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二0一二年八月信貸管理與法律實務

主要內容信貸資金運動的法律意義民事法律行為的內容借款合同中的法律問題抵押擔保中的法律問題幾種特殊抵押擔保的風險防控信貸管理與法律實務

一、信貸資金運動的法律上意義1-1什么是信貸行為信貸是一種以償還為條件的價值單方面讓渡行為，體現一定的債權債務關系。一是貸款的前提是以償還為條件。借款人有誠意償還，貸款人必須考察借款人的償還能力。二是信貸是一種價值行為。這種價值行為是可以通過貨幣來反映。三是信貸是一種債權債務關系。這充分說明了信貸不是一種贈與行為，貸款貸出后必須全額收回，否則債權債務關系將始終存在。信貸管理與法律實務1-2：信貸行為在法律上的意義法律的概念：法是國家制定或認可并由國家強制力保證實施的各種行為規范的總和。法的本質：法是被奉為法律的統治階級的意志，法是階級統治的工具，法是特殊的社會規范，法是社會上層建筑的重要組成部分。法律淵源：法律淵源是指法的各種具體表現形式。我國法律的淵源表現為：憲法、法律、法規、國務院及所屬機構的規范性文件、地方性規范性文件、國際條約和國際慣例。信貸管理與法律實務1-3：法律的分類按照我國現行的法律體系分，大體可以將我國法律分為：憲法、組織法、行政法、民法、刑法、程序法。民法的概念：民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系總的法律規范。從信貸行為的意義和法律的概念及分類我們不難看出，信貸行為是一種民事行為。因此，信貸行為應當受民法調整。信貸管理與法律實務

二、民事法律行為的內容2-1：什么是民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。它與民事行為概念有區別。民事行為包括：有效民事行為、無效民事行為、可變更和可撤消的民事行為、效力待定的民事行為。有效的民事行為的條件：主體合格、內容合法、意思表示真實。可變更和可撤消的民事行為包括：因重大誤解而實施的民事行為，顯失公平的民事行為，受脅迫或受欺詐而實施的民事行為，乘人之危而事實的民事行為。信貸管理與法律實務

三、借款合同中的法律問題3-1：借款合同的主體。什么是民事法律關系的主體：即民事法律關系的參加者，是指參加民事法律關系享有民事權利承擔民事義務的人。包括：自然人、法人、其他組織。自然人實施有效民事行為的條件：按照中國的法律規定年齡滿18周歲以上，能夠完全辨認自己民事行為的人。法人的概念：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人應當具備的條件：依法成立，有必要的財產或經費，有自己的名稱、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任。法人的分類：按照我國民法規定，法人分為：企業法人、事業法人、機關法人、社團法人。信貸管理與法律實務3-2：企業法人企業法人分為：國有企業、集體企業、中外合資企業、中外合作企業、外資企業、公司制企業等公司制企業的分類：按照《公司法》的規定，目前，我國公司制企業主要是有限責任公司和股份有限公司。有限責任公司的條件：按照《公司法》的規定，A成立有限責任公司必須具備由2個以上50個以下股東出資設立；B資本金最低限額為（1）以生產經營為主的公司為人民幣50萬元，（2）以商品批發為主的公司為人民幣50萬元，（3）以商品零售為主的公司為人民幣30萬元，（4）以科技開發、咨詢、服務性為主的公司人民幣10萬元；C股東共同制定公司章程；D有公司名稱及組織機構；E有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。信貸管理與法律實務3-3-1：借款合同的內容按照《合同法的規定》，合同應當包括：訂立合同的當事人、標的、數量、質量、價款、履行方式、違約責任、爭議解決的方式。原《經濟合同法》規定，合同的主要條款不全，合同無效。新的《合同法》對此進行了修改，合同內容不全的可以補正，但并不是合同無效。信貸管理與法律實務3-3-2：借款合同的主要內容：1、借款種類2、幣種3、借款用途4、借款金額5、利率6、期限和還款方式7、違約責任8、爭議的解決信貸管理與法律實務3-4-1：合同的簽定合同應當由法定代表人或授權的經辦人簽定。

