際上已經表明，嚴重罪行的周期性變化與判決和執行死刑的數量無關……由于死刑在正常時期不必要，而且對能夠生效的那部分人又不能適用，因此只能將它廢除”。[意]菲利著，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年第1版，第302頁。第三節結論——報應優先、兼顧功利是刑罰限度的根據所在報應論和預防論都因其自身固有的缺陷而不能對刑罰的正當性根據作出令人滿意的答復，那么，建構一種合理的刑罰根據解釋模式的努力就是值得肯定的。刑罰報應論和預防論都在一定層面上與問題的實質有關，但并未全面地解決問題的癥結所在。筆者認為，合理的刑罰根據應當是報應優先、兼顧功利的綜合理論。一、報應論與功利論結合的前提——個人與社會的辯證統一（一）個人與社會互為權利與義務的主體就個人與社會的關系而言，社會是個人權益的保護者，個人擁有要求社會保護其權益的權利，社會承擔著保護個人權益的義務；而個人是作為社會的成員而存在，社會擁有要求個人不侵犯社會生存條件的權利，個人則承擔著不侵犯社會生存條件的義務。基于個人與社會之間的權利與義務的相對性，作為社會的管理者的國家因承擔著保護社會生存條件的義務而擁有運用刑罰防止社會免受犯罪侵害的權力，預防犯罪因而是刑罰的正當根據所在；同時，作為社會管理者的國家還承擔著保護個人權益的義務，不能為了預防犯罪而隨意剝奪個人的權益，這就決定了刑罰的運用又必須受對個人的公正的制約，而對個人公正的刑罰也就是與報應的要求相符合的刑罰。（二）個人在社會中目的性與手段性的統一人是社會的分子，他享有應該受到尊重的權利，同時又擁有應該尊重社會其他成員的權利的義務。當其權利應該得到尊重時，他是作為目的而存在，而當其應該尊重社會其他成員的義務時，他又是作為手段而存在。單純的功利追求雖然不可避免地會導致將人僅僅作為手段，但強調報應與功利的結合正是避免將人僅僅作為手段。如果說刑罰的功利追求意味著對個人權益的犧牲，因而意味著將個人作為目的，那么，報應則意味著對個人權益的保障，因而意味著將個人作為目的。二、對報應優先、兼顧功利的解讀（一）報應優先正如美國學者羅爾斯所說的那樣，正義是社會制度的首要價值，刑罰作為社會制度的重要組成部分，正義當然在刑罰制度中占有極其重要的價值位置。德沃金指出：“正義肇始于對犯罪、懲罰和債務的簡單而又易懂的規則”。[美]德沃金著，李常青譯：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年第1版，第68頁。這表明正義與刑罰有著悠久而永遠不可割舍的關系，而且還說明了刑罰是作為正義而存在的。就如日本學者大谷實所言，(相對的)報應論能夠滿足社會的報應感情，有利于增進國民對法秩序的信賴感，可以說它既是適當的，又是正義的。馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社1996年第1版，第262頁。由此看來，報應論由于滿足了社會基本的道德正義感而蘊含了促進人們對刑法的認同的基因。刑法如果不能首當其沖地滿足這種社會正義感，那么，“官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸地失去自身的可理解性和合法性。他們認為，法律或是權貴們運用的魔術箱，或是隨意地落在正人君子和邪惡小人身上的一系列劈雷而已”。[美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年第1版，第191頁。也正是在這個意義上，戈爾丁才敏銳地指出:我們并不能從整體上放棄報應論。[美]戈爾丁著，齊海濱譯：《法律哲學》，三聯書店1987年第1版，第200頁。[美]德沃金著，李常青譯：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年第1版，第68頁。馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社1996年第1版，第262頁。[美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年第1版，第191頁。[美]戈爾丁著，齊海濱譯：《法律哲學》，三聯書店1987年第1版，第200頁。[美]霍金斯著，孫曉靂等譯：《美國監獄制度—刑罰與正義》，中國人民公安大學出版社1991年第1版，第96頁。（二）兼顧功利刑罰預防論認為刑法的正當性不在于滿足抽象的社會報應觀念，而在于懲罰犯罪人可能給社會帶來一定的實際利益，其中的最大利益是預防犯罪。預防論對報應論的批評是有一定道理的，它也的確在一定程度上收到了預防犯罪之功。所以，從70年代中期開始，美國的刑事政策以功利思想為指導，將刑事政策調整為“輕輕重重，以重為主”。““輕輕”，是指對輕微犯罪的處理比以往更輕，表現為;(1)擴大緩刑和罰金的適用范圍;(2)非犯罪化。“重重”是指對嚴重犯罪的處理比以往更重，表現為:(l)提高對累犯的刑期;(2)限制假釋適用;(3)加重對少年犯的處罰;(4)對精神病辯護采取從嚴政策;(5)恢復執行死刑。參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年第1版，第443頁。