網絡爬蟲行為違反商業道德的認定分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u4205網絡爬蟲行為違反商業道德的認定分析綜述 139401.1商業道德標準的適用困境 187931.2網絡爬蟲行為違反商業道德的認定因素 2220451.2.1行業慣例 2246601.2.2行業規范和自律公約 2201811.2.3行業技術規范 389151.2.4對市場競爭秩序的影響 3131901.3商業道德作為規制規則的具體化 3230001.3.1發揮誠實信用原則的協助作用 387881.3.2發揮行業慣例的參考作用 421641.3.3制定細化統一的行業公約 43911.3.4完善行業技術規范 554821.3.5明確破壞市場秩序的認定標準 661761.4本案中網絡爬蟲行為違反商業道德與否的分析 7適用《反不正當競爭法》第2條，需認定網絡爬蟲行為具有不正當性，該認定以違反商業道德與否作為其核心的實踐標準。就本案而言，元光公司的網絡爬蟲行為是否違反商業道德是案件判決的關鍵問題。1.1商業道德標準的適用困境互聯網的開放與自由看似賦予了互聯網企業更高的行為自由度，但這是互聯網環境中市場主體行為的合法邊界難以明晰造成的假象。網絡語境中商業道德的標準是很難界定的，尤其在面對計算機行為的高技術性時，新的技術手段催生新的商業模式，新的商業模式帶來新的競爭行為，新的商業道德體系難以跟上網絡技術如網絡爬蟲技術的發展和應用REF_Ref20885\r\h[24]。對此，甚至有的學者提出為保障法律實施的確定性，商業道德不宜作為法官裁判案件的依據。而在司法實踐中，法院評價網絡爬蟲行為時傾向于根據數據持有者的損失，來推定是否違反商業道德，強調對法益的保護，而忽視對網絡爬蟲行為本身的考量，但這一認定路徑并不符合《反不正當競爭法》作為行為規制法的本質。在網絡技術廣泛應用的當下，除了堅持商業道德的傳統內涵，還應當充分考慮網絡爬蟲等網絡技術的特性，調整認定思路，分別從行業慣例、行業規范和自律公約、行業技術規范以及對市場競爭秩序的影響四個方面分析商業道德的適用標準。1.2網絡爬蟲行為違反商業道德的認定因素1.2.1行業慣例“經濟人倫理標準”經濟人倫理標準是指規范經濟活動的道德準則。應為衡量網絡爬蟲行為是否違反商業道德的首選標尺，其在特定行業內被廣泛認同。它承認追求個體利益的最大化是最基本的商業倫理，只要經營者等其他主體的市場運行是合規的，則法律應當尊重其自由意愿，不得做其他干涉，比如要求經營者必須為其他經營者參與市場競爭留下競爭空間。而行業慣例是特定行業商業倫理的體現，是該行業內部經過漫長的時間考驗和大量實踐沉淀下來的，具有極高認可度的通行做法。然而，行業慣例并不具有普適性，哪怕在同一商業領域，其適用標準也并不唯一。有觀點認為，除了在外在的表達形式上有所區分和不同，商業道德在一定程度上可以被看作行業慣例，它們兩者都是商事行為的表現。然而，經濟人倫理標準是指規范經濟活動的道德準則。1.2.2行業規范和自律公約行業協會和自律組織統一制定的規范為法院認定商業道德提供了重要參考。出于對行業發展的考慮，自律組織和行業協會通常會在總結實踐經驗的基礎上，制定出本行業的自律公約和行業準則。這些規范為市場主體提供了明確的行為指導，也因其明確性起到了重要的規范作用?；谝陨咸攸c和作用，行業規范和自律公約也被法院作為商業道德的認定因素之一。數據經濟時代，網絡技術的應用為市場競爭帶來新的活力，創造了屬于網絡時代的新的新的競爭方式和商業模式。在這種大背景下，相較于傳統競爭行為，新型競爭行為往往受技術因素影響，更具有專業性。此時，法官僅憑借法律專業知識和司法經驗，想要認定一個行為是否違反特定行業的商業道德是很難實現的。