1、什么是代理：所謂代理是指代理人在代理的權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。

2、代理的特征（1）代理人必須在代理權限內實施民事法律行為。（2）代理人必須在代理權限內獨立為意思表示。（3）代理人必須以被代理人的名義實施法律行為。（4）代理人的法律后果直接歸屬被代理人。

3、代理的種類（1）委托代理，（2）法定代理，（3）指定代理

4、無權代理的種類：（1）沒有代理權的代理，（2）超越代理權限的代理，（3）代理權終止后的代理。信貸管理與法律實務3-5-1：合同的變更與轉讓

《合同法》規定經當事人協商一致，可以變更合同，法律、法規規定變更合同應當辦理批準、登記的，依法辦理。債權人轉讓合同權利的應當通知債務人，未通知的，對債務人不發生效力。債務人轉讓債務的，應當經債權人同意，否則無效。信貸管理與法律實務3-5-2：債務轉移中應當注意的法律問題1、債務人轉移債務時必須經債權人同意。2、主債務轉移后，相關從債務隨之轉移。3、債務有擔保的，債務轉移應當經擔保人同意。4、債務人合并的，其債務由合并的債務人承擔。5、債務人分離的，其債務由分離后的兩個或兩個以上法人或其他組織承擔連帶責任。

信貸管理與法律實務3-6-1時效制度什么是時效：是法律規定的一定事實狀況繼續存在一定的期間。什么是訴訟時效：是指權利人在法定期間不行使請求權，則喪失依訴訟程序強制義務人履行權利的法律制度。訴訟時效的法律后果：世界各國對超過訴訟時效的法律后果規定不同，大致分為四種：(1)起訴權消滅，（2）勝訴權消滅，（3）實體權利消滅，（4）抗辯權發生。我國民法規定，超過訴訟時效，即喪失勝訴權。我國民法規定的普通訴訟時效期限和特殊訴訟時效期限：普通訴訟時效期限為2年，特殊訴訟時效有1年。特殊訴訟時效僅指身體受到傷害、產品質量不合格、延付租金、寄存物品丟失等四種情形。信貸管理與法律實務3-6-2：訴訟時效的開始訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。“應當知道”是說即使權利人在主觀上不知道他的權利被侵害，但在客觀上存在著知道的條件和可能，而且依社會的一般觀念他也應當知道，就可以視為應當知道.3-6-3：訴訟時效的中止是指在訴訟時效進行中，由于法定事由的發生阻礙權利人行使請求權，法律規定暫停時效的進行，待法定事由消除后時效繼續計算。這里的“法定事由”是指不可抗力和其他障礙。發生訴訟時效中止只限于訴訟時效期間屆滿前6個月內。信貸管理與法律實務3-6-4：訴訟時效中斷在訴訟時效進行中，由于法定事由的發生，使已經進行的時效期間歸于無效，時效期間重新開始計算。這里所指的“法定事由”是指起訴、一方提出請求、承認。

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3-7：借款合同簽定中應注意的法律問題在簽定借款合同時對借款人主體資格合法外，還應當符合有關規定：

1、有還本付息能力；

2、有經過年檢的營業執照和貸款證；

3、自然人應當具有中華人民共和國國籍，有固定住所，具有完全民事行為能力。信貸管理與法律實務

四、擔保中法律問題4-1：擔保的種類按照《擔保法》的規定，擔保包括：保證、抵押、質押、留置、定金。4-1-1：保證保證分為一般保證和連帶保證。一般保證是指當事人在保證合同中約定在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的一種擔保方式。連帶保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對其債務承擔連帶責任的一種擔保方式。信貸管理與法律實務4-1-2：下列單位不得作為保證人1、國家機關；2、以公益為目的的事業單位；3、企業法人的分支機構或職能部門（獲得授權的除外）.信貸管理與法律實務4-1-3：保證期間保證期間是指債權人向債務人或者擔保人主張權利的時間的時間。保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長。保證期間約定不明的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證期間約定為還清主債務本息為止的，保證期間為主債務屆滿2年。信貸管理與法律實務4-1-4：保證期間的訴訟時效一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證中，債權人自訴訟或仲裁生效時開始計算訴訟時效；連帶保證中，從債權人要求保證人承擔保證責任起開始計算訴訟時效。信貸管理與法律實務4-2-1

