第第頁(yè)國(guó)際法滅絕種族罪分析論文一、滅絕種族罪的歷史淵源

1948年12月9日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《防止及懲治滅絕種族罪公約》（以下簡(jiǎn)稱“滅種公約”）第一條明確規(guī)定：“締約國(guó)確認(rèn)滅絕種族行為，不論發(fā)生于平時(shí)或戰(zhàn)時(shí)，均系國(guó)際法上的一種罪行，承允防止并懲治之。”毫無(wú)疑問，滅絕種族是國(guó)際法上的一項(xiàng)罪行。國(guó)際法院在對(duì)《滅種公約》作出保留的咨詢意見中指出：“本概念所引起的第一個(gè)后果是公約所強(qiáng)調(diào)的原則，即使沒有條約的義務(wù)，也被文明國(guó)家認(rèn)為對(duì)各國(guó)具有約束力。”有的國(guó)際法學(xué)者甚至主張，防止并懲治滅絕種族罪已成為國(guó)際法中強(qiáng)行法（juscogens）的規(guī)則。

滅絕種族的歷史相當(dāng)久遠(yuǎn)，大概從人類社會(huì)產(chǎn)生了氏族和部落，氏族或部落之間發(fā)生了仇殺與戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，滅絕種族的行為就業(yè)已存在了。然而，將滅絕種族作為國(guó)際法上一項(xiàng)可懲罰的罪行，卻只是近幾十年的事情。1944年，波蘭著名的國(guó)際法學(xué)家、現(xiàn)代國(guó)際刑法的先驅(qū)-拉菲爾萊姆金教授在其名為《軸心國(guó)占領(lǐng)歐洲后的統(tǒng)治：占領(lǐng)的法律、政府的分析與補(bǔ)償?shù)慕ㄗh》一書中首先使用了“滅絕種族”這個(gè)詞。“genos”在古希臘文中是“人種、民族或部落”的意思，“caedere”在拉丁文中是“屠殺、消滅”的意思，將這兩個(gè)詞合在一起，便構(gòu)成了“滅絕種族”這個(gè)單一的名詞。

懲治并防止滅絕種族的罪行是國(guó)際法上，特別是國(guó)際人權(quán)法和國(guó)際人道主義法中的重要內(nèi)容。早在1648年，在為現(xiàn)代國(guó)際法奠定了基礎(chǔ)的威斯特伐利亞會(huì)議上所簽訂的和平條約中，就明確規(guī)定了對(duì)宗教少數(shù)派的保護(hù)問題.可以說(shuō)，現(xiàn)代國(guó)際法從一開始，就注意到保護(hù)民族、人種、種族和宗教的群體的問題。以后，在雙邊的國(guó)際條約中，此類條款時(shí)有出現(xiàn)，例如，1829年，在俄羅斯與奧斯曼帝國(guó)簽訂的和約中就有保護(hù)天主教少數(shù)群體的條款.在第一次世界大戰(zhàn)中，土耳其屠殺亞美尼亞人的暴行引起了全世界的震驚。1915年5月24日，法國(guó)、英國(guó)和俄羅斯發(fā)表聯(lián)合聲明，認(rèn)為這是一起反人類、反文明的暴行并要求對(duì)此項(xiàng)暴行的肇事者追究個(gè)人的刑事責(zé)任.在1919年的巴黎和會(huì)上，與會(huì)各國(guó)代表強(qiáng)烈遣責(zé)了屠殺亞美尼亞人的罪行，迫于國(guó)際壓力，土耳其法院依據(jù)其國(guó)內(nèi)法缺席審判了該事件的肇事者，包括前內(nèi)閣的部長(zhǎng)和政黨領(lǐng)袖，并將肇事者判處死刑或無(wú)期徒刑。第一次世界大戰(zhàn)以后，歐洲各國(guó)簽訂了許多保護(hù)少數(shù)民族的雙邊條約，常設(shè)國(guó)際法院認(rèn)為，這些有關(guān)少數(shù)民族的條約旨在“確保一國(guó)國(guó)內(nèi)法中的某些群體的權(quán)利，其人口構(gòu)成在人種、語(yǔ)言和宗教方面與該國(guó)主體人口不同，確保這些群體與主體人口和平相處與友好合作；與此同時(shí)，保留其與人口大多數(shù)有所區(qū)別的特性并滿足其特殊的需要。”這些條約在某種程度上推遲了納粹德國(guó)在某些地區(qū)的滅絕種族法律的實(shí)施，成為了現(xiàn)代國(guó)際人權(quán)法律系統(tǒng)的先驅(qū)。然而，這些條約并沒有能最終阻止納粹德國(guó)的種族滅絕政策，在第二次世界大戰(zhàn)之中，有成千上萬(wàn)猶太人在德國(guó)占領(lǐng)區(qū)受到殘酷的迫害而致死。在戰(zhàn)后的紐倫堡審判中，對(duì)德國(guó)戰(zhàn)犯的起訴書中首次使用了“滅絕種族”這個(gè)詞，起訴書中指控被告“在某些被占領(lǐng)區(qū)針對(duì)平民故意地和有系統(tǒng)地實(shí)施滅絕種族，即消滅種族的或民族的群體，毀滅特殊的種族和人民的某一階層、民族、種族或宗教群體，特別是猶太人、波蘭人和吉卜賽人。”紐倫堡國(guó)際軍事法庭在1946年9月30日至10月1日發(fā)表的最后判決中雖然沒有使用“滅絕種族”這個(gè)詞，但是，判決書中所列舉的大量犯罪事實(shí)實(shí)際上就是滅絕種族的行為。拉姆金教授指出：“在紐倫堡審判中所出示的證據(jù)充分印證了滅絕種族罪的概念。”50多年以后，盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭也指出：“紐倫堡法庭所起訴的罪行，主要是對(duì)猶太人的和‘最后解決’，就是滅絕種族罪的構(gòu)成，但在當(dāng)時(shí)還不能使用這個(gè)詞，因?yàn)樵诖酥螅瑴缃^種族罪才有了明確的定義。”

