______________學院教案（202級）202/202學年第學期課程名稱電子商務法律實務授課教師授課內容單元七市場秩序與公平競爭法律實務授課班級授課教室授課課時4課時學情分析知識基礎：學生已學過“電子商務實務”、“創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新課程”、“電商項目實戰(zhàn)”等課程，具備一定的電子商務法律實務基礎知識和組織管理能力。技能基礎：學生已具備分組討論、溝通、小組協(xié)作的能力，能從網絡等渠道獲取專業(yè)信息。學習特點：學生有較好的學習內驅力，有較好的學習主動性，在教學活動實施過程中能夠積極配合，有助于課程的推進。教學目標知識目標：1.理解電子商務經營者需要的相關知識產權及其保護；2.理解電子商務平臺經營者責任及規(guī)則；3.掌握電子商務環(huán)境下知識產權沖突的表現(xiàn)、原因及解決措施；4.了解國家對網絡不正當競爭行為的規(guī)制；5.熟悉電子商務信用評價。能力目標：1.能夠應用避風港原則和紅旗原則來審查電子商務平臺經營者責任；2.能夠分析電子商務環(huán)境下知識產權沖突的表現(xiàn)、原因，提出解決措施；3.能夠應用電子商務信用評價機制，對電子商務經營者進行信用評價。素質目標：1.積極培養(yǎng)知識產權申報、保護和維權意識；2.樹立誠信經營觀念，積極維護公平競爭的市場秩序。能力訓練任務：搜集整理有關電子商務知識產權侵權和域名與商標權沖突等糾紛案例，討論建設良好的市場秩序與公平競爭環(huán)境的重要性；認真完成實訓任務，加深對本單元知識的理解。教學重難點重點：網絡著作權、網絡商標權、網絡專利和網絡域名、網絡不正當競爭的概念及其保護；避風港原則和紅旗原則；電子商務平臺經營者責任及規(guī)則；電子商務環(huán)境下知識產權沖突的表現(xiàn)、原因及解決措施；電子商務信用評價難點：避風港原則和紅旗原則；電子商務平臺經營者責任及規(guī)則；電子商務環(huán)境下知識產權沖突的表現(xiàn)、原因及解決措施教學策略采用的教學模式：講授教學+實踐訓練。具體教學方法：教法：《電子商務法律實務》是一門理論性、實踐性、技術性和操作性都比較強的課程。根據(jù)這門課程的特點，教學過程中要運用案例教學、討論式教學、實驗教學、課程設計和項目實訓等方法和形式多樣的現(xiàn)代化教學手段，以便學生更好的掌握財務管理方法的實際運用。學法：自主學習、合作探究、講授教學+實踐訓練。通過教師講解和演示、學生通過作業(yè)練習和實訓達成熟練掌握法律知識和技能，并將其應用于創(chuàng)業(yè)和就業(yè)的教學目標。教學資源數(shù)字教材實訓任務、人大蕓窗平臺、浙江省在線開放課程共享平臺、PPT、視頻、參考教材

教學實施單元七市場秩序與公平競爭法律實務（第1、2課時）教學環(huán)節(jié)（時間）教學內容師生活動設計意圖課程思政一、知識點復習（10分鐘）復習上次課的重點知識點對拓展內容進行檢查教師：引導學生進行知識的回歸和鞏固學生：回答問題對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展加深對知識點的理解培養(yǎng)學生批判性思維培養(yǎng)學生的探究精神二、任務導入（5分鐘）本單元學習內容介紹；導入案例：阿里巴巴被判向京東賠償10億元教師：案例提問學生：分析案例并回答問題鼓勵學生學好課程；課程學習方法、學習要求等等。增強學生學習自覺性和自信心；增強學生自我學習意識。三、教學內容(50分鐘）網絡著作權、網絡商標權、網絡專利和網絡域名、網絡不正當競爭的概念及其保護（重點）；避風港原則和紅旗原則（重點、難點）；電子商務平臺經營者責任及規(guī)則（重點、難點）；電子商務環(huán)境下知識產權沖突的表現(xiàn)、原因及解決措施（重點、難點）；電子商務信用評價（重點）教師：運用PPT等方式講解相關知識點。通過案例分析學習單元內容學生：1.分組討論和進行案例分析鼓勵學生表達自己的觀點；掌握電子商務法律實務基本知識。培養(yǎng)學生電子商務法律意識和理念。四、課堂小結知識拓展（10分鐘）對本次課知識點進行回顧和鞏固知識拓展：1.網絡著作權、網絡商標權、網絡專利和網絡域名、網絡不正當競爭的概念及其保護；2.避風港原則和紅旗原則；3.電子商務平臺經營者責任及規(guī)則；4.電子商務環(huán)境下知識產權沖突的表現(xiàn)、原因及解決措施教師：1.引導學生進行知識的回歸和鞏固2.對學生進行知識拓展的提問學生：1.回答問題2.上網查閱資料對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展鼓勵學生溫故知新，探索新的知識技能。五、布置實訓任務（5分鐘）教師：熟悉參考教材后案例實訓內容學生：課后上網查閱資料并進行初步分析

