PAGEPAGE5國際私法筆記第一章國際私法的概念==============================第一節涉外民事關系和法律沖突一、涉外民事關系和法律沖突以下情況，均構成涉外法律民事法律關系：1、一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；2、客體或標的是位于外國的物、財產，或需要在外國完成的行為；]3、作為民事法律關系的內容的權利和義務據以產生的法律事實發生在外國。二、涉外民事關系法律沖突產生的原因1、現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系；2、所涉及各國民法上的規定不同；3、司法權的獨立；4、國家為了發展對外經濟貿易關系，賦予外國人在內國以平等的民事權利地位，并且在一定范圍內承認所涉外國法的域外效力。三、涉外民事關系法律沖突的實質實質上就是：“外國法律的域外效力與內國法律的域內效力，或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突”。四、解決涉外民事關系法律沖突的兩個主要途徑1、國際條約2、沖突規范五、幾種不同性質的法律沖突（一）法律的區際沖突（二）法律的人際沖突（三）法律的時際沖突第二節國際私法的名稱、定義和范圍一、國際私法的名稱大陸法系各國比較多地稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。就立法地來說，德國最早地把他稱為“民法施行為”，而舊中國和我國臺灣省的立法則稱為“法律適用法”。二、國際私法的定義國際私法是以涉外民事關系為調整對象，并以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本規范，同時包括規定外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。三、國際私法的范圍第三節國際私法的淵源一、國內成文法二、國內判例三、國際條約或國際慣例四、一般法理、國際私法之原則學說第五節國際私法的基本原則1、主權原則2、平等權利原則3、國際協調與合作原則4、保護弱方當事人合法權益的原則===============================第二章國際私法的歷史===============================第一節國際私法的立法史一、國際私法的國內立法史1、中國唐朝《永徽律》2、歐洲1756年的《巴伐利亞法典》3、1794年的《普魯士法典》4、1804年有《法國民法典》二、國際私法的國際立法史（二）統一國際私法的國際組織及其成就1、最有成效、最富影響的當首推“海牙國際私法會議”。其歷史大致經歷了兩個主要階段。2、泛美會議3、美洲國家組織國際私法會議（三）統一私法的國際組織及其成就1、首推羅馬“國際統一私法學會”。它是目前國際上一個非常有影響的從事私法統一的政府間國際組織2、其次則是“聯合國國際貿易法委員會”。第二節國際私法學說史一、意大利的法則區別說代表人物是意大利巴托魯斯二、法國的法則區別說1、法國人杜摩蘭2、法國法學家讓特萊三、荷蘭的國際禮讓說胡伯四、薩維尼的法律關系本座說德國人薩維尼，被喻為“近代國際私法之父”五、英國的既得權說牛津大學的法學教授戴西，標志著國際私法新里程碑。六、庫克的“本地法”說美國法學教授庫克===============================第三章外國人的民事法律地位===============================一節外國人民事法律地位的概念是指外國自然人或法人在內國享有民事權利和承擔民事義務的法律狀況。第二節外國人民事法律地位的幾種主要待遇制度一、國民待遇1、又稱平等待遇，是指所在國應給予外國人以內國公民享有的同等的民事權利地位。2、國民待遇原則有以下三個特點：第一，雖仍以互惠為基礎，但多同時采取對待原則；第二，在內國的外國人享有跟內國人同等的權利，而不是同樣的權利；第三，還通常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、申請發明專利權、商標注冊、版權以及民事訴訟權利方面。二、最惠國待遇（一）最惠國待遇的概念、作用和特點1、是指給惠國承擔條約義務，將它已經給予或將來給予第三國的公民或法人的優惠同樣給予締約他方的自然人或法人。2、特點：第一，最惠國待遇是根據某一項雙邊條約或多邊條約的規定，授予國給予受惠國約定范圍的優惠待遇。第二，當授予國給予任何第三國最優惠待遇時，受惠國即可根據最惠國待遇條款的規定，取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續。