紐倫堡國(guó)際軍事法庭作出最后判決之際正值第一屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)在倫敦召開之時(shí)，古巴、印度和巴拿馬三國(guó)要求將種族滅絕問題列入大會(huì)議程并向大會(huì)提交了決議草案。1946年12月11日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了有關(guān)懲治滅絕種族罪的96（I）號(hào)決議。該決議指出：“正如謀殺拒絕人類個(gè)人的生存權(quán)利一樣，滅絕種族拒絕了整個(gè)人類群體的生存權(quán)利。這種對(duì)生存權(quán)利的拒絕震撼了人類的良知，對(duì)人類、對(duì)這些人類群體所代表的文化及其他貢獻(xiàn)，造成了巨大的損失，完全違反了道德的法律和聯(lián)合國(guó)的精神與宗旨。”“對(duì)滅絕種族罪的懲罰是國(guó)際社會(huì)關(guān)心的事情。”“滅絕種族罪是違反國(guó)際法的罪行，遭到了文明世界的遣責(zé)。”該決議還要求聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)對(duì)此問題進(jìn)行必要的研究并起草有關(guān)滅絕種族罪的公約草案，提交下屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)審議。經(jīng)過聯(lián)合國(guó)大會(huì)兩年的審議與討論，終于于1948年12月9日通過了《滅種公約》。現(xiàn)在，該公約已有130多個(gè)締約國(guó)，成為締約國(guó)較多的國(guó)際公約之一。《起訴應(yīng)對(duì)1991年以來(lái)前南斯拉夫境內(nèi)所犯的嚴(yán)重違反國(guó)際人道主義法行為負(fù)責(zé)的人的國(guó)際法庭規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱“前南國(guó)際刑庭規(guī)約”）第4條，《盧旺達(dá)國(guó)際刑庭規(guī)約》第2條和《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱“羅馬規(guī)約”）第6條都一字不動(dòng)地照搬了《滅種公約》中關(guān)于滅絕種族罪的規(guī)定。

二、滅種公約中受保護(hù)的群體

《滅種公約》第二條規(guī)定：“滅絕種族系指蓄意全部或局部消滅某一民族、人種、種族或宗教團(tuán)體。”公約中所列舉的團(tuán)體是窮盡的，不包括“政治的”、“經(jīng)濟(jì)的”、“文化的”和“語(yǔ)言的”等團(tuán)體。由于公約中受保護(hù)團(tuán)體的規(guī)定是限制性的、狹隘的，因此，自公約通過后近四十年來(lái)，還沒有一起種族屠殺的事件能適用該公約的條款。這種情況直到盧旺達(dá)國(guó)際刑庭作出有關(guān)滅絕種族罪的第一個(gè)判決以后才得以改觀。

“團(tuán)體”是國(guó)際人權(quán)法律文書中經(jīng)常使用的一個(gè)詞，其含義是由個(gè)人所組成的、但不只一個(gè)人的群體。在種族滅絕的問題上，最初，團(tuán)體是與少數(shù)團(tuán)體或少數(shù)民族通用的，在第一次世界大戰(zhàn)以后的歐洲國(guó)家的宣言與雙邊條約中，團(tuán)體的含義就是就其母國(guó)而言的少數(shù)民族。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第27條的規(guī)定中，團(tuán)體也是少數(shù)人的含義。但在公約通過后40多年來(lái)的的國(guó)際實(shí)踐表明，團(tuán)體的含義過于狹隘，限制了公約的適用范圍，應(yīng)該對(duì)團(tuán)體作更廣義的解釋，如在團(tuán)體的含義中應(yīng)去掉數(shù)量的含義。在一個(gè)被外族占領(lǐng)的國(guó)家里，遭受滅絕種族的團(tuán)體，對(duì)該外族和對(duì)其本國(guó)而言，都可能是大多數(shù)人的團(tuán)體。《滅種公約》第2條第5款規(guī)定的“強(qiáng)迫轉(zhuǎn)移該團(tuán)體的兒童至另一團(tuán)體”也是一種雙行道的情況，也就是說(shuō)，在一些情況下，多數(shù)人團(tuán)體的兒童也可能被轉(zhuǎn)移到少數(shù)人的團(tuán)體，從而達(dá)到滅絕種族的目的。

《滅種公約》所列的4類被保護(hù)的對(duì)象，即民族、種族、人種或宗教團(tuán)體，實(shí)際上是一個(gè)相當(dāng)模糊的概念，特別是前三種團(tuán)體，在實(shí)踐中往往是一回事，定義是非常不精確的。以盧旺達(dá)的圖西族和胡圖族為例，在歷史上，圖西族是游牧民族尼羅底克部落的后裔，以放牧為生，個(gè)子高大，鼻梁也較高，而胡圖族則被認(rèn)為是屬于非洲南部或中部的班圖人，以農(nóng)業(yè)為主，個(gè)子比較矮小，鼻梁扁平。但是，隨著部落之間的相互交往，相互通婚，兩族之間的差別日益縮小，兩族使用同樣的語(yǔ)言，信奉同樣的宗教，具有基本上同樣的文化。在比利殖民者來(lái)到非洲的時(shí)候，區(qū)別這兩個(gè)民族就已相當(dāng)困難，比利時(shí)殖民者只能依

靠其所頒發(fā)的身份證和擁有牛群的數(shù)量，進(jìn)行人為的區(qū)別。在前南斯拉夫的境內(nèi)的情況也一樣，幾乎所有前南境內(nèi)的民族都是斯拉夫人，在人種與種族上沒有區(qū)別，至于民族與宗教，在歷史上是經(jīng)常變化的因素。在這種情況下，在司法實(shí)踐中，如何確定受保護(hù)的團(tuán)體呢？盧旺達(dá)國(guó)際刑庭在其判例中提出了一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪人的主觀意識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。在阿亞施瑪案和盧津達(dá)納案中，盧旺達(dá)國(guó)際刑庭認(rèn)為種族團(tuán)體是“由其他人，包括犯罪的實(shí)施者所確定的團(tuán)體。”因此，確定圖西族是一個(gè)種族團(tuán)體的根據(jù)是政府頒發(fā)的官方身份證明以及罪犯實(shí)施滅絕種族罪的對(duì)象。這種判斷方式的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)單明了，易于操作，犯罪者的主觀因素起到了決定性的作用，但是，如果允許由犯罪者來(lái)決定所犯的罪行，在法律上是十分荒謬的。事實(shí)上，《滅種公約》中所列的四類團(tuán)體只是大致上提出了一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，像一個(gè)正方形的四邊，界定了受《滅種公約》保護(hù)的范圍。這四類團(tuán)體不但相互重復(fù)，而且更重要的是相互補(bǔ)充，相互界定。如在公約起草時(shí)，公約中列出“人種”團(tuán)體的主要目的，是為了限定“民族”的含義，使其不致于與“政治的”團(tuán)體相混淆。相對(duì)而言，人種和種族是一個(gè)人生而具有的，相對(duì)固定的，而保護(hù)少數(shù)民族和宗教團(tuán)體則是由于歷史原因而在實(shí)踐中逐步形成的。