所謂“術業有專攻”，雖然自律公約及行業從業規范不能作為案件判決的法律淵源，但其無疑給與了法官一種專業性的建議和借鑒。1.2.3行業技術規范網絡科技發展日新月異，法律的滯后性在互聯網行業的競爭領域尤為明顯。面對這一窘境，行業技術規范為彌補法律的局限性起到重要作用。在“新浪訴脈脈案”參見北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初12602號判決書；北京知識產權法院（2016）京73民終588號判決書。中，技術因素在法院審理案件時被著重分析，其對于案件判決的走向起到決定性的作用。結合案件，需要衡量以現有的技術水平為前提，當事人的主張是否具有成立的可能性。當技術可以作為當事人主張的有力論證時，進而再對網絡爬蟲行為的性質進行分析和判斷。有觀點認為技術中立，把行業技術規范作為認定商業道德的參考因素，并不具有實際作用。該觀點混淆了技術本身和技術行為的概念，技術本身中立固然不錯，但是當技術被當做工具而被操作者使用時，技術行為就具有了可評判性。換言之，技術中立不能成為技術行為逃脫法律制裁的尚方寶劍，不能成為豁免責任的理由。又因為行業技術規范在網絡競爭中具有重要作用，是網絡競爭的特點所在，將其作為商業道德參見北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初12602號判決書；北京知識產權法院（2016）京73民終588號判決書。1.2.4對市場競爭秩序的影響該認定因素的確定來自于《反不正當競爭法》總則第1條。在互聯網經濟蓬勃發展的背景下，網絡爬蟲技術借風起力，亦反饋于經濟發展。首先應當明確涉網絡爬蟲技術的商業道德同樣具有的開放性、先進性、復雜性的特點。市場競爭越激烈，說明其創新成果越多REF_Ref21251\r\h[26]。市場主體實施網絡爬蟲行為參與市場競爭，其對市場秩序競爭無非造成正面的積極影響，或反面的消極影響這兩種可能。而這些影響在商業道德上的體現，不外乎對競爭秩序的破壞或加強，最終都將指向市場主體的利益——社會公共利益、經營者利益和消費者利益。誠然，不能以單個市場主體的利益是否遭受損害認定市場競爭秩序是否遭到破壞，但是對市場多方利益的綜合考量，可以作為認定網絡爬蟲行為對市場秩序產生影響的判斷因素。在此基礎上，可以認定網絡爬蟲行為或符合或違背市場競爭中的商業道德。1.3商業道德作為規制規則的具體化1.3.1發揮誠實信用原則的協助作用《反不正當競爭法》第2條可以理解為是從商業競爭、市場經濟的角度對誠實信用原則進行的細化解讀和內涵延伸REF_Ref19834\r\h[27]。例如，對市場競爭主體誠信經營的行為要求，對侵害其他競爭者合法權益的食人而肥的行為的堅決抵制。然而，在我們真正思考某一行業的商業道德準則并將其予以細化時，它的具體規范必然是與該原則密不可分的。司法實踐中的案例存在相佐證的案例，如在“漢濤訴愛幫網案”參見北京市第一中級人民法院(2011)一中民終7512號判決書。中，誠實信用原則是法院認定愛幫網的網絡爬蟲行為違反商業道德的認定思路所在，也是判決主要的理論和法律依據。漢濤公司對其所持數據投入了大量成本，花費心思設計企業運行模式，對所持用戶評論信息數據享有權益。但是，因為愛幫網從未投入勞動或資金成本，以上所言數據就不是愛幫網公司的勞動成果。愛幫網只是利用網絡爬蟲技術，爬取大眾點評網已有的數據內容，直接用于自己的平臺并以此獲利。毫無疑問，這被稱之為“不勞而獲”和“搭便車”，并不被市場認可，違反了公平原則和誠實信用原則，進而違反商業道德，構成不正當競爭。司法實踐中，法院在處理網絡爬蟲行為引起的數據抓取類案件時，常常借助誠實信用原則來認定商業道德，這為商業道德作為裁判規則的具體化應用，提供了民法思維上的引導。應當結合誠實信用原則的具體內涵，充分發揮誠實信用原則對認定網絡爬蟲行為是否違反商業道德問題上的協助作用。