第三，最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產品等所得到的待遇表現出來的。第四，主要是在經濟貿易的某些事項上適用。（二）最惠國待遇的分類和適用范圍1、互惠（雙邊受惠）和不互惠（單邊受惠）。現今，各國均采用互惠的最惠國待遇。2、有條件的和無條件的目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。（三）最惠國待遇的例外第一，一國給予鄰國的特權與優惠；第二，邊境貿易和運輸方面的特權與優惠；第三，有特殊的歷史、政治、經濟關系的國家之間形成的特定地區的特權與優惠；第四，經濟集團內部各成員國互相給予對方的特權與優惠。三、差別待遇和無差別待遇1、差別待遇也稱歧視待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然代號法人的限制性規定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優惠或權利，不給予特定國家的自然人或法人。2、無差別待遇也稱不歧視待遇，是指國家之間通過締結條約，規定締約國一方不把低于內國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。四、互惠待遇是指一國賦予外國人某種優惠待遇時，要求它的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優惠。互惠既可以通過國內法加以規定，也可以通過國際條約加以規定。分形式上的互惠和實質上的互惠。第三節外國人在我國的民事法律地位一、外國人在我國的民事法律地位的變遷1、合理待遇時期2、排外時期3、特權時期4、平等待遇時期二、外國人在我國的民事法律地位1、親屬權2、繼承權3、勞動權4、智力成果權5、經營工商企業和參加合作開發自然資源的權利6、可以取得土地的長期租賃使用權7、司法保護權========================================第四章沖突規范與法律選擇========================================第一節沖突規范的概念、結構和類型一、沖突規范的概念和特點1、是指國內法或國際條約中規定的指定涉外民事關系應適用哪一國或地區的法律作為準據法的法律規范，也即規定某一涉外民事關系應由哪一國或地區的法律調整的法律規范。2、特點：（1）不同于一般實體規范。它是間接規范，是法律選擇規范。（2）沖突規范不同于一般程序法規范。（3）具有不同于一般的法律規范的結構。的法律沖突。但其他例外和限制有：1、處理不動產的行為能力和適用于侵權行為的責任能力，分別適用與物之所在地法和侵權行為地法；2、有關商務活動的當事人的行為能力也可以適用商業行為地法。我國的規定：中國公民定居國外的，行為能力可以定居國法律。補充規定：1、如行為在我國的，適用我國；2、外國的在外國認定無行為能力，而依我國認為其有的，應當認定有；3、無國籍的，一般適用定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；4、票據債務人適用其本國法，如行為地認為為完全行為能力的，依行為地。======================第七章法人======================第一節法人國籍一、確定法人國籍的不同學說（一）住所地說（二）組成地說以及與之直接相關的登記國說或準據法說（三）設立人國籍說（四）實際控制說（五）復合標準說三、我國確定法人國籍的實踐與規定1、解放初期，主要采用法人資本控制說；2、對外國法人國籍的確定，目前采注冊登記國說；3、對中國內國法人國籍的規定，采法人成立地和準據法復習標準。第二節法人的住所各國不同的主張：1、管理中心所在地說或主事務所在地說2、營業中心所在地說3、依其章程之規定說4、類推與自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。第三節外國法人的認許一、概念即對外國法人以法律人格者在內國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內國從事民商事活動的前提。二、外國法人的認許的程序（一）特別認許程序（二）概括認許程序（又稱相互認許程序）（三）一般認許程序（四）分別認許程序=============================第八章法律行為和代理=============================第一節代理行為各國國際私法立法實踐，主要有以下幾種：1、根據“場所支配行為”原則，適用行為地法最古老也是最常用的原則。