常設(shè)國(guó)際法院在解釋歐洲有關(guān)保護(hù)少數(shù)民族的條約時(shí)，曾對(duì)民族作出了定義：“就傳統(tǒng)而言，‘民族’就是居住在某一國(guó)家或某一地點(diǎn)的人的群體，具有自己的種族、宗教、語(yǔ)言和傳統(tǒng)，以種族、宗教、語(yǔ)言和傳統(tǒng)團(tuán)結(jié)在一起，形成凝聚力，保持自己祟拜的形式、遵守信條，根據(jù)本民族的傳統(tǒng)和精神教育下一代并相互予以協(xié)助。”“民族”一詞在原意上是與“少數(shù)民族”同義的，但在現(xiàn)代的觀點(diǎn)來(lái)看，民族的概念也包括了多數(shù)民族。至少在英文中，民族和國(guó)民是一個(gè)詞，因此，《奧本海國(guó)際法》指出：“作為一國(guó)國(guó)民的人的概念，不能與作為由種族所組成的民族的成員的概念相混淆。”在大多數(shù)的情況下，民族和種族是同一個(gè)概念，但在有些情況下，一個(gè)民族則是由許多種族所組成的，如在非洲的許多的國(guó)家里就有這種情況。

“種族”和“人種”在一些語(yǔ)言中是相互混用的，在波利維亞和巴拉圭的刑法中，有關(guān)滅絕種族罪的條款中，就沒有“種族”這個(gè)詞，也許立法者認(rèn)為，使用這個(gè)詞是多余的，沒有必要的，甚至?xí)鹫`解。根據(jù)《牛津大辭典》的解釋：“種族為一群具有共同的祖先與淵源的人。”盧旺達(dá)國(guó)際刑庭認(rèn)為“公約對(duì)種族團(tuán)體的定義基于與特定的地理區(qū)域相聯(lián)系的、遺傳的外貌特征，而不考慮語(yǔ)言、文化、民族或宗教的因素。”紐倫堡國(guó)際軍事法庭在論述對(duì)猶太人的迫害時(shí)，曾提及在德國(guó)的猶太法官由于“種族的原因”而被排除在法庭之外。1965年12月21日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》和1973年11月30日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《禁止并懲治種族隔離罪行國(guó)際公約》都使用了種族的概念。但是，在1978年11月27日聯(lián)合國(guó)科教文組織通過的“關(guān)于種族與種族偏見的宣言”中則從根本上擯棄了種族的概念，該宣言指出：“所有人類都屬于同一物種并源自共同的祖先。”這種提法從生物學(xué)的角度來(lái)看，也沒有什么錯(cuò)誤。但是，從社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)，種族的概念在研究種族歧視、種族隔離的問題上仍具有現(xiàn)實(shí)的意義。因此，外貌上的遺傳待征仍被盧旺達(dá)國(guó)際刑庭作為種族的最基本的特性。

在起草《滅種公約》的最初提案中并沒有人種（ethnical）的概念。在討論中，瑞典代表團(tuán)提出了這個(gè)概念，其理由是民族（nation）的概念具有政治的含義，極易與國(guó)家與政治團(tuán)體相混淆。前蘇聯(lián)代表團(tuán)支持公約中列入人種的概念，并指出：“人種團(tuán)體是民族團(tuán)體的分支，是比民族要小的集體。”但是，許多國(guó)家的代表團(tuán)都認(rèn)為人種與種族的概念基本上沒有區(qū)別。經(jīng)過表決，人種的概念以微弱的多數(shù)得以通過，列入了公約。許多學(xué)者認(rèn)為：“要區(qū)分人種與種族是相當(dāng)困難的，最好是對(duì)有關(guān)的事件同時(shí)適用這兩個(gè)概念，而不去試圖區(qū)別兩者之間的差異。”人種概念的基礎(chǔ)是文化上的，主要在于生活方式和世界觀的共同點(diǎn)，系指由同一習(xí)慣、同一語(yǔ)言和同一文化聯(lián)系在一起的人類群體；而種族的概念則強(qiáng)調(diào)的是遺傳外貌上的特征。盧旺達(dá)國(guó)際刑庭在阿卡耶蘇案中指出：“人種團(tuán)體系指其成員共享同樣語(yǔ)言或文化的群體。”

宗教團(tuán)體是公約中受保護(hù)的團(tuán)體中最不固定的群體，在公約的起草過程中，有的國(guó)家就曾提出宗教團(tuán)體是可以自由加入與退出的。但是，從歐洲的歷史上看，特別是第一次世界大戰(zhàn)后的保護(hù)少數(shù)民族的雙邊條約的主要目的就是保護(hù)宗教性的少數(shù)民族，而且，宗教容忍程度則被認(rèn)為是社會(huì)文明與進(jìn)步的標(biāo)志。因此，宗教團(tuán)體也被列為公約所保護(hù)的對(duì)象。盧旺達(dá)國(guó)際刑庭在卡希施瑪案中指出：“宗教團(tuán)體包括崇拜的教派或方式或具有共同信仰的群體。”對(duì)宗教團(tuán)體的確定也涉及到對(duì)一種宗教派別的確定。聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)認(rèn)為，宗教團(tuán)體并不“局限于傳統(tǒng)的宗教和與傳統(tǒng)宗教相似、具有機(jī)構(gòu)性特點(diǎn)的宗教與信仰。”但一些邪教卻不在受保護(hù)的群體之類，如人權(quán)委員會(huì)曾拒絕給以對(duì)麻醉品的崇拜與散發(fā)為主要信仰的“世界教堂大會(huì)”以任何保護(hù)。對(duì)宗教的保護(hù)與對(duì)宗教團(tuán)體的保護(hù)是兩個(gè)不同的概念。在實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)宗教的滅絕往往屬于文化上的種族滅絕，而不是肉體上的種族滅絕，因此得不到公約的保護(hù)。

盧旺達(dá)國(guó)際刑庭在阿卡耶蘇案中認(rèn)為，《滅種公約》旨在保護(hù)“穩(wěn)定的與永久性的群體”。這種論斷受到了學(xué)術(shù)界的批評(píng)。如果公約只保護(hù)穩(wěn)定與永久性的群體，那么，公約的起草者就應(yīng)該在公約中明示出這種意圖，但公約中卻沒有有關(guān)這方面的任何規(guī)定。受公約保護(hù)的民族與宗教團(tuán)體都是非穩(wěn)定與非永久性的團(tuán)體，任何人可以自由加入與退出。《世界人權(quán)宣言》就曾指出，改變民族或宗教是人的一項(xiàng)基本權(quán)利。從各國(guó)的國(guó)內(nèi)立法中看，也沒有保護(hù)“穩(wěn)定與永久性團(tuán)體”的規(guī)定。