參見北京市第一中級人民法院(2011)一中民終7512號判決書。1.3.2發揮行業慣例的參考作用北京高院曾明確指出行業慣例可以作為認定商業道德的參考。在網絡爬蟲技術引發的不正當競爭中，借助行業慣例認定商業道德已經成為一種普遍認可的規則REF_Ref21176\r\h[28]。其達到一定的實踐程度即可外化為行業公約、技術規則以及合同條款，但正如民法中的公序良俗一樣，更多的是一種市場主體對市場競爭中的價值和精神的追求，具有彌補法律漏洞的作用。另外，行業慣例的效力認定在《民法典》的合同編中亦有體現：《民法典》第510條《民法典》第510條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。規定了合同履行的補救措施，其中的交易習慣亦是一種行業慣例?！睹穹ǖ洹返?10條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。但是，在將行業慣例作為商業道德的認定因素之前，必須對其進行篩選。首先，行業慣例本身不能違反法律的強制性規定即滿足合法性，這亦是所有規則可以得到適用的第一要求。其次，該行業慣例需滿足合理性，要求其代表了廣大市場主體的共同利益，而不是便利某一或某些市場主體的利益。再者，即使該行業慣例滿足以上兩個要求，法院在引用時也應當對其進行深入考察，只有良好積極的行業慣例才可以作為認定因素。最后，結合網絡技術快速發展的特性，動態認識行業慣例的可行性。只有符合行業發展水平的行業慣例，其參考價值才能被認可。1.3.3制定細化統一的行業公約從商業道德的認定上看，如果存在細化統一的行業公約，將大大方便其認定過程。從行業本身來看，細化統一的行業公約為行業內的市場行為提供指引，久而久之行業內部也將自覺產生一種行為拘束力，對行業發展具有深遠影響。從實踐效果來看，制定細化統一的行業公約能有效地監督和預防行為人的侵權行為，維護權利人的合法利益。并且，司法機關也可以借鑒相關行業的統一標準審理因不正當的網絡爬蟲行為引發的案件。為實現網絡爬取行為規制的精細化，可以從兩個方面考慮行業公約的制定。一方面，行業公約應當對網絡爬蟲技術的合理使用范圍進行明確。比如，網絡爬蟲行為沒有對被爬網站造成超越合理限度的負擔和破壞；網絡爬蟲行為的對象是公開數據，并且未受到技術上的保護；網絡爬蟲行為的對象未承載他人合法權益，屬于客觀事實等。另一方面，行業公約應當對網絡爬蟲技術的非法使用范圍進行明確，這方面可以參照其合理使用行為的相反方向進行細化。如此一來，對商業道德的認定將轉向對行業公約的適用，統一細化的行業公約降低了商業道德認定過程中的不確定性，增加了網絡爬蟲行為規制的可預測性，為司法實踐中法院審理數據抓取型不正當競爭提供借鑒。與此同時，需要明確有且僅有具有代表性的主體，通過正當程序制作的規范性文件才可以被稱為“行業準則”。行業規范性文件的內容應當遵守公正價值、不違背客觀標準，并且符合法律原則和法律規則。另外，現在互聯網領域出現大量問題的原因還在于并未統一行業監管標準。沒有共同的監管標準很容易導致互聯網公司以此作為躲避相關處罰的重要“途徑”。因此，要想更好地監督和制約網絡爬蟲技術引起的不正當競爭，還必須制定確定且統一的行業監管細則。1.3.4完善行業技術規范對于網絡爬蟲行為引起的數據抓取型不正當競爭，在技術層面需要重點考量兩個方面。一方面要求被爬數據不能是徹底公開的數據，必須是進行了技術加密的數據。倘若不然，被爬數據難免被認定為公開數據。美國的《1986年計算機欺詐與濫用法》(ComputerFraudandAbuseAct，簡稱CFAA)對該要求進行了佐證。根據該法的規定，如果要對未經授權的數據訪問進行法律規制，該數據必須是“受保護的”，即受到技術方面的加密，并非公開即可獲取。