教學實施單元七市場秩序與公平競爭法律實務（第3、4課時）教學環(huán)節(jié)（時間）教學內容師生活動設計意圖課程思政一、知識點復習（10分鐘）復習上次課的重點知識點對拓展內容進行檢查教師：引導學生進行知識的回歸和鞏固1.簡述侵害信息網絡傳播權種類及其各自構成要件和責任承擔方式2.如何運用避風港原則審查電子商務平臺經營者的責任？3.如何運用紅旗原則審查電子商務平臺經營者的責任？4.簡述商標侵權電子商務平臺經營者的責任。5.互聯(lián)網不正當競爭既包含傳統(tǒng)不正當競爭行為在網絡環(huán)境中的新表現(xiàn)，也有互聯(lián)網絡條件下獨有的不正當競爭形態(tài)，主要有哪些行為？6.為什么說“刷單”行為對電子商務環(huán)境構成了極大的破壞?7.如何建立和完善電子商務信用評價體系,營造有效的電子商務誠信環(huán)境?學生：回答問題對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展加深對知識點的理解培養(yǎng)學生批判性思維培養(yǎng)學生的探究精神二、任務導入（10分鐘）本章學習內容介紹教材后案例分析鼓勵學生學好課程；課程學習方法、學習要求等等。增強學生學習自覺性和自信心；增強學生自我學習意識。三、實訓活動(55分鐘）教師：進行實訓指導學生：分組進行案例分析實訓鼓勵學生表達自己的觀點；掌握電子商務法律實務的知識。培養(yǎng)學生實事求是的品質，培養(yǎng)學生的動手和創(chuàng)新思維能力四、實訓小結知識拓展（5分鐘）對本次課知識點進行回顧和鞏固知識拓展：教師：引導學生結合實際，搜集整理有關電子商務知識產權侵權和域名與商標權沖突等糾紛案例，討論建設良好的市場秩序與公平競爭環(huán)境的重要性；認真完成實訓任務，加深對本單元知識的理解。學生：1.回答問題2.上網查閱資料對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展鼓勵學生溫故知新，探索新的知識技能。

教學反思教學效果存在問題改進措施

單元七市場秩序與公平競爭法律實務模塊1網絡著作權模塊2網絡商標權模塊3網絡不正當競爭實訓任務導入案例：阿里巴巴被判向京東賠償10億元（聽錄音）模塊1網絡著作權一、信息網絡傳播權案例7-1（見教材，聽語音）請分析:1.本案中,美麗視界公司對涉案圖片擁有什么權利?2.訊極公司能否任意使用“華南師大大門”圖片?（一）著作權及網絡著作權的概念著作權,也稱版權,是基于文學、藝術和科學作品而產生的法律賦予公民和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，信息開始以超媒體方式傳輸，因而網絡作品可以以文字、圖片、音像等文本形態(tài)存在，即我們通常所說的“網頁”。鑒于網絡媒體技術上的特性，網絡作品著作權的主體是作者和網絡管理者;客體是以數(shù)字信號為形式、以網絡為載體進行傳播的作品。可以把網絡著作權定義為著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環(huán)境下所享有的著作權權利?；诖?，網絡著作權包含了兩層含義：第一層，相對于傳統(tǒng)作品，指傳統(tǒng)作品被上傳至網絡時著作權人所享有的權利，這里特指“信息網絡傳播權”。第二層，作品的數(shù)字化形式和新的數(shù)字化作品均受著作權法保護，任何媒體，不論是傳統(tǒng)媒體，還是網絡媒體，未經著作權人許可，如不符合法定許可的條件，擅自復制、轉載、傳播他人作品的，均構成侵犯著作權。案例7-1中,美麗視界公司請求保護的是一張由李向暉拍攝、反映華南師范大學大門及周邊環(huán)境的攝影圖片。雖然該圖片是對特定物理環(huán)境的客觀再現(xiàn),但是該圖片體現(xiàn)了拍攝者本人的個性判斷與構思,故應認定案涉攝影圖片屬于藝術領域內具有一定獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)作成果。同時,該攝影圖片能以有形形式加以復制,應認定其屬于現(xiàn)行著作權法所稱的攝影作品。經比對,案涉爭議圖片與案涉攝影作品在內容表達上具有同一性，構成侵權，應承擔相應的侵權責任。（二）信息網絡傳播權及其保護案例7-2（見教材，聽語音）請分析：1.嘀哩公司是否實施了提供涉案作品的直接侵權行為？2.如構成侵權，嘀哩公司承擔何種責任？信息網絡傳播權是指著作權人通過互聯(lián)網或其他有線或者無線的信息傳輸網絡向公眾提供作品的權利。與一般作品的播放如廣播不同的是，公眾可以在個人選定的時間與地點獲得作品。如公眾在互聯(lián)網中閱讀作品、觀看影片、電視片，或者通過電話通訊系統(tǒng)收聽歌曲、故事等。網絡用戶、網絡服務提供者未經許可,通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品,或通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分析軟件等方式,將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中,使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的,構成侵權。案例7-1中,美麗視界公司從李向暉處受讓了案涉攝影作品的信息網絡傳播權，案涉攝影作品未經美麗視界公司許可被上傳至平臺,使公眾通過該平臺可以在個人選定的時間和地點接觸到該作品,同時,對該作品的傳播不存在法定許可或合理使用等限制著作權行使的法定情形,應認定為侵犯了權利人就案涉攝影作品所享信息網絡傳播權。侵害信息網絡傳播權有直接侵權和間接侵權兩種類型。