《滅種公約》中受保護(hù)的團(tuán)體中沒有包括“政治團(tuán)體”，在公約的起草的過程中，各國(guó)代表對(duì)此曾進(jìn)行了激烈的辯論。不少代表團(tuán)認(rèn)為，《紐倫堡憲章》中關(guān)于迫害的定義中包括了政治團(tuán)體，公約理應(yīng)保護(hù)政治團(tuán)體。但是，前蘇聯(lián)代表團(tuán)在其提出的《基本原則文件》中指出：“從科學(xué)的觀點(diǎn)看，從詞源學(xué)的角度出發(fā)，滅絕種族的行為從根本上是對(duì)人種、民族或宗教團(tuán)體的迫害。”“滅絕種族的罪行是與法西斯納粹主義或其他鼓吹種族仇恨的理論有機(jī)地聯(lián)系在一起的，即‘高貴的’種族的統(tǒng)治權(quán)與‘低賤’種族的滅絕。”為了使公約早日生效和有更多的國(guó)家成為公約的締約國(guó)，公約中受保護(hù)的群體中沒有列入政治團(tuán)體，公約中也沒有在受保護(hù)的團(tuán)體中包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、語(yǔ)言、殘疾人、老年人和性別的群體。這樣，雖然一些大規(guī)模地迫害和屠殺平民的行為不能被認(rèn)為是滅絕種族罪，但是還是可以被列為危害人類罪而予以懲治的。

三、滅絕種族罪的行為要素

《滅種公約》第2條列出了滅絕種族罪的犯罪行為的清單，這個(gè)清單是窮盡性的。清單中所包括的5種犯罪行為是：1、殺害該團(tuán)體的成員；2、致使該團(tuán)體的成員在身體上或精神上遭受嚴(yán)重傷害；3、故意使該團(tuán)體處于某種生活狀況下，以毀滅其全部或局部的生命；4、強(qiáng)制施行辦法，意圖防止該團(tuán)體內(nèi)的生育；5、強(qiáng)迫轉(zhuǎn)移該團(tuán)體的兒童至另一團(tuán)體。根據(jù)罪行的定義，有些犯罪不但要證明行為的本身，而且要證明犯罪的結(jié)果，以及該結(jié)果與犯罪行為的聯(lián)系。《滅種公約》中所列的第1、2、5項(xiàng)犯罪行為顯然需要證明犯罪的結(jié)果，而另外兩項(xiàng)則更為強(qiáng)調(diào)犯罪的主觀因素。犯罪的行為可以是主動(dòng)的作為，也可以是不作為。例如，第3項(xiàng)罪行-故意使該團(tuán)體處于某種生活狀況下-就可以是一種不作為的犯罪。盧旺達(dá)國(guó)際刑庭在審理的卡姆班達(dá)案中指出：“卡姆班達(dá)承認(rèn)，在1994年5月3日，他被要求采取措施保護(hù)在醫(yī)院屠殺中幸存下來(lái)的兒童，但他卻沒有采取任何行動(dòng)。就在同一天會(huì)議之后，這些兒童遭到了殺害。他承認(rèn)他沒有盡到自己的責(zé)任，來(lái)保護(hù)盧旺達(dá)兒童與人民的安全。”這種情況就是一種不作為的犯罪。

“殺害該團(tuán)體的成員”中的殺害和國(guó)內(nèi)法中所要求的一樣，需要兩個(gè)實(shí)質(zhì)要素：首先是被害人的死亡；其次是被害人的死亡是由于犯罪者或其下屬的非法行為或不作為而引起的。該團(tuán)體的成員的英文中用的是復(fù)數(shù)，從字面上看，似乎是要求受害人必須在兩人以上，才能構(gòu)成此罪。實(shí)際上卻不盡然，1999年2月，在起草《羅馬規(guī)約》犯罪構(gòu)成工作組所達(dá)成的一致意見中，“該團(tuán)體的成員”系指“一個(gè)或兩個(gè)以上的該團(tuán)體的成員。”顯然，在本條引言中“全部或局部”的措詞系指犯罪的意圖而不是指犯罪行為的實(shí)質(zhì)要素。只要犯罪者具有滅絕種族的意圖，并符合了本條規(guī)定的條件，即使只殺害了一個(gè)人，也構(gòu)成了滅絕種族罪。盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭在阿卡耶蘇案中認(rèn)為，阿卡耶蘇參與了受害人被折磨致死的行為，如果受害人是圖西族，屬于受保護(hù)的團(tuán)體，那么，阿卡耶蘇的行為即使導(dǎo)致一人死亡，也構(gòu)成了滅絕種族罪中殺害該團(tuán)體成員的罪行，只是由于受害人是胡圖族，不屬于受保護(hù)的團(tuán)體，因此，阿卡耶蘇的行為并不能構(gòu)成滅絕種族罪.“在身體上或精神上遭受嚴(yán)重傷害”的最初的案文是“以非治療的目的進(jìn)行截肢或生物實(shí)驗(yàn)。”公約起草者認(rèn)為，其范圍太窄，具有局限性，因此，才改為“在身體上或精神上遭受嚴(yán)重傷害”的措詞。可見，目前的措詞顯然包括了生物實(shí)驗(yàn)和截肢的情況。對(duì)身體上的傷害并不一定是永久性和不可復(fù)原的傷害，但必須是性質(zhì)嚴(yán)重的。對(duì)精神上的傷害可以是由于對(duì)身體上的傷害所造成的，也可以是由其他原因而造成的。致于精神上的傷害是否是永久性的或不可復(fù)原的，各國(guó)還存在著不同的理解。美國(guó)在批準(zhǔn)《滅種公約》時(shí)認(rèn)為：“第2條第2款中的‘精神傷害’系指通過藥物、酷刑或其他類似手段對(duì)精神官能所造成的永久性的損害。”但是，許多學(xué)者認(rèn)為，納粹德國(guó)集中營(yíng)給受害者由于恐懼和極度不安而造成的精神傷害并不一定是永久性的和不可復(fù)原的。如果將精神傷害限于永久性或不可復(fù)原的，那么，公約的適用范圍就會(huì)大大地受到限制。強(qiáng)奸與性暴力的犯罪在一定的情況下，也會(huì)構(gòu)成滅絕種族罪中的“在身體上或精神上遭受嚴(yán)重傷害”的罪行。制定《羅馬規(guī)約》的會(huì)議文件中也認(rèn)為，“在身體上或精神上遭受嚴(yán)重傷害”可包括，但不限于，酷刑、強(qiáng)奸、性暴力的行為或非人道或有損尊嚴(yán)的待遇。