抵押

1、抵押的概念：是指債務人或者第三人不轉移對該財產的占有，將該財產作為債權的擔保.2、可以抵押的財產：（1）抵押人所有的財產和其他地上定著物；（2）抵押人所有的機器和交通運輸工具；（3）抵押人有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；（4）抵押人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產；（5）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘等荒地的土地使用權。信貸管理與法律實務4-2-2：不得抵押的財產1、土地所有權.2、以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。3、所有權、使用權不明的或有爭議的財產。4、依法被查封、扣押、監管的財產.5、耕地、宅基地等集體所有的土地使用權。信貸管理與法律實務4-2-3：抵押擔保中應特別注意的問題

1、抵押財產系共有的，抵押人提供抵押時必須征得共有人的同意。在簽訂抵押合同時共有人必須共同到金融機構簽訂抵押合同。

2、劃撥土地未經縣以上政府或縣以上國土管理部門批準的抵押無效。

3、國有企業關鍵設備、成套設備或廠房設定抵押的，如無其他無效情形，可以不經政府主管部門批準，抵押有效。

4、集體所有企業用集體所有的財產抵押的，必須經職工代表大會討論通過，并報上級主管機關備案，抵押方可有效。

5、有限責任公司用其公司財產抵押的，必須經公司董事會討論通過，抵押方可有效。信貸管理與法律實務4-3-1：質押

1、質押的概念：是指債務人或者第三人將其財產移交給債權人占有，以該財產作為債權的擔保。

2、質押的種類：質押包括動產質押和權利質押。信貸管理與法律實務4-3-2：質押中應當注意的問題

1、必須將質押物交付給質權人。

2、存單質押的必須核實存單的真偽和實施暫停支付。

3、未上市的股票質押的，必須在股東名冊上記載；上市公司股票質押的，必須到證券交易所登記。

4、收費權質押的，必須到批準收費權的機關登記。信貸管理與法律實務4-4：人保和物保的關系按照《擔保法》的規定，物的擔保優于人的擔保。在同一債務中，既有人保又有物保的，債權人放棄了對物保的追索，保證人在債權人放棄的范圍內免除保證責任。在實際工作中應當注意：當一筆貸款既有抵押，又有保證的，應當先處置抵押物，再向保證人行使追索權。同時，不得放棄抵押的處置，而向保證行使追索權。信貸管理與法律實務5、幾種特殊不動產抵押的風險防控（1）國家機關不動產抵押；（2）學校、幼兒園、醫院不動產抵押；（3）采礦權抵押（一）；（4）采礦權抵押（二）；（5）夫妻共有不動產抵押；（6）未成年人不動產抵押；（7）在建工程抵押（一）；（8）在建工程抵押（二）。信貸管理與法律實務5-1：國家機關不動產抵押擔保我國《物權法》第53條規定：“國家機關對其直接支配的不動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定處分的權利。”相關法律法規并未直接明確規定國家機構能否以其直接支配的不動產進行抵押。因此，國家機關不動產抵押主要存在的問題是國家機關能否以其不動產進行抵押以及銀行能否接受此類抵押。信貸管理與法律實務對于國家機關而言，其職能是從事國家事務的管理，其經費主要來源于財政撥款，如果允許國家機關對自身債務或他人債務用其直接支配和不動產提供抵押擔保，則在債務履行期限屆滿，債務人不能履行債務時，勢必會發生以國家財產償還債務的問題，這將可能導致國家機關無法正常履行國家管理職能，最終影響社會公共利益的維護。信貸管理與法律實務為此，《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”根據相關法律解釋，既然國家機關不得為保證擔保人（特殊情形除外），那么國家機關亦不應為抵押擔保人。另一方面，我國《擔保法司法解釋》第3條規定：“國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。”