未經權利人許可，通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，系實施提供作品的直接侵權行為，適用無過錯責任原則。網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，系實施幫助侵權的間接侵權行為，適用過錯責任原則，需要根據(jù)網絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔幫助侵權責任，且適用“通知-刪除”的避風港規(guī)則。網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務的，在接到權利人的通知書后，即斷開與侵權作品鏈接的，不承擔賠償責任。原告應就被告系直接侵權還是間接侵權加以舉證證明，但只要有初步證據(jù)證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，舉證責任就轉移到網絡服務提供者一方。網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，且無過錯的，不應認定為構成侵權。如網絡服務提供者不能舉證，則須承擔舉證不能的法律后果。案例7-2中，新創(chuàng)華公司已舉證證明涉案作品在嘀哩公司網站上可正常播放，且未見網頁跳轉或鏈接到其他網站的任何證據(jù)，此時，舉證責任發(fā)生轉移，應由嘀哩公司對其僅系網絡服務提供者且無過錯承擔舉證責任。二、電子商務平臺經營者責任案例7-3（見教材，聽語音）請分析:1.微夢創(chuàng)科公司作為電子商務平臺經營者有無責任?2.如果歐派公司直接將皮皮時光機發(fā)布的帶有侵權圖片的微博進行轉發(fā),那么歐派公司作為微博轉發(fā)者,應否承擔侵權責任?電子商務交易的商品信息具有虛擬性,電子商務平臺經營者無法根據(jù)圖片、文字等虛擬信息,來判斷賣家銷售的實體商品是否侵權。因此,不可能要求平臺經營者像傳統(tǒng)商場一樣審查平臺內經營者的侵權行為。為此,在規(guī)范平臺經營者責任方面,發(fā)展出避風港原則和紅旗原則。(一)避風港原則在發(fā)生著作權侵權案件時,若網絡服務提供商(ISP)只提供空間服務而不制作網頁內容,此時如果網絡服務提供商被告知侵權,則有刪除的義務,否則就被視為侵權。如果侵權內容不在網絡服務提供商的服務器上存儲,網絡服務提供商也沒有被告知哪些內容應該刪除,則網絡服務提供商不承擔侵權責任。這就是避風港原則,后來也被應用在搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等方面,包括“通知+刪除”義務。避風港原則是美國為執(zhí)行《世界版權公約》于1998年首先提出,目的是保護網上作品的著作權,后被許多國家借鑒,作為處理互聯(lián)網時代著作權侵權案件的原則。避風港原則在新技術發(fā)展和維權之間求得了合理平衡,保護了電子商務模式。微博、微信公眾平臺、今日頭條等自媒體平臺最大的特點就是可以極為便利地接觸并轉發(fā)他人發(fā)布的信息,在信息技術的幫助下人們接觸信息的能力較之以往大大提升,這是微博帶給公眾的好處。與此同時,微博用戶每天面對海量的信息,不可能也沒有能力做到對信息的合法性做出實質性審查,這一點微博用戶和微博平臺本身是一樣的,所以避風港原則也推廣適用于轉發(fā)用戶。而最終應該履行審查義務的是微博發(fā)布者,因為他了解微博的作用和可能帶來的轉發(fā)效果,所以也應該有能力對發(fā)布內容承擔責任。而如果判決微博轉發(fā)者承擔侵權責任,則會導致公眾因為潛在的侵權風險而停止使用轉發(fā)功能，并進而導致微博等新興媒體會因轉發(fā)失效不再具備存在價值,這樣的結果顯然是不合理且缺乏效率的。近年來,由于數(shù)碼攝影的興起,圖片的創(chuàng)作變得操作簡單、成本低廉,以數(shù)碼形式存在的圖片作品大量產生,可以在互聯(lián)網上輕易、快捷地展示、復制和傳播,通過互聯(lián)網獲得并使用圖片的侵權糾紛案件大量產生。雖然網絡上大量圖片可以免費下載,但免費網站免費下載并不代表可以任意使用,使用他人享有著作權的圖片資源,一定要事先獲得授權。案例7-3中,歐派公司在轉發(fā)配圖微博時沒有審查權利歸屬,也未能提供證據(jù)證明自己使用圖片已獲授權,構成侵害著作權,應在其微博中刪除并停止使用涉案圖片,同時賠償華蓋公司經濟損失。(二)紅旗原則案例7-4（見教材，聽語音）請分析：搜狐公司和斗魚直播平臺作為網絡服務提供商能否免責？對于網絡服務提供商明知或者應知的侵權行為,可以采取“通知+刪除”的規(guī)則,以避免承擔間接侵權責任。但是在侵權事實顯而易見的情形下,網絡服務提供商不得主張避風港原則予以脫責,即不能簡單地以“不知”或僅憑盡到“通知+刪除”義務而主張免責。紅旗原則是指當有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗在網絡服務提供商面前公然地飄揚,以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時,如果網絡服務提供商采取“鴕鳥政策”,像一只鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中,裝作看不見侵權事實,則同樣能夠認定網絡服務提供商至少“應當知曉”侵權行為的存在。