“故意使該團(tuán)體處于某種生活狀況下，以毀滅其全部或局部的生命”系指剝奪或限制某一受保護(hù)的團(tuán)體的基本生存條件，如住房、食品、衣著、衛(wèi)生、醫(yī)療條件等而使該團(tuán)體的全部或部分“慢性”地滅絕。該罪行與前兩款所列的罪行不同，并不要求證明結(jié)果。只要犯罪者強(qiáng)加給受害人生活條件的意圖是使受害人所屬的團(tuán)體全部或部分的毀滅，不論是否達(dá)到了這一目的，都可按此罪處罰。1915年土耳其人對(duì)亞美尼亞人的驅(qū)逐也應(yīng)屬于這一罪行，因?yàn)槭芎φ卟坏粍儕Z了其賴以生存的土地、水源、牧場(chǎng)和住房，而且，在遷移的過程中，受害者沒有得到足夠食品、衣著以及必要的醫(yī)療衛(wèi)生的條件。《羅馬規(guī)約》的會(huì)議文件中也規(guī)定：“有系統(tǒng)地驅(qū)逐出家園”也屬于《滅種公約》第2條第3款的罪行。1999年5月10日，在國(guó)際法院受理的南斯拉夫訴比利時(shí)等國(guó)案中，南斯拉夫指控北約國(guó)家“繼續(xù)轟炸我國(guó)的全部領(lǐng)土，污染土地、空氣和水源，破壞國(guó)家的經(jīng)濟(jì)，使用貧鈾彈污染環(huán)境，故意使南斯拉夫民族處于某種生存狀況下，以達(dá)到肉體上毀滅的目的。”盡管不行為與失職都可能導(dǎo)致滅絕種族罪，但要證明第3款所犯的罪行，則需要比證明簡(jiǎn)單的忽略的要求要更高。因?yàn)樵诘?款中使用了“故意”和“以”（calculated）的措詞。

“意圖防止該團(tuán)體內(nèi)的生育”主要包括采取強(qiáng)制措施進(jìn)行絕育、墮胎、隔離男女和阻止該團(tuán)體內(nèi)部的婚姻。在有些情況下，強(qiáng)奸與性暴力也可能構(gòu)成防止該團(tuán)體內(nèi)生育的一種方式，特別是在父系為主的社會(huì)中，如果該團(tuán)體的女性被另一團(tuán)體的男性強(qiáng)奸，出生的孩子就屬于男性的團(tuán)體。在某些宗教中，被強(qiáng)奸的女性是不允許結(jié)婚的。在某些民族中，非婚生的子女是得不到本民族的承認(rèn)的。以色列最高法院在審理埃克曼案時(shí)指出，被告“采取了措施，發(fā)出指示，阻止猶太人的生育并在特利森貧民區(qū)內(nèi)中止猶太婦女的懷孕，以毀滅猶太民族。”該罪并不要求結(jié)果作為犯罪的構(gòu)成要件，只要實(shí)施了這種行為，不論結(jié)果如何，都構(gòu)成犯罪。

“強(qiáng)迫轉(zhuǎn)移兒童”與本條第1款和第2款的罪行一樣，需要證明犯罪的結(jié)果，即兒童是否是真正由一個(gè)團(tuán)體轉(zhuǎn)移到另一團(tuán)體了。強(qiáng)迫并不一定是采取武力的方式，在絕大多數(shù)情況下，則采取了威脅、恐嚇和利誘等非暴力的手段。《滅種公約》對(duì)兒童沒有作出明確的定義，但在實(shí)踐中，一般采用了《兒童權(quán)利公約》中的定義，即18歲以下者為兒童。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也許過于高了，因?yàn)閮和哪挲g越小，其原屬團(tuán)體的文化特征越不容易保留。兒童在另一團(tuán)體中長(zhǎng)大，學(xué)習(xí)該團(tuán)體的語(yǔ)言、接受該團(tuán)體文化的影響、信仰該團(tuán)體的宗教，長(zhǎng)大以后自然而然地成為該團(tuán)體的成員，從而使其原屬團(tuán)體的成員不斷減少，直至最后消亡。1997年，澳大利亞人權(quán)與機(jī)會(huì)均等委員會(huì)控告澳大利亞政府以強(qiáng)迫的手段將土著兒童轉(zhuǎn)移到非土著的社區(qū)和家庭，因此，違反了《滅種公約》該款的規(guī)定。目前，此案尚在澳大利亞聯(lián)邦法院的審理之中。

除滅絕種族罪以外，《滅種公約》第3條還規(guī)定了其他應(yīng)予懲治的罪行，如“預(yù)謀”、“直接公然煽動(dòng)”、“意圖”和“共謀”滅絕種族.嚴(yán)格地講，預(yù)謀、直接公然煽動(dòng)和意圖等罪行都是所謂“未完成的犯罪行為”，即即使滅絕種族罪并沒有發(fā)生，但是如果實(shí)施了上述行為，也應(yīng)受到法律的制裁。這些罪目的規(guī)定對(duì)于預(yù)防滅絕種族罪的發(fā)生具有重要意義的。

預(yù)謀（conspiracy）源自拉丁文，其原義是一起呼吸的意思。預(yù)謀是一種由集體實(shí)施的罪行，至少應(yīng)有兩人以上的參與者。預(yù)謀的實(shí)質(zhì)要素主要包括三個(gè)因素，一是多個(gè)犯罪者，二是犯罪者的共同意愿，三是為完成犯罪行為的共同目標(biāo)。預(yù)謀分為兩個(gè)層次，第一個(gè)層次是簡(jiǎn)單預(yù)謀，即只是共同同意進(jìn)行犯罪行為，但沒有具體實(shí)施；第二個(gè)層次是不但共同同意進(jìn)行犯罪行為，而且還進(jìn)行了犯罪的準(zhǔn)備工作，這往往是加重罪行的重要因素。根據(jù)大陸法系的理論，預(yù)謀是一種參與犯罪的形式，只有在主罪實(shí)際發(fā)生以后，才予懲治預(yù)謀罪。大陸法系的一項(xiàng)重要刑法原則是不能僅依據(jù)一個(gè)人的犯罪意圖而判罪。但也有例外的情況，對(duì)個(gè)別特別嚴(yán)重的罪行，如危害國(guó)家安全罪，只要犯罪者達(dá)成了犯罪的一致意見并已開始策化犯罪，就可以定罪。而根據(jù)普遍法系的理論，只要兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪者同意實(shí)施某種罪行，無(wú)論該罪是否實(shí)際上實(shí)施，都應(yīng)予以懲治。從國(guó)際司法實(shí)踐上看，預(yù)謀是一種未完成的罪行。盧旺達(dá)國(guó)際刑庭在穆西瑪案中指出：“本庭認(rèn)為，如果犯罪沒有產(chǎn)生結(jié)果，也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)性的犯罪，在本案中即滅絕種族罪，尚無(wú)實(shí)際實(shí)施，對(duì)預(yù)謀滅絕種族罪也應(yīng)予以懲治。”