信貸管理與法律實務綜上所述，雖然我國現行法律法規并未對國家機關不動產抵押擔保作出明確的禁止性規定，但考慮國家機關的職能角色及其抵押財產變現的客觀實際，對于國家機關以其財產設定抵押的，我公司不應接受。信貸管理與法律實務5-2：學校、幼兒園、醫院不動產抵押擔保：學校、幼兒園、醫院不動產抵押存在的問題主要是其能否以不動產進行抵押以及金融機構是否能夠接受此類抵押。信貸管理與法律實務與此相關的法律規定主要有：《擔保法》第3條規定：國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。《擔保法》第37條和《物權法》第184條：學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押。信貸管理與法律實務對于以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，根據《擔保法司法解釋》第53條規定，人民法院可以認定抵押有效。信貸管理與法律實務學校、醫院、幼兒園以其財產設定抵押，應根據抵押人和抵押物的性質判斷是否接受抵押擔保。學校、醫院、幼兒園等注冊登記為以公益為目的的事業單位和民辦非企業單位的，如擬用于抵押的不動產屬公益設施，不應接受其作為抵押擔保，否則將被認定為無效；如擬用于抵押的不動產不屬于公益設施，且系為自身債務設定抵押的，可以接受。信貸管理與法律實務依法設立并在工商登記部門登記注冊為公司法人的營利性學校、醫院、幼兒園等民事主體以其不動產為自身債務設定抵押的，不違反現行法律法規的禁止性規定，如在業務辦理過程中確需以其設定抵押擔保，應同時采取股東擔保、帳戶監管等其他保障措施。信貸管理與法律實務在具體設定抵押擔保時，應注意以下問題：確認抵押物屬于可抵押財產；確認抵押人對抵押物有處分權；確認抵押的用途，即只能為自身債務設定抵押；確保抵押程序合法、有效，如及時辦理抵押登記等。需要注意的是，學校、醫院、幼兒園的土地用途通常限定為教育、醫療等用途，使得抵押權的實現可能存在一定的障礙，我公司應審慎接受此類抵押物；在必要時，如需接受這些抵押物為我公司抵債資產時，應督促借款人、抵押人等相關主體調整土地用途規劃，使其能順利處置變現。信貸管理與法律實務5-3：采礦權抵押之一采礦權是指礦產資源型企業在依法取得的采礦許可證規定的范圍內，開采礦產資源和獲得所開采的礦產品的權利。依據《物權法》、《擔保法》等相關法律規定，作為用益物權的采礦權依法可以設定抵押。依據國土資源部《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》（國土資發[2000]309號），采礦權設定抵押時，采礦權人應持抵押合同和礦業權許可證到原發證機關辦理備案手續。信貸管理與法律實務采礦權抵押是指采礦權人依照有關法律作為債務人以其擁有的采礦權在不轉移占有的前提下，向債權人提供擔保的行為。采礦權抵押貸款作為創新信貸品種的有益嘗試，能積極拓展銀行在礦產資源領域的信貸業務，較好滿足客戶需求和市場發展，優化產品結構，降低貸款風險。操作中，應注意如下問題：信貸管理與法律實務（一）可抵押采礦權的基本條件采礦權價值在很大程度上受到政策性因素（如政府產業政策、稅費繳納要求、流轉限制等）的影響，同時，礦業企業在安全生產、環境保護、勞資安排等方面是否依法合規也將影響采礦權抵押的安全性。基于此，可接受作為抵押的采礦權應符合下列基本條件：符合政府產業政策和銀行行業信貸政策；采礦權所有人依法取得相關行政許可證書或證明文件、按時足額繳納各項稅費；采礦權對應礦區已經進入規模開采階段，采礦權所有人管理規范、經營正常、財務狀況良好。信貸管理與法律實務對于已經出租的采礦權，存在流通限制的采礦權，或采礦權所有人發生過重大安全生產事故、環保違法事故、勞資糾紛等，且相關事件尚未處理完畢、整改后未經國家有權部門驗收合格的采礦權，不宜接受作為抵押。信貸管理與法律實務（二）注重完善強化貸后管理在貸后管理中，公司應重點關注借款人生產經營情況，尤其是在安全生產、環境保護、勞資安排等方面是否出現異常情況或違法違規行為；跟蹤了解礦區開采進度和礦產存量遞減情況、采礦權對應的礦產品銷售資金回籠情況；跟蹤了解借款人相關稅費繳納情況；關注國家及地方相關產業政策的變化和市場波動情況，定期對采礦權價值進行重新評估。