當網絡服務提供商意識到從中能夠明顯發(fā)現(xiàn)侵權行為的“紅旗”之后,如果不采取措施,就會喪失享受責任限制的資格。紅旗原則同時具有主觀和客觀因素。在判斷網絡服務提供商是否意識到“紅旗”時,應當判斷其是否意識到相關的事實和情況,并采用客觀標準。因此,對于網絡侵權中電子商務平臺經營者,一般以不“應知”作為免責事由。案例7-4-1中，熊偉提交的作品登記證書、涉案作品原圖或者發(fā)表鏈接等能夠相互印證，形成初步的證據(jù)鏈，在無相反證據(jù)的情況下，應認定其系涉案作品的著作權人。搜狐公司未經許可在其經營的網站中將涉案作品作為文章配圖，且未給原告署名，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得涉案作品，侵害了原告對涉案作品享有的信息網絡傳播權和署名權。搜狐公司雖辯稱其為網絡用戶提供信息存儲空間服務，但如果其不能提供明確的網絡用戶注冊信息，視為其“應當知曉”侵權行為的存在，應依法承擔相應民事責任。作者對其創(chuàng)作的作品享有表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。未經著作權人許可，表演其作品的，屬于侵犯作品著作權的行為。案例7-4-2中，斗魚直播平臺上存放的涉案視頻中存在未經著作權人許可表演歌曲《小跳蛙》的內容，并進行公開播送，此種行為屬于侵害著作權人表演權的行為。斗魚直播協(xié)議約定主播在直播期間產生的所有成果均由斗魚公司享有全部知識產權、所有權和相關權益，這里面的“所有成果”當然包括涉案視頻在內的上傳并存放于斗魚直播平臺的視頻。雖然主播是視頻的制作者和上傳者，但因為主播并不享有對這些視頻的知識產權和所有權，所以根據(jù)權利義務相一致的原則，其不應對視頻中存在的侵權內容承擔侵權責任。與之相應，斗魚公司是這些成果的權利人，享有相關權益，應對因該成果產生的法律后果承擔相應責任。其在對外承擔相應侵權責任后，可依據(jù)其與主播之間的約定向主播主張。雖然斗魚與主播之間簽過免責合同，但斗魚就主播的直播行為獲取了針對內容的直接經濟利益，故應負有更高的注意義務。同時，雖然網絡直播的瞬時性和隨機性的確很難管理，但其服務具有巨大收益。所以平臺方應擁有相匹配的信息管理能力。模塊2網絡商標權一、網絡商標侵權的表現(xiàn)案例7-5（見教材，聽語音）請分析:本案中,如何認定被告構成對原告注冊商標專用權的侵犯?(一)與實物商品相關的商標使用侵權1、通過電子商務方式銷售假冒商品此種形式的商標侵權行為與傳統(tǒng)經濟下銷售假冒商品并無不同。電子商務環(huán)境下一個全新的問題是主體的確定,實踐中常用的解決方式有:通過網絡實名認證信息;通過相關網站的經營者、域名所有人、ICP備案信息等間接信息;通過購買樣品獲得賣方信息;向網絡服務提供商索取信息。案例7-5中,被告在其經營的窩窩團網站發(fā)布多條商品信息,以低價組織消費者團購“每支價值38元的完美蘆薈膠”,使用了與原告所持注冊商標相同的標識,侵犯了原告的注冊商標專用權。2、通過電子商務形式銷售平行進口或違約商品通過電子商務形式銷售的平行進口商品,通常是原本應在其他國家市場上進行銷售的“正品”。對于平行進口和違約銷售的商品侵權性質的認定，適用權利用盡原則，即含知識產權的商品經權利人出售后，在后續(xù)流通領域轉售該產品的，均不構成侵權。在上海市二中院維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海錦天服飾公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案(2013年4月)中認定,國外某品牌擁有者在國內就該品牌注冊了商標,但又在國外將該品牌商品授權他人處分,國內經銷商通過正規(guī)渠道從該被授權人處進口該品牌正牌商品并在國內轉售的,根據(jù)商標權利用盡原則,該進口并轉售的正牌商品不會造成相關公眾對所售商品來源的混淆、誤認,不構成商標侵權。通過電子商務形式銷售違約商品,典型表現(xiàn)為將協(xié)議規(guī)定只能直銷的商品在電商平臺上進行銷售;或將協(xié)議規(guī)定本應在某特定地域銷售的商品在電商平臺上進行銷售;或將應該置于商標權人嚴格挑選和限定的銷售環(huán)境中進行銷售的商品(如奢侈品)置于電商平臺進行銷售。由于銷售違約商品，僅構成合同法意義上的違約，授權方可以依據(jù)合同法追究違約責任，如果所銷售違約商品屬于正品，則不屬于侵犯商標權的行為。（二）與交易信息相關的商標使用侵權案例7-6（見教材，聽語音）請分析:1.王磊在其淘寶網店首頁突出使用“ZIPPO”標識的行為是否構成對之寶公司的商標侵權?2.之寶公司是否有權要求王磊將注冊的域名“”無償轉讓給自己注冊和使用?1、使用他人商標作為搜索關鍵詞或網頁關鍵詞使用他人商標作為自己網頁的關鍵詞,或通過搜索引擎提供的競價排名實現(xiàn)他人商標與自己網站的關聯(lián),目前在多數(shù)案件中被認定為侵權。2、使用他人商標作為網店的名稱、招牌、裝飾或用作宣傳案例7-6中,王磊在淘寶網店首頁顯著位置標注他人注冊商標系商標使用行為,為在商業(yè)活動中使用他人注冊商標,屬于商標法所規(guī)定的商標使用行為。