“直接公然煽動(dòng)”中的煽動(dòng)實(shí)際上是共謀的一種形式。無(wú)論是否達(dá)到了進(jìn)行種族滅絕的目的或結(jié)果，直接公然煽動(dòng)本身就是一種犯罪行為，不需要證明結(jié)果。煽動(dòng)的含義主要是慫勇或說(shuō)服他人實(shí)施某種犯罪行為，根據(jù)普遍法系的理論，煽動(dòng)也可包括威脅或施加壓力的因素。煽動(dòng)的形式是多種多樣，并不局限于公開的演講，還包括通過各種謀體的宣傳，如電視、廣播、書籍和雜志等。根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)的定義，“直接公然煽動(dòng)的因素要求促使他人實(shí)施直接的違法行為，而不僅僅是作出含糊或非直接的暗示。”禁止直接公然煽動(dòng)并不等于說(shuō)，暗地里私下的煽動(dòng)就是允許的。該條第5款規(guī)定的“共謀”罪中已包括了私下煽動(dòng)的情況。在制訂本款的過程中，有的國(guó)家曾認(rèn)為該款與公民言論自由的權(quán)利相抵觸，除非存在著危及他人權(quán)利的“明確的與現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”，不應(yīng)對(duì)人們的公開言論定罪。但絕大多數(shù)國(guó)家則認(rèn)為，滅絕種族是一種特別嚴(yán)重的國(guó)際罪行，“殃禍人類至為慘烈”，直接公然煽動(dòng)滅絕種族有悖于人類的良知和社會(huì)文明，理應(yīng)成為國(guó)際法上可懲罰的罪行。因此，個(gè)別國(guó)家的意見沒有被絕大多數(shù)國(guó)家所采納。

所有的法律都對(duì)“意圖”（attempt）犯罪進(jìn)行懲罰，其范圍包括一般的準(zhǔn)備犯罪階段之后到開始實(shí)施犯罪之前，也就是說(shuō)，是準(zhǔn)備階段以后的第一步與實(shí)施犯罪行為以前的最后一步。《羅馬規(guī)約》規(guī)定意圖犯罪發(fā)生在犯罪者采取實(shí)質(zhì)性的步驟，開始實(shí)施犯罪的時(shí)候。這種犯罪也是一種未完成的犯罪，對(duì)這種犯罪的懲罰要比對(duì)已完成的犯罪的懲罰要輕。一般而言，如果滅絕種族罪已經(jīng)實(shí)施，那么，法院就會(huì)對(duì)該罪進(jìn)行懲罰，而不會(huì)再涉及意圖犯罪的問題，也就是說(shuō)，不會(huì)產(chǎn)生兩罪并罰的問題。但到目前為止，國(guó)際上還沒有就意圖滅絕種族罪進(jìn)行審理與判決的實(shí)踐。

共謀（complicity）是參與犯罪的一種形式，與以上三種罪行不同，它是一種完成的罪行，即只有在滅絕種族罪實(shí)施后才能判斷是否存在共謀滅絕種族罪。對(duì)犯罪的參與必須對(duì)犯罪的結(jié)果具有直接的和實(shí)質(zhì)性的影響，僅僅出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)并不足以構(gòu)成共謀罪。前南國(guó)際刑庭指出，共謀罪是“在犯罪之前、在犯罪過程之中或犯罪之后，對(duì)實(shí)施犯罪的支持。”根據(jù)大陸法系的理論，共謀罪共有三種形式，一是鼓動(dòng)；二是慫勇與唆使；三是提供犯罪手段。《盧旺達(dá)刑法典》對(duì)這三種形式作出了詳細(xì)的解釋：“提供犯罪手段系指提供武器，工具或其他用于滅絕種族的手段并明知這些手段是用于上述犯罪目的的；犯罪者明知地采用慫勇與唆使的手段計(jì)劃或促使犯罪行為的完成；鼓動(dòng)系指某人雖未直接參與滅絕種族罪的具體實(shí)施，但通過送禮、許諾、威脅、濫用職權(quán)、策化或制訂犯罪計(jì)劃的方式，作出進(jìn)行滅絕種族的提示，或直接煽動(dòng)滅絕種族。”聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1946年12月11日通過的《紐倫堡原則》中的第七項(xiàng)原則明確規(guī)定：“共謀犯下的原則六所述的反和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪或反人道罪是國(guó)際法上的罪行。”《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》和《禁止并懲治種族歧視國(guó)際公約》中都規(guī)定了共謀罪。有的國(guó)家的國(guó)內(nèi)法以及有關(guān)論述中認(rèn)為共謀罪是“次級(jí)罪”，但在滅絕種族罪里，卻不應(yīng)有次級(jí)罪之說(shuō)。在嚴(yán)重的國(guó)際罪行中，往往“從犯”是真正的罪犯，而“主犯”卻是小嘍羅。希特勒并沒有親自殺死任何一個(gè)人，但他所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任一點(diǎn)兒也不應(yīng)少于其他納粹罪犯。

四、《滅種公約》不予管轄的行為與滅絕種族罪的心理要素

簡(jiǎn)言之，《滅種公約》不予管轄的行為即公約中沒有規(guī)定的行為。但是，在實(shí)踐中，文化上的種族滅絕、生態(tài)滅絕、種族隔離、種族清洗和使用核武器的問題總是與滅絕種族罪糾纏在一起，因此，有必要對(duì)這些問題進(jìn)行進(jìn)一步的研究。