信貸管理與法律實務5-4：采礦權抵押之二一、與采礦權抵押配套的其他擔保管理要求（一）對現金流進行控制采礦權設定抵押后，隨著礦產資源的不斷開采利用，采礦權部分價值轉化為礦產資源生產銷售收入，剩余價值相應衰減。但按照我國現行的法律規范，公司作為采礦權抵押權人，并不天然享有對采礦權價值轉化形成的礦產資源生產銷售收入的優先權，因此，有必要對采礦權所有人生產經營現金流進行控制。信貸管理與法律實務基于此，以采礦權抵押作為擔保方式的，應盡量與借款人簽訂應收賬款質押合同，有效監控采礦權對應礦產品的生產銷售收入。如不能與借款人簽訂應收賬款質押合同的，貸款期限應適當縮短，貸款金額應適當減少。信貸管理與法律實務（二）礦區土地使用權和采礦設施一并抵押采礦權作為開采和利用礦產資源的權利，必須與礦區土地使用權和采礦設施等相結合才能創造經濟利益。為增強采礦權抵押的安全性，便于后續處置，以采礦權抵押作為擔保方式的，應盡量要求借款人同時以采礦權對應礦區范圍內的土地使用權和采礦設施一并抵押。信貸管理與法律實務同時，考慮到各地政策差異及市場競爭等原因，對于確因特殊原因不能提供應收賬款質押、土地使用權和采礦設施抵押的，應取得借款人承諾不以上述財產向第三方設定抵（質）押的合法有效的書面文件（或在借款合同中約定相應條款）。信貸管理與法律實務（三）補充擔保考慮到借款人發生重大安全生產或環保違法事故時，政府可能吊銷企業采礦權許可證、收回采礦權，直接影響銀行抵押權的實現。為防范相應風險，以采礦權抵押作為擔保方式的，可要求由借款人股東或第三方補充保證擔保，約定在貸款期限內，若因借款人被國家有權機關吊銷采礦許可證，導致貸款無法按時足額收回的，由該股東或第三方補充提供連帶責任擔保。信貸管理與法律實務二、在合同中設立保護性條款為充分保障公司信貸資產安全，在借款合同或抵押合同中設立相應保護性條款，包括：（一）在信貸業務存續期內，若采礦權價值出現重大貶損，權利有效期限縮短，或借款人發生重大安全事故、環保違法或勞動人事糾紛等不利情況時，公司可要求借款人提前償還貸款或追加擔保。信貸管理與法律實務（二）當采礦權對應礦產品價格發生大幅波動，或國家及地區相關政策法規發生重大改變，可能導致采礦權價值較大貶損的，公司有權聘請符合規定資質要求的中介機構對采礦權價值重新評估，相關費用由借款人承擔。經評估采礦權價值發生較大貶損的，公司有權要求借款人另行提供其他擔保或提前收回貸款。信貸管理與法律實務5-5：夫妻共有不動產抵押夫妻共有不動產抵押存在的主要問題包括對夫妻共有財產的認定、夫妻共有人無權處分行為對抵押效力的影響等。與此相關的法律規定主要有：《物權法》第97條規定，處分共有的不動產或者動產，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。信貸管理與法律實務《房屋登記辦法》第13條規定，共有房屋，應當由共有人共同申請登記。《擔保法司法解釋》第54條規定，按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效；共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效，但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。信貸管理與法律實務根據以上法律法規規定，對于夫妻共有不動產抵押，可以采取以下措施防控相關的法律風險：一、核實確認相關不動產是否為夫妻共同財產。公司可通過查詢不動產權屬登記、向客戶了解財產歸屬等方式，確認抵押物是否為共有財產：（1）根據《婚姻法》第19條規定，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。信貸管理與法律實務因此，若夫妻雙方以書面的形式明確約定房產歸一人所有并登記在該方的名下，則房屋屬于登記名義人所有而非夫妻共有財產。對于存在夫妻共同債務，在對財產歸屬進行約定時未對債務承擔予以明確的，原則上仍應視同共有財產辦理抵押。（2）在沒有明確約定的情況下，對于雖然登記在一方名下，但是在婚姻關系存續期間取得的不動產，根據《婚姻法》司法解釋（二）第19條等相關規定，也應認定為歸夫妻雙方共有。