其在商業(yè)活動中使用他人注冊商標未經他人許可,且其銷售的商品打火機與之寶公司注冊商標核定使用商品打火機為相同商品,故其行為侵犯了之寶公司的注冊商標專用權。王磊應將注冊的域名“”無償轉讓給之寶公司注冊和使用。即使王磊在網店上所銷售的商品系之寶公司正品,只要其并非之寶公司的特約專賣店,且未許可自行使用之寶公司注冊商標,王磊仍然不能自行將之寶公司注冊商標直接標識于淘寶網店首頁，而只能采取敘述性等方式,如“本店銷售ZIPPO打火機”等,來告知相關公眾其網店亦銷售之寶公司商品。在淘寶網店首頁顯著位置標注他人注冊商標的實質是使相關公眾認為該網店為權利人所開,或與權利人具有許可關系、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系,從而引起混淆,侵犯權利人注冊商標的利益和聲譽,同時也干擾和妨礙了權利人正常的經營管理秩序，對于注冊商標的被許可人而言,也是一種不正當競爭行為。對于使用他人商標進行網店裝飾的行為,應重點考察該等使用行為是否具有合理性和正當性,是否會造成公眾的混淆以及對是否會對權利人造成損害。案例7-7（見教材，聽語音）請分析：1.夢克拉公司在網店使用“Cartier”等相關文字介紹自有商品的行為是否構成對“Cartier”商標的侵權？2.1號店平臺經營者是否與夢克拉公司一起構成共同侵權？應如何認定1號店的責任？3、在商品介紹中使用他人商標商標的基本功能是區(qū)分商品或者服務的來源，授予注冊商標專用權的目的是確保商標基本功能的實現(xiàn)，只要被控侵權行為損害了商標基本功能的實現(xiàn)，就構成商標侵權。電子商務環(huán)境中,在自己商品的款式名稱中使用他人具有較高顯著性、知名度相同或相近商品的商標,能夠使相關公眾產生權利人品牌已成為相關商品的款式、設計風格的通用名稱等方面的錯誤認識的行為,屬于減弱權利人商標標識作用的行為,構成商標侵權。（1）商標混淆侵權行為與商標淡化侵權行為的區(qū)分按照損害商標基本功能行為的不同實現(xiàn)方式或者商標侵權構成要件的不同，可以將商標侵權行為分為商標混淆的侵權行為和商標淡化的侵權行為兩大類。前者系在相同或者類似商品上將相同或者近似的標識指向同一來源，使得相關公眾誤認為侵權商品與注冊商標商品來源同一或者來源有關聯(lián)。權利人、侵害者之間存在競爭關系和侵害者行為存在混淆可能性是其構成要件。后者系侵害者使用相同或者近似的標識指向不同的來源，從而降低權利人商標的顯著性，弱化其商標的標識作用，侵害者利用權利人具有一定知名度商標的聲譽獲得不正當?shù)母偁幚?，其成立不以權利人、侵害者之間是否存在競爭關系和侵害者行為是否存在混淆可能性為構成要件。案例7-7中，由于夢克拉公司對“Cartier”字樣的使用非屬突出使用，且夢克拉公司對涉案商品明確標注了品牌、生產商，且其商品的價格、消費群體、消費渠道等的確與權利人存在較大不同等，可以認定夢克拉公司使用“Cartier”的行為一般不會使相關公眾對商品的來源發(fā)生實際混淆或者具有混淆可能性。在構成淡化類商標侵權行為的認定中，夢克拉公司行為不具有混淆可能性并不影響對其構成侵權的認定。（2）商標淡化侵權行為的構成要件分析商標淡化侵權行為有以下構成要件：一是權利人商標具有較高顯著性、知名度和較好商譽，該種顯著性、知名度和商譽與其商品具有比較緊密的對應聯(lián)系;二是侵害者使用與權利人商標相同或者近似的標識沒有正當理由，不論該種使用是否在實質上起到標識其商品來源的作用;三是侵害者行為在客觀上導致了權利人商標顯著性的降低或者損害了權利人商標的商譽。案例7-7中，涉案商標具有較高顯著性、知名度，指向了高端的珠寶類商品的來源，起到了區(qū)分權利人商品與其他珠寶類商品的不同來源的作用。相關公眾看到“Cartier”字樣就會與世界知名、高端的珠寶類商品等產生聯(lián)系。夢克拉公司回避使用具體描述性文字而使用權利人商標文字，在主觀上具有刻意借助權利人品牌以吸引消費者并達到宣傳、提升自己商品知名度以及擴大自己商品市場份額的目的和故意。“Cartier款百年經典”等文字在客觀上易使相關公眾產生“Cartier”已經由世界知名品牌、商標演變、蛻化為相關鉆戒商品的款式、設計風格的通用名稱等方面的錯誤認識，并易使相關公眾認為“Cartier”品牌不再是高端珠寶類商品的代表，故夢克拉公司的行為減弱了權利人商標的顯著性，降低了權利人商標的標識作用，屬于商標法規(guī)定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為，構成商標侵權。二、網絡服務提供商共同侵權責任平臺經營者對于網絡商戶的侵權行為一般不具有預見和避免的能力,故不應當為此承擔侵權賠償責任,但如果平臺經營者知道平臺內經營者利用其所提供的網絡服務實施侵權行為,而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取必要的措施,則應當與平臺內經營者承擔共同侵權責任。平臺經營者是否知道侵權行為的存在,可以結合權利人是否發(fā)出侵權警告、侵權現(xiàn)象的明顯程度等因素綜合判定。平臺經營者是否采取了必要的避免侵權行為發(fā)生的措施,應當根據(jù)平臺經營者對侵權警告的反應、避免侵權行為發(fā)生的能力、侵權行為發(fā)生的概率大小等因素綜合判定?！