滅絕種族的行為一般總是從毀滅該種族的文化開始的。納粹德國(guó)在大規(guī)模地屠殺猶太人之前，也實(shí)行了一段“焚書坑儒”的政策。有的學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)種族的文化如果消失了，那么，該種族與其他種族的區(qū)別也就沒有了。因此，文化上的種族滅絕的提法也就應(yīng)運(yùn)而生了。按一般的理解，文化上的種族滅絕包括以下內(nèi)容：1、強(qiáng)迫一團(tuán)體的兒童轉(zhuǎn)移到另一團(tuán)體；2、有系統(tǒng)地驅(qū)逐代表該團(tuán)體文化的個(gè)人；3、在私下交往中也禁止使用該團(tuán)體的語(yǔ)言；4、有系統(tǒng)地毀壞用該團(tuán)體的文字印刷的書籍、宗教著作或禁止新的出版印刷；5、有系統(tǒng)地毀壞歷史性或宗教性的紀(jì)念碑與建筑物或挪為他用；6、毀壞具有歷史、藝術(shù)或宗教價(jià)值的文件或物品，包括宗教信仰物品。在《滅種公約》的起草過程中，有的代表團(tuán)曾建議公約中應(yīng)包括文化上的種族滅絕罪，但沒有得到大多數(shù)國(guó)家的贊同。與會(huì)代表采用了保守的態(tài)度，法國(guó)代表團(tuán)甚至認(rèn)為：“包括了文化上的種族滅絕就會(huì)帶來(lái)干涉一國(guó)內(nèi)政的危險(xiǎn)。”公約只將滅絕種族罪的范圍限制在三個(gè)方面：1、必須是直接的滅絕種族的行為，而不是間接的；2、必須是針對(duì)個(gè)人或團(tuán)體所實(shí)施的犯罪；3必須是肉體上或生物學(xué)上的滅絕，而不抽象的滅絕，如精神上的或意識(shí)形態(tài)方面的毀滅。

“種族清洗”（ethnicclearing）是一個(gè)相當(dāng)新的詞匯，最早見于南斯拉夫的報(bào)紙上，主張?jiān)诳扑魑纸⒁粋€(gè)“種族上干凈的地區(qū)”。最初在聯(lián)合國(guó)文件上使用這個(gè)詞時(shí)都帶著引號(hào)，表示是引用其他來(lái)源，而不是聯(lián)合國(guó)創(chuàng)造的新詞。以后的聯(lián)合國(guó)文件逐漸去掉了引號(hào)，這表示聯(lián)合國(guó)的文件已接受了這個(gè)詞。其含義是通過武力、威脅或恐嚇等手段，迫使一個(gè)地區(qū)的其他民族遷移出該地區(qū)，使其成為以一個(gè)民族為主體的單一民族地區(qū)。1992年12月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的“關(guān)于波斯尼亞和黑塞哥維那的形勢(shì)”的決議中明確提出：“可惡的種族清洗政策是滅絕種族的一種形式。”該措詞在聯(lián)大決議中一再得到確認(rèn)，在許多國(guó)家在聯(lián)大的發(fā)言中也將種族清洗與滅絕種族相提并論。在國(guó)際法院審理的波黑訴南斯拉夫案中，原告和臨時(shí)法官勞特派特都認(rèn)為種族清洗就是滅絕種族罪。在1999年國(guó)際法院受理的克羅地亞訴南斯拉夫案中，克羅地亞的主要依據(jù)就是認(rèn)為南斯拉夫所施行的種族清洗政策就是滅絕種族罪。在第二次世界大戰(zhàn)中德國(guó)入侵蘇聯(lián)以前，納粹德國(guó)對(duì)其境內(nèi)的猶太人也是先采取的驅(qū)逐政策，這也是一種種族清洗。但是僅就種族清洗的行為而言，還構(gòu)不上滅絕種族罪的犯罪意圖。種族清洗是對(duì)部分民族的一種迫害，是一種非人道的行為，但是其主要目的還不是毀滅該團(tuán)體的“全部或部分。”根據(jù)刑法上的罪行法定原則，任何類似、比照都屬?gòu)?qiáng)牽附會(huì)。至于聯(lián)大有關(guān)文件的提法，只是一種政治上的宣言，不能作為依法定罪的根據(jù)。

“生態(tài)滅絕”也是近年來(lái)在國(guó)際政治中經(jīng)常使用的一個(gè)新概念，其含義是“通常是不可彌補(bǔ)地、負(fù)面地改變環(huán)境，例如通過核爆炸、化學(xué)武器、嚴(yán)重污染和酸雨或破壞熱帶雨林，來(lái)影響整個(gè)人類的生存。”如伊拉克為阻止多國(guó)部隊(duì)的進(jìn)攻，點(diǎn)燃了油井，造成了大規(guī)模的污染，對(duì)該地區(qū)各民族的健康與生存造成了損害。因此，許多學(xué)者指責(zé)伊拉克犯下了“生態(tài)滅絕”罪。但是，生態(tài)滅絕的直接客體是環(huán)境而不是受保護(hù)的團(tuán)體，受公約保護(hù)的團(tuán)體只是生態(tài)滅絕的間接客體。如同文化上的滅絕種族一樣，生態(tài)滅絕不能成為滅絕種罪的罪行。

種族隔離是一種危害人類的罪行，《禁止并懲治種族隔離罪行國(guó)際公約》第二條規(guī)定，所謂種族隔離的罪行“是指為建立和維持一種種族團(tuán)體對(duì)任何其他種族團(tuán)體的主宰地位，并且有計(jì)劃地壓迫他們而作出下列不人道行為。”顯而易見，從犯罪的動(dòng)機(jī)和目的來(lái)看，種族隔離罪與滅絕種族罪表面上相似，而在實(shí)質(zhì)上是兩種完全不同的罪行。因此，《羅馬規(guī)約》將種族隔離罪列為危害人類罪，而不是種族滅絕罪。

使用核武器是否構(gòu)成滅絕種族罪是國(guó)際法上爭(zhēng)論激烈的問題。早在起草《滅種公約》之時(shí)，荷蘭代表團(tuán)就曾指出：“應(yīng)該注意到滅絕種族罪的定義并沒有擴(kuò)大到包括對(duì)大批人進(jìn)行的戰(zhàn)爭(zhēng)行為，特別是原子彈的攻擊。”1996年國(guó)際法院在對(duì)“使用核武器的合法性的咨詢意見”中涉及到滅絕種族罪的問題。威拉曼特利法官指出：“如果成萬(wàn)上億地屠殺人類，還不符合滅絕種族罪的定義，那么，人們就要問什么才能構(gòu)成滅絕種族罪呢？”但是，被害者的數(shù)量并不是構(gòu)成滅絕種罪的實(shí)質(zhì)要件，在有些情況下，殺一個(gè)人也可能構(gòu)成滅絕種族罪。構(gòu)成滅絕種族罪的重要因素是《滅種公約》第2條規(guī)定的動(dòng)機(jī)，即有無(wú)“蓄意”滅絕某一團(tuán)體的問題。因此，國(guó)際法院在其咨詢意見中認(rèn)為：“在這方面，法院指出，如果使用核武器確實(shí)產(chǎn)生動(dòng)機(jī)因素，即針對(duì)上述條款所要求的團(tuán)體，那么，禁止滅絕種族罪就是相關(guān)的問題。只有考慮到每一案件的特殊情況才有可能得出以上結(jié)論。”由此可見，國(guó)際法院并沒有得出使用核武器必然構(gòu)成滅絕種族罪的結(jié)論，使用何種武器只是一種方式或者是一種犯罪工具，判斷構(gòu)成滅絕種族罪的關(guān)鍵問題則是犯罪的動(dòng)機(jī)以及是否符合公約中所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