（三）報應優先、兼顧功利是契合法治觀念的刑罰根據理論報應優先、兼顧功利不是刑罰公正與功利的簡單相加，而是報應論和預防論的“蒸餾”或升華。從社會形態角度看，綜合論與現代社會的法治觀念是契合的。法治國家為人們確立了基本的法治理想，而“在堅持法治理想的社會中，人們通常依據法律制度確定具有相對普遍性和自治性這一信念行事……充分地理解法律制度則必須解釋，法治理想在特定的社會扎根的具體方式，它必須說明這種社會的本質如何既推動人們去追求這一理想又限制人們充分實現這一理想。只有通過這一方式，才有希望避免理想主義和行為主義認識法律秩序的錯誤”。[美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年第1版，第50頁。[美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年第1版，第50頁。第三章報應優先、兼顧功利蘊涵的刑罰限度第一節報應優先、兼顧功利所追求的刑罰限度要素一、報應優先蘊涵的刑罰限度要素依據報應思想的善與善、惡與惡對等的原則，刑罰的程度必須與犯罪行為的不法內容和罪責的程度成相當的比例。從這種“相當反應”的原則演繹出犯罪與刑罰等值的結果，即刑罰應以“均衡的正義”為基礎，并依據分配正義的原則而求得與具有罪責的不法等值。（一）刑罰的屬性限度——加害性“執行懲罰是統治者的權利。他作為最高權利，對一個臣民，由于他犯了罪而施加痛苦于他”。[德]康德著，沈叔平譯：《法的形而上學原理》，商務印書館1997年第1版，第164頁。在這里，康德不但是在懲罰的意義上使用刑罰概念，而且指出了懲罰的蘊涵是痛苦的施加。黑格爾雖然只將刑罰的界定付諸“犯罪的否定”這一及其抽象的思辨，但是，他并未忘記刑罰以懲罰為本質，他所謂的“認為刑罰既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他的理性的存在”[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1996年第1版，第103頁。中的“處罰[德]康德著，沈叔平譯：《法的形而上學原理》，商務印書館1997年第1版，第164頁。[德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1996年第1版，第103頁。（二）刑罰的對象限度——刑不及于他人康德認為，“懲罰在任何情況下，必須由于一個人本人已經犯了一種罪行才被施加于他”，就以“一個人本人”和“被施加于他”來限定了刑罰的對象應該是犯罪者個人。刑罰對象的特定性包括肯定和否定兩個方面：肯定的規誡即只要是犯罪者，便應該承受刑罰；否定的規誡則是指無論何人，只要不是犯罪的行為人，便不應該成為刑罰的對象。刑不及他人、刑罰止于一身為禁止株連無辜和替代刑奠定了牢固的理論基石。（三）刑罰的發動限度——依附性主張刑罰以犯罪為發動的前提，是報應論者的共識。康德強調刑罰之于犯罪的依附性時指出：“懲罰在任何情況下，必須由于一個人本人已經犯了一種罪行才被加刑于他”，“他們必須首先被發現是有罪的和可以受到懲罰的”。[德]康德著，沈叔平譯：《法的形而上學原理》，商務印書館1997年第1版，第164頁。同樣，從黑格爾關于刑罰是對犯罪的否定的抽象思辨中，不難推導出刑罰對犯罪的絕對依附性——沒有作為需要否定的對象的犯罪，刑罰也就失去了其存在的前提。刑罰發動依附于犯罪的發生，具體包括肯定和否定兩個方面：肯定——是指有罪必罰，即只要構成了犯罪，便應該施加刑罰；否定——則是指無罪不罰，即只要不構成犯罪，便不應該施加刑罰。[德]康德著，沈叔平譯：《法的形而上學原理》，商務印書館1997年第1版，第164頁。邱興隆著：《關于懲罰的哲學——刑罰根據論》，法律出版社2000年第1版，第45頁。（四）刑罰量的限度——刑罪相當雖然不同的報應論者在什么是刑罪相當上未必達成了一致，但是，這種不一致是在承認刑罪應該相當的前提下的不一致，誠如康德追求刑罪等害而黑格爾追求刑罪等價但兩者都是對刑罪對等的追求一樣。刑罪等害論與刑罪等價論對刑罪相當的不同解釋，前文已述，在此不贅。報應要求刑罰必須與犯罪相當，因而一種較輕微的犯罪不應比一種嚴重的犯罪受到更嚴厲的懲罰。相當性決定著刑罰的價值取向在于公正，構成犯罪人不因基于功利或者其他考慮而受到不公正的懲罰的有力保障。二、兼顧功利所蘊涵的刑罰限度要素功利對刑罰的總的規定是最大效益性，最大效益性要求刑罰具有真效性、有利性、節儉性與經濟性。真效性指的是刑罰的積極效果必須大于其消極效果；有利性是指刑罰所剝奪的權益的質與量必須小于其所保護的權益的質與量，亦即刑罰的“產出”必須大于其“投入”；刑罰的節儉性是指當預防犯罪之效相同或相似時，應該選擇代價較小的刑罰；經濟性是指刑罰的運用應該考慮經濟投入的大小。邱興隆著：《關于懲罰的哲學邱興隆著：《關于懲罰的哲學——刑罰根據論》，法律出版社2000年第1版，第109頁。（一）刑罰的屬性限度——遏制犯罪報應將嚴厲的懲罰性作為對刑罰質的限定，不具有嚴厲的懲罰性的手段不能作為刑罰。而功利論者在刑罰屬性上的規誡同樣值得我們借鑒，即刑罰的嚴厲的懲罰性應該服務于遏制犯罪的需要。不具有嚴厲的懲罰性的手段只要能夠收到預防犯罪之效，也可以作為刑罰措施，如上文所提到的保安處分。（二）刑罰的發動限度—