信貸管理與法律實務二、對于認定屬于夫妻共有的不動產，在接受其作為抵押擔保時，根據《物權法》等相關法律規定，應取得共有人的書面同意，并由共有人共同申請抵押登記。信貸管理與法律實務5-6：未成年人不動產抵押根據《民法通則》相關規定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人。無民事行為能力、限制民事行為能力的未成年人，在實施民事法律行為時應由其監護人代理實施，否則會被認定為無效。以未成年人所有的不動產抵押的，存在監護人代理行為對未成年人不動產抵押效力影響的問題。信貸管理與法律實務以未成年人所有的不動產設定抵押，應從以下幾個方面來防控相關法律風險：一是加強對代理人資格的審查。審查未成年人監護人代理資格，可要求提供未成年人戶口簿及監護人身份證明等材料；如果未成年人與監護人不在同一戶口本上，還需提供父母（監護人）的結婚證原件或復印件，或者未成年人的出生證明原件或復印件等材料。信貸管理與法律實務必要時，可要求對監護人代理資格進行公證。其他主體為監護人的，應出示生效法律文書或公證書等證明其監護人資格。二是確認該抵押行為是為未成年人利益而為。參照《房屋登記辦法》第14條“因處分未成年人房屋申請登記的，還應當提供為未成年人利益的書面保證”，金融機構可要求代理人在借款（抵押）申請書、借款合同或代理人聲明承諾等文件中，明確其為未成年人的利益而抵押的理由，并簽名或蓋章。信貸管理與法律實務未成年人利益的事由包括但不限于為未成年人購房、助學或醫療等。必要時，可要求代理人提供醫院、學校等相關機構的證明或對借款事由進行公證。三是注意抵押登記手續是否完備。根據《房屋登記辦法》，申請抵押權登記，應當由未成年人的監護人代為申請辦理，辦理登記時應提交證明監護人身份的材料和為未成年人利益的書面保證，同時提交登記申請書、申請人的身份證明、房屋所有權證書或者房地產權證書、抵押合同、主債權合同及其他必要材料。信貸管理與法律實務如因代理人無權處分導致借款抵押合同糾紛，應依據《物權法》、《擔保法》相關規定，積極主張權利人（成年后本人或其他共同監護人）追認抵押或貸款人善意取得抵押權等，以維護我公司合法擔保權益。此外，十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。在辦理抵押時，應要求其提供單位收入證明或勞動合同或工作證等證明材料。信貸管理與法律實務5-7：在建工程抵押擔保（一）一、在建工程抵押整體要求根據《城市房地產抵押管理辦法》（1997年6月1日起施行，2001年8月15日修正）第3條的規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給公司作為償還貸款履行擔保的行為。最高人民法院《擔保法》司法解釋對在建工程抵押擔保的效力作了確認。信貸管理與法律實務該解釋第47條規定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”2007年10月1日起施行的《物權法》對于在建工程的抵押擔保問題進一步進行了明確，該法第180條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。信貸管理與法律實務結合上述法律規定，在建工程抵押應符合下列構成要件：(1)主體要件：抵押人原則上應是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地的使用權人。(2)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務人“合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產”，同時必須是“依法獲準尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。信貸管理與法律實務(3)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。因此，在辦理在建工程抵押擔保時應當注意從貸款用途、主體等方面進行審慎的審查，并確保抵押擔保程序上的合法有效。