皯钡膬热菔敲黠@的侵權事實。認定平臺服務商知道平臺內經營者利用網絡服務侵害他人商標權時可以考慮的因素通常有八個。這八個因素描述的都是明顯的侵權事實,或者是由于與平臺經營者的行為或利益直接相關,使得平臺經營者應當盡審查義務的內容。案例7-7中，1號店經營者作為網絡服務提供商，盡到了合理的注意義務，不構成間接侵權。網絡平臺上的商品信息海量，從網絡技術、管理成本、認知甄別能力等角度出發(fā)，不能苛求平臺經營者對網站上的眾多網絡店鋪中的大量商品的知識產權權利狀況進行全面有效的審核，不能苛求其對網店所售商品是否侵害他人知識產權進行全面有效的判斷，故在通常情況下，平臺對網絡用戶的侵權行為并不具有預見和避免的能力。權利人在發(fā)現(xiàn)侵權行為后并未發(fā)送相關通知，侵害者在收到權利人起訴狀后即刪除網站上的涉案侵權信息，故不存在平臺在知道侵權后繼續(xù)提供網絡服務的情形。三、商標侵權行為中合理使用的抗辯案例7-8（見教材，聽語音）請分析:展進公司使用立邦公司的注冊商標裝飾店面是否構成商標侵權?商標侵權行為的界定一方面直接決定了注冊商標專用權的保護范圍，另一方面還涉及其他競爭者(注冊商標權人的競爭對手)的交易以及競爭的空間和自由，故在界定商標侵權行為時，必須注意商標所有人與競爭者之間的利益平衡，既要確保商標所有人的正當權利，防止競爭對手不正當?shù)負p害商標所有人的正當權益或不正當?shù)卮畋丬嚕忠乐贡Ｗo過度，妨礙競爭對手的交易自由和競爭自由，不適當?shù)卦黾咏灰壮杀?。商標的合理使用作為商標侵權的抗辯理由，正是商標權保護中利益平衡的一個杠桿，系保護自由競爭的結果。如果在后標識使用人的行為在主觀上是善意的、沒有損害在先商標權人的利益或者搭乘在先商標商譽的主觀惡意，在客觀上沒有損害在先商標權人的合法權益，則構成商標的合理使用。案例7-8中,展進公司使用立邦公司的注冊商標,僅為指示其所銷售商品的信息,未造成相關公眾的混淆,亦未造成商標利益的損害,故不應認定為商標侵權行為。同時,展進公司銷售的是立邦公司的產品,不存在商品質量的降低,且在商標使用過程中,也不存在對商標的貶損,故而并未損害“立邦”作為馳名商標所包含的質量保障和信譽價值。淘寶公司作為網絡服務提供者,在展進公司不構成商標侵權的前提下,也不應被認為構成商標侵權。同時，開設網店并銷售具有合法來源的商品,無須商標權人許可,不構成侵權。模塊3互聯(lián)網不正當競爭一、互聯(lián)網不正當競爭行為互聯(lián)網市場競爭日益激烈，從與傳統(tǒng)不正當競爭行為發(fā)生環(huán)境、行為方式等方面的不同方面來看，互聯(lián)網不正當競爭糾紛主要有三種類型：一是傳統(tǒng)不正當競爭行為擴展到互聯(lián)網環(huán)境下的不正當競爭行為。二是新商業(yè)模式引發(fā)的不正當競爭行為。三是利用互聯(lián)網技術手段實施的不正當競爭行為。互聯(lián)網不正當競爭行為按其主體不同，可分為三類：傳統(tǒng)企業(yè)之間利用網絡進行經營過程中發(fā)生的不正當競爭行為、網絡服務商與傳統(tǒng)企業(yè)之間的不正當競爭行為以及網絡服務商之間的不正當競爭行為。其中既包含傳統(tǒng)不正當競爭行為在網絡環(huán)境中的新表現(xiàn)，也有互聯(lián)網絡條件下獨有的不正當競爭形態(tài)，具體來講，主要有以下幾大類：1、混淆行為混淆行為在市場經濟活動中較常被采用。在網絡世界中，由于物體、字符、標識等表現(xiàn)形式的電子化和網絡易模仿、易復制等特性，增加了制造場混淆的機會和手段。通過混淆行為，侵權人無償利用其他經營者的市場優(yōu)勢提高自己的競爭能力并謀取利益，同時也給被混同的企業(yè)造成經濟損失。網絡環(huán)境下的混淆行為主要表現(xiàn)在擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等，進行不正當競爭。如采用圖像鏈接時為增加其醒目性和識別性，設鏈者使用他人的文字或圖形商標作為鏈接標識；通過視框鏈接的“加框”技術，設鏈者在框中任意添加他人的文字和圖案商標，以擴大自己網站的影響，提高自己網絡服務的知名度或可識別性，造成“商標淡化”。案例7-7中存在的商標淡化行為就是一種“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性”的不正當競爭行為，而不管商標所有人與他人之間是否存在競爭關系。還有域名搶注，將他人的商標、廠商名稱、國際組織名稱、網站名稱、名人姓名等注冊為自己的域名，再高價出售給商標、廠商名稱所有者牟利或利用他人知名商標、名稱的良好商譽達到混淆、引誘、誤導消費者訪問以攫取不正當商業(yè)利益的目的。如2000年8月上海東方網公司()訴濟南開發(fā)區(qū)夢幻多媒體網絡技術開發(fā)中心域名糾紛案。2、侵犯商業(yè)秘密行為3、利用互聯(lián)網廣告等手段進行虛假宣傳行為4、詆毀競爭對手行為5、不當網站評比行為6、不當有獎銷售行為7、不當利用互聯(lián)網技術手段行為二、制造混淆的不正當競爭行為案例7-10（見教材，聽語音）請分析:1.北京國網信息公司搶注域名“”是否構成對匡威公司“CONVERSE”注冊商標專用權的侵權？是否構成不正當競爭？2.當域名與商標權發(fā)生沖突時，應如何處理？