第二個方面是，要多方考慮所涉技術因素。技術因素的意義主要在于認定網絡爬蟲行為是否經過授權，而該認定是原告訴訟成敗的決定因素。如利用網絡爬蟲技術進行數據訪問時，無視網頁或網站中的警告、彈窗；盜用他人IP地址進行“合法”訪問；避開密碼認證的“暴力訪問”等，這些都應被認為是未經授權的數據抓取。然而，在實踐中認定網絡爬蟲行為是否經過授權具有一定區分難度，依賴于專業技術進行具體分析REF_Ref21728\r\h[29]。依據以上兩點思路，完善行業技術規范或許可以解決違反商業道德與否的認定難題。另外，技術對于專業性要求較高，在技術規范的完善和應用過程中，可以考慮發揮技術專家的作用，尋求行業內的技術專家的幫助和支持。具體而言，一是要建立技術專家輔助人制度，對案件的技術問題進行專業咨詢。由于缺乏專業的技術知識，再加上技術本身的復雜性和專業性，技術因素的涉及對法院審理網絡爬蟲行為案件提出了巨大挑戰。所以，有必要把專業的事交給專業的人即技術專家。二是加強司法人員自身學習，跟緊網絡技術的更新，增強自身專業性。一方面有助于司法實踐中的案件審判，另一方面對行業技術規范可以起到有效的監督作用，引導制定具有統一性的、精細化的行業技術規范。通過以上方面的措施的實行，以便技術因素在涉網絡爬蟲行為的數據抓取型不正當競爭認定中得以充分考慮，并為網絡爬蟲行為是否違反商業道德這一焦點問題提供一條具有可操作性的認定方式。1.3.5明確破壞市場秩序的認定標準《反不正當競爭法》以維護市場競爭秩序為立法宗旨，認定網絡爬蟲行為是否違反商業道德必須將其對市場秩序的影響納入考慮范圍。網絡爬蟲行為進行市場競爭的方式與傳統競爭方式大相徑庭。其利用網絡爬蟲技術直接抓取競爭對手所持的企業數據，節省了自身本應為收集、處理、整合這些數據而必需付出的投入，間接上是將這份成本轉嫁給了被爬取的市場競爭主體。無疑，被爬數據給數據持有方帶來了競爭優勢，否則不會有競爭者會冒險爬取這些數據。同時，利用網絡爬蟲技術，爬取他人數據，并直接為己所用，可以理解為一種不勞而獲、搭便車的行為。這種行為勢必會給市場秩序帶來巨大且深遠的負面影響，損害其他市場競爭者及消費者的利益。在認定網絡爬蟲行為破壞市場競爭秩序的過程中，應著重考慮網絡爬蟲行為本身的可責難性即是否為“搭便車”行為；數據利用的必要限度即是否構成實質性替代；以及其對其他經營者、消費者的影響。以上方面展開來說，就是從三個方面進行分析。第一個方面，關于網絡爬蟲行為的應受責難性，應當重點看行為本身是否符合搭便車原理。數據對于社會、經濟和科技的發展具有深遠而巨大的影響，是經營者爭相奪取的資源REF_Ref21800\r\h[30]。當經營者利用網絡爬蟲技術，盜用或者說抄襲其他競爭者的勞動成果，不付出努力，只想通過投機取巧的方式坐收漁翁之利，那么勢必會損害被爬者的利益，剝奪其競爭優勢。長此以往，也將打擊其他競爭者的積極性和創新力。人人都想坐享其成，那社會經濟何談發展。第二個方面，關于網絡爬蟲技術應用及之后利用行為的限度邊界。著重考察數據抓取方的行為結果是不是構成被爬取方的實質性替代。如果達到這一程度，爬取方提供的將是同質化的產品或服務，必然會破壞市場秩序，應當對這種惡性競爭行為進行法律規制REF_Ref19109\r\h[31]。第三個方面，對其他經營者和消費者的影響的判斷，這需要結合前兩個方面進行考察。首先，看網絡爬蟲行為的實施是否損害了被爬取方的競爭利益；同時結合《反不正當競爭法》的立法用意，關注網絡爬蟲行為對消費者的影響，這種影響不僅包括當下的利益，還包括未來消費者可能獲得的利益。試想，如果市場競爭者的合法利益無法得到法律的保護，任由他人利用網絡爬蟲行為竊取他人數據果實，那么必然打擊積極創新的市場經營者的積極性。消費者利益需要良好的競爭秩序來保障，數據產品和服務停滯不前，消費者可獲得的消費質量也將受到折損。1.4本案