滅絕種族罪是主觀惡性較深的故意犯罪，不但要求一般之明知，而且需要特定之明知。一般之明知只需要證明犯罪行為的發(fā)生，而不要求證明進(jìn)一步的惡意與目的。而特定之明知?jiǎng)t要求證明犯罪者明確地追求滅絕種族的結(jié)果。盧旺達(dá)國(guó)際刑庭在阿卡耶蘇案中明確指出：“特定之明知是羅馬大陸法系中著名的刑法概念，是某種犯罪特別要求的構(gòu)成因素，并要求犯罪者明確地追求達(dá)到被指控的犯罪的目的。”國(guó)際法委員會(huì)認(rèn)為，滅絕種族罪的特定的明知是“國(guó)際法中這種特定罪行的明顯特征。”也就是說(shuō)，一個(gè)人在不知道會(huì)產(chǎn)生什么樣的犯罪結(jié)果的情況下，通常是不會(huì)犯下這種罪行的，也不可能由于失誤或忽視而犯下這種罪行。一般而言，滅絕種族罪是一種有組織的或有計(jì)劃的犯罪，而不是一種即發(fā)性的犯罪。犯罪者必須或多或少地知道或了解實(shí)施種族滅絕行為的某種計(jì)劃或事態(tài)發(fā)展的必然趨勢(shì)，但并不一定要參與了該計(jì)劃的制訂過程。在大多數(shù)的情況下，犯罪的意圖并不是明確地表達(dá)出來(lái)，而是由種種行為暗示出來(lái)，如某一政黨或組織的政治綱領(lǐng)引起的犯罪行為或多次重復(fù)某種毀滅性的和歧視性的行為。在不同的法律文件中往往使用不同的法律詞匯，如“故意”、“明知”、“意圖”等。《羅馬規(guī)約》對(duì)故意和明知曾作出了區(qū)別，“1、就行為而言，該人有意從事該行為；2、就結(jié)果而言，該人有意造成該結(jié)果，或者意識(shí)到事態(tài)的一般發(fā)展會(huì)產(chǎn)生該結(jié)果，”即可以認(rèn)定某人具有故意。而“明知是指意識(shí)到存在某種情況，或者事態(tài)的一般發(fā)展會(huì)產(chǎn)生該結(jié)果。”仔細(xì)推敲起來(lái)，兩者的區(qū)別并不大，因此，《羅馬規(guī)約》中又進(jìn)行了補(bǔ)充，認(rèn)為“‘知道’和‘明知的’應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的解釋。”

在共謀犯罪的情況下，通常是犯罪的實(shí)施者并沒有特定的明知，他只是一種政策或命令的執(zhí)行者，而具有明確犯罪意圖的卻是他的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)。該上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)具有特定明知的犯罪意圖，但并沒有具體實(shí)施犯罪的行為。將如何處理這兩種犯罪者呢？國(guó)際上的實(shí)踐對(duì)此還存在著爭(zhēng)議。盧旺達(dá)國(guó)際刑庭認(rèn)為，具體的實(shí)施者因不具有特定明知的意圖，因此，只能是具體的犯罪（如殺人）的共謀，而不能被認(rèn)為是滅絕種族罪的共謀。上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)具有特定明知的犯罪意圖，制訂政策、指使煽動(dòng)和下達(dá)命令就是一種犯罪行為，應(yīng)是滅絕種族罪的主謀。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，滅絕種族罪是一種特別嚴(yán)重的犯罪，具體實(shí)施者只要具備了一般的明知，也應(yīng)被認(rèn)定為滅絕種族罪的共謀。

六、《滅種公約》是否追究國(guó)家的刑事責(zé)任

《滅種公約》是否追究國(guó)家的刑事責(zé)任的問題是當(dāng)前國(guó)際法學(xué)界爭(zhēng)論最激烈的問題。公約第5條規(guī)定了國(guó)家公務(wù)員，如國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，不得免除刑事責(zé)任；第6條規(guī)定了國(guó)家對(duì)滅絕種族罪進(jìn)行管轄的基礎(chǔ)；第7條規(guī)定了國(guó)家不得將滅絕種族罪視為政治罪行，應(yīng)履行引渡的義務(wù)。可見，締約國(guó)是有責(zé)任履行《滅種公約》規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)的。公約第9條還規(guī)定：“締約國(guó)關(guān)于本公約的解釋、適用或?qū)嵤┑臓?zhēng)端，包括關(guān)于某一國(guó)家對(duì)于滅絕種族罪或任何其他行為的責(zé)任的爭(zhēng)端，經(jīng)爭(zhēng)端一方的請(qǐng)求，應(yīng)提交國(guó)際法院。”該條涉及到國(guó)家本身如果犯有滅絕種族罪，公約是否追究國(guó)家的刑事責(zé)任的問題。

到目前為止，國(guó)家根據(jù)《滅種公約》第9條向國(guó)際法院提出的訴訟已有4起，但是，國(guó)際法院還沒有對(duì)任何一起案件作出過最終的判決。第一起案件是1973年巴基斯坦訴印度案。印巴戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束以后，孟加拉國(guó)宣布獨(dú)立，印度指控195名巴基斯坦戰(zhàn)俘犯下了滅絕種族罪和危害人類罪，并準(zhǔn)備引渡這些戰(zhàn)俘到孟加拉受審。巴基斯坦主張國(guó)際法院對(duì)此案具有專屬的管轄權(quán)，印度的行為違反了《滅種公約》和日內(nèi)瓦戰(zhàn)俘公約的有關(guān)規(guī)定。國(guó)際法院曾開庭審理過此案，但印度以國(guó)際法院對(duì)此案無(wú)管