信貸管理與法律實務二、在建工程抵押范圍和價值確定根據《城市房地產抵押管理辦法》規定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權兩部份。對擬抵押的建筑物部分，在設定抵押時是以工程全部還是以已完工部分作為抵押物，目前理論界和各地登記操作實務中均未統一。信貸管理與法律實務一種觀點認為，根據《擔保法》規定，抵押設定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應為抵押時已經完工的部分；另一種觀點認為在建工程抵押物應包含尚未完工部分在內的項目整體。對擬抵押的土地使用權部分，是包括整宗土地使用權還是僅僅為在建工程已完工部分所分攤的土地份額，同樣存在兩種觀點。信貸管理與法律實務一種觀點是將在建工程已完工部分所分攤的土地份額視為抵押物，在建工程占用范圍內的土地面積及價值應按抵押建筑面積在工程總建筑面積中所占的比例進行分攤，不得將該在建工程占用范圍內的全部土地列入抵押范圍；另一種觀點是整宗土地使用權不可分割，應以整宗土地使用權作為抵押物。信貸管理與法律實務為防范風險，對于擬抵押在建工程中的建筑物部分，原則上應以在建工程整體作為抵押物。理由是：（1）在建工程抵押權屬于房地產期權，其性質不同于《擔保法》上的房地產抵押權；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產項目在整體建成前無法實現抵押權擔保功能所需實際控制的經濟價值；（4）僅僅以已完工部分抵押，不一定能夠具備獨立使用功能。信貸管理與法律實務當然，在確定抵押物價值時，應剔除尚未完工部分在建工程的價值，即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程的整體價值減去尚未完工部分在建工程的價值。對于土地使用權部分，原則上也應將整宗土地使用權進行抵押。信貸管理與法律實務由于在實際抵押登記中，部分地方土地房管部門按已完工的在建工程面積及相應評估價辦理抵押登記，故在建工程抵押只能逐步按完工面積逐步追加抵押，直至全部完工才能以整體工程為抵押。針對此種情況，如果土地房管部門同意以在建工程整體作為抵押物，則須采取整體抵押方式辦理抵押；如房管部門不同意以在建工程整體作為抵押物的，則可按完工面積逐步追加抵押。信貸管理與法律實務對于在建工程抵押物價值的確定，根據建設部、中國人民銀行、中國銀監會聯合下發的《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》（2006年1月）的規定，“房地產抵押價值由抵押當事人協商議定，或者由房地產估價機構進行評估”。信貸管理與法律實務因此，對擬抵押的在建工程，公司可與抵押人協商確定其價值，也可委托房地產評估機構對擬抵押的在建工程進行評估，在評估的基礎上確定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有許多不確定因素，所以在核定抵押物價值與實際可貸款額度的折率時應從緊把關，控制在建工程抵押率。信貸管理與法律實務5-8：在建工程抵押擔保（二）工程款優先受償權與公司抵押權的沖突問題在實踐中，房地產開發企業通常不是自己從事工程的施工建設，而是將工程發包給施工企業。房地產開發商（發包人）與施工企業（承包方）之間通過簽訂建筑工程合同明確各方的權利與義務。對于工程承包價款，《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。信貸管理與法律實務發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號）進一步明確，建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。信貸管理與法律實務建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括承包人因發包人違約所造成的損失。同時，該解釋對建設工程承包人行使優先權的期限做了限制，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。