(一)域名搶注——域名系統(tǒng)中的不正當競爭行為1.在域名和商標之間制造混淆能夠牟利域名具有全球性唯一性、排他性,域名注冊實行“先申請,先注冊”原則。而商標具有地域性和有限的排他性,商標的專用權通常在注冊國內有效,要在國外獲得保護,必須向所在國申請注冊。即使某個商標已被注冊,只要不是馳名商標,他人仍有權在不同的產品或服務類別上注冊。即域名只能是唯一的,而同一個商標卻可以有多個主體,域名與商標之間不是一一對應的關系。如寶潔公司在英國為洗滌劑注冊了“GLAD”商標,IBM在法國為其電子設備注冊了“GLAD”商標,歐萊雅在瑞士為其化妝品注冊了“GLAD”商標,“”域名與數(shù)個“GLAD”商標之爭烽煙四起。另外,商標采取相似禁止,商標權人可禁止他人將自己的商標用于相同或類似的產品、服務上；而域名則不會禁止相似域名的出現(xiàn),兩個域名盡管相似,但只要不完全雷同,都可以獲得注冊。在其中一個域名注冊為商標后,就會出現(xiàn)商標與相似域名的沖突。2.域名搶注行為的表現(xiàn)和特征域名搶注行為往往表現(xiàn)為：一是在域名中使用了他人的馳名商標或注冊商標包含的關鍵詞、字母。二是域名尤其是中文域名與他人商標或字號相同或近似，或擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名,使人誤認為是他人的商品或服務。案例7-10中,北京國網信息公司無正當理由而將匡威公司的注冊商標“CONVERSE”注冊為自己的域名并加以使用,可能造成與匡威公司所提供的產品或服務的混淆,并可能導致社會公眾誤認為該域名的持有者與匡威公司存在某種聯(lián)系,引起公眾對其出處的混淆,誤導網絡用戶訪問其網站。該行為無償占有了匡威公司的商業(yè)信譽,損害了其權益,具有主觀惡意，對匡威公司商標權構成侵害,屬不正當競爭行為,應停止侵權,立即停止使用并注銷“”域名。三、利用互聯(lián)網技術手段的不正當競爭行為案例7-11（見教材，聽語音）請分析：1.百度公司的上述行為是否涉嫌欺騙、誤導用戶下載、安裝百度殺毒等軟件、涉嫌欺騙、誤導、強迫用戶下載、安裝百度手機助手軟件，并構成不正當競爭？(一)視框鏈接——鏈接技術中的不正當競爭行為對他人網站進行加框,使得在某一框內或區(qū)間內呈現(xiàn)他人網站的內容,而屏幕上的廣告為自己網站的廣告信息,他人的廣告信息則被排除在鏈接之外,實際上是借用他人的商譽為自己牟利的行為。該行為影響了被加框網站的訪問量,造成被加框網站廣告收入的減少,構成了不正當競爭行為。在案例7-11中，盡管百度公司在“百度殺毒”軟件前設置了默認勾選，用戶可以進行取消選擇的操作，但根據(jù)用戶的心理預期和初始意圖，其在下載“搜狗輸入法”軟件的操作進程中，一般不會預期到有可能捆綁下載、安裝百度相關軟件的情況，而且用戶在下載操作過程中，一般也不會關注到頁面上、非顯著位置的其他文字和選擇，即使有些用戶看到界面下方顯示的“安裝該軟件的用戶也使用：“百度殺毒”軟件，通常也不會意識到是要下載、安裝“百度殺毒”軟件，尤其“搜狗輸入法”軟件的下載過程只有20秒，一般用戶也難以在短時間內做出符合自身意愿的選擇。鑒于在百度軟件中心助手界面上的被訴行為，會直接導致用戶下載、安裝“百度殺毒”軟件，百度公司應盡到充分、明確提示與說明義務，提醒和告知用戶相關操作的后果，以充分尊重用戶的知情權和選擇權。所以，百度公司在用戶下載“搜狗輸入法”軟件過程中，借助“百度軟件中心助手”界面，將“百度殺毒”軟件下載、安裝到用戶電腦上，具有一定的欺騙性和誤導性，侵害了用戶的知情權和選擇權。因“搜狗輸入法”等軟件具有龐大的用戶群體，百度公司借助用戶下載搜狗軟件的過程，將要下載、安裝搜狗輸入法等軟件的用戶轉化為百度殺毒的用戶，利用了搜狗公司業(yè)已形成的用戶規(guī)模和競爭優(yōu)勢，通過“搭便車”的方式獲得相關產品的市場份額，不當利用了搜狗公司的經營利益。故百度公司主觀上借助用戶下載搜狗輸入法等軟件的進程，捆綁提供百度殺毒軟件的下載、安裝，未對用戶進行明確、顯著的提示，主觀上有過錯，客觀上容易導致用戶在不知情的情況下下載、安裝不需要的軟件，行為具有欺騙性、誤導性，不當?shù)乩昧怂压饭緲I(yè)已形成的經營利益，違反了公平競爭原則和誠信原則，違反了互聯(lián)網行業(yè)公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。(二)設置元標記——關鍵詞系統(tǒng)中的不正當競爭行為侵權者在建立自己網站的時候,除了設置與本網站有關的元標記外,還設置其他元標記,而這些元標記恰恰是某些著名或同類企業(yè)的商標、商號、企業(yè)名稱等商業(yè)標志,或者與這些商業(yè)標志近似，進行不正當競爭。案例7-12（見教材，聽語音）請分析:1.在該案中,“購物黨”比價軟件本身及其體現(xiàn)的商業(yè)模式是否違法?2.淘寶、天貓屏蔽該插件是否違法?近年來,互聯(lián)網領域不正當競爭加劇,流量劫持、域名劫持、數(shù)據(jù)劫持、盜鏈盜播等表現(xiàn)形式已經不再陌生。在百度公司訴360公司不正當競爭糾紛案中，審理法院確立了“非公益必要不干擾原則”，其內涵是:“出于保護網絡用戶等公眾的利益的需要,網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網產品或服務提供者同意,也可干擾他人互聯(lián)網產品或服務的運行。但是,應當確保干擾手段的必要性和合理性。否則，應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠信和公共利益優(yōu)先原則，違反了互聯(lián)網產品或服務競爭應當遵守的基本商業(yè)道德，由此損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序，應當承擔相應的法律責任?！卑钢?，360公司經營的360安全衛(wèi)士在百度網搜索結果頁面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號圖標作為警告標識，以警示用戶該搜索結果對應的網站存在風險，即“插標”,但是，360衛(wèi)士對google等搜索結果中出現(xiàn)的相同網站卻沒有進行插標，而且，360公司不僅進行了插標，還逐步引導用戶點擊安裝360安全瀏覽器，通過百度搜索引擎服務對其瀏覽器產品進行推廣,即“流量劫持”。360衛(wèi)士通過讓消費者選擇在百度頁面上插標的方式超出了公益的合法限度,構成不正當競爭。四、互聯(lián)網虛假宣傳行為和虛假交易行為案例7-13（見教材，聽語音）請分析：百度搜索將360殺毒設置為百度殺毒的推廣關鍵詞，其搜索結果既包含百度殺毒的推廣鏈接，也包含360殺毒的自然搜索結果，其行為是否構成不正當競爭行為？為什么？（一）虛假宣傳行為虛假宣傳是指在商業(yè)活動中,經營者利用廣告或者其他手段對商品或者服務編造與實際不相符的虛假信息,導致客戶或消費者誤解的行為。這種行為違反誠信原則,同時違反公認的商業(yè)原則,是一種嚴重的不正當競爭行為。案例7-13中，360公司與百度公司同為殺毒軟件的經營者，具有競爭關系。百度搜索將百度殺毒的推廣鏈接與360殺毒相關產品鏈接同時在一個搜索頁面上顯示，使用“最好的”宣傳用語，并與360殺毒形成對比，其行為有可能造成相關消費者對360殺毒與百度殺毒在產品性能方面的傾向性判斷，并導致360殺毒用戶的流失，并進而致使360公司市場份額及市場價值的減損。因此，百度殺毒宣傳時使用“最好的免費殺毒軟件”的行為，屬于引人誤解的虛假宣傳，構成不正當競爭行為。（二）虛假交易行為案例7-14（見教材，聽語音）誠信請分析:1.案例中淘寶公司、天貓公司經營互聯(lián)網信息服務、在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務及經營類電子商務業(yè)務，而傻推網則經營電子商務技術、網絡技術，表面上看兩者之間并不同業(yè)，能否形成競爭關系？2.網絡“刷單炒信”是一種什么樣的違法行為?其是否對淘寶網與天貓網構成不正當競爭?所謂“炒信”，又稱“刷單”，是指網絡商家通過虛假交易的方式，炒作提升商家信用，以達到吸引更多消費者消費的行為。“刷單炒信”的危害在于誤導消費者，欺騙消費者，增加優(yōu)質服務賣家的生存難度，沖擊平臺誠信經營氛圍和信用體系，造成消費者和賣家粘性下降，破壞了整個電子商務公平競爭的經濟秩序和經營環(huán)境。競爭關系并不限定在同業(yè)競爭者之間。經營業(yè)務不同，但其行為違背反不正當競爭法規(guī)定的競爭原則的，也可認定具有競爭關系。案例7-14中，阿里巴巴的信用評價體系系其核心競爭利益。阿里平臺上的銷量、評價等數(shù)據(jù)經過長期交易積累而形成。阿里平臺上的消費者在網絡購物決策過程中已養(yǎng)成對信用評價數(shù)據(jù)的依賴和習慣。傻推網組織刷手刷單，實施虛假交易、評價，違背了公平、誠信原則和公認的商業(yè)道德，并非法獲利，客觀上造成淘寶網、天貓網兩大平臺上的相關數(shù)據(jù)不真實，直接影響、破壞了阿里構建的信用評價體系，并會導致消費者對兩大平臺上所售商品的質量產生懷疑、不信任，從而破壞阿里努力營造的公平、透明、誠信的網絡購物環(huán)境，根本性損害了淘寶公司、天貓公司的合法權益，擾亂社會經濟秩序。因此，可以認定淘寶公司、天貓公司與傻推網之間存在競爭關系，傻推網的涉案行為構成對淘寶公司、天貓公司的不正當競爭?！峨娚谭ā肺?、詆毀競爭對手行為案例7-15（見教材，聽語音）請分析：案中360公司的行為是否構成對阿里巴巴公司的不正當競爭？其行為有哪些特征？商業(yè)詆毀是經營者通過捏造、散布虛偽事實損害競爭對手名譽權，造成競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽社會評價降低的行為。經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守公認的商業(yè)道德，不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。鑒于惡意系貶義詞，因此，將同業(yè)競爭者的產品稱為“惡意”應當具有充分的事實和法律依據(jù)。在案例7-15中，阿里巴巴公司和360公司均為網絡服務公司，是同業(yè)競爭者?！?60安全衛(wèi)士”軟件中將雅虎助手軟件列為惡意軟件，并將雅虎助手軟件默認選中被清除，且還在媒體上宣傳雅虎助手軟件是惡意軟件，其行為缺乏法律依據(jù)，損害了阿里巴巴公司的商譽，構成不正當競爭，依法應當承擔停止侵害、消