2、選擇適用法律行為本身的準據法和行為地法3、采用多種連接因素，以更為靈活、更富彈性的方法，來確定法律法律行為方式的準據法第二節代理一、被代理人與代理人關系的準據法1、適用代理關系成立地法；2、適用代理人代理行為地法；3、適用代理人住所地法或營業地法；4、適用代理合同的重心地法或最密切聯系地法。二、本人與第三人關系的準據法1、適用本人住所地法或調整本人與代理人內部關系的法律；2、適用主要合同準據法；3、適用代理人代理行為地法。========================第九章物權========================三、物之所在地法的適用范圍和例外（二）例外1、運輸途中貨物的物權關系2、船舶、飛行器等運輸工具3、外國法人在自行終止或被法人國籍所屬國解散時的財產4、與人身關系密切的財產5、無主土地上的物的物權6、國家財產第二節國有化及其補償問題二、國有化的補償問題1、不予補償2、予以“充分、有效、及時”的補償3、給予“適當的、合理的”補償第三節國際破產二、破產宣告的地域效力（一）普及破產主義（二）屬地破產主義（三）折衷破產主義=======================第十章知識產權=======================第一節知識產權上的沖突法則一、專利權的法律適用1、專利授予國法說2、綜合適用法律說3、行為地法律說二、商標權的法律適用1、適用商標注冊地法律2、被請求保護國法說3、行為地法說三、著作權的法律適用1、適用被請求國保護法律。不少國家的立法以及《伯爾尼》和《世界版權公約》均采用或傾向采用這一原則。2、適用作品首次發表地國法。3、綜合適用兩個或兩個以上的法律。第二節知識產權的國際保護一、保護知識產權的國際條約（一）主要工業產權條約1、《保護工業產權巴黎公約》主要內容：（1）工業產權保護范圍；（2）國民待遇原則（3）優先權原則（4）強制許可原則（5）專利、商標獨立原則（6）臨時性保護2、《專利合作條約》我國已加入。3、《商標國際注冊馬德里協定》及其議定書我國已加入。主要內容：（1）保護對象：商標與服務商標。（2）商標的國際注冊程序（3）國際注冊的效力（4）國際注冊的期限（5）其他規定（二）主要國際著作權條約1、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》是世界是第一個保護文學、藝術和科學作品的國際公約，也是最重要的、影響最大的保護著作權的國際公約。我國已加入。（1）公約的三個基本原則：其一，國民待遇原則；其二，自動保護原則；其三，版權獨立原則。（2）最低限度保護標準一般作品：作者有生和死后50年；攝影及實用藝術作品：作品完成后25年；不知道作者的：發表之日起50年。2、《世界版權公約》我國已加入。主要內容：（1）附條件的自動保護原則其一，要加版權標記；其二，首次出版的年份；其三，版權所有人的姓名。（2）版權的保護期一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；攝影作品和實用藝術作品：不得少于10年。（3）無追溯力原則（4）與《伯爾尼公約的關系》3、《保護表演者、錄音制品作者和廣播組織的國際公約》它是關于鄰接權保護方面的第一個國際公約主要內容：（1）國民待遇原則（2）鄰接權內容（3）對鄰接權的限制（4）錄制者的非自動保護原則（5）權利保護期限20年（6）追溯力該條約無追溯力。4、《保護錄音制品制作者禁止未經許可復制其唱片的日內瓦公約》5、《視聽作品國際登記條約》6、《發送衛星傳輸節目信號布魯塞爾公約》它不并直接保護任何版權或鄰接權。二、知識產權的國際組織（WIPO）（一）世界知識產權組織我國加入。（二）世界貿易組織=====================第十一章合同=====================第二節合同準據法的確定和適用一、合同準據法的確定（一）當事人意思自治原則（二）最密切聯系原則（三）特征履行說（四）合同自體法第三節合同形式與締約能力一、合同形式1、傳統而言，各國理論實踐主張依締約地法。2、目前，比較普遍的做法是采取選擇適用合同準據法或締約地法的原則。二、締約能力1、最早，當事人的屬人法是支配其締約能力的一般原則。2、近年來，在理論和實踐上有主張對締約能力適用合同準據法或當事人屬人法。第四節中國關于涉外合同法律適用的法律實踐一、涉外合同的含義1、一方或指雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；2、民事關系的標的物在外國領域內的；3、產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在國外的。二、當事人意思自治是涉外合同法律適用的首要原則三、最密切聯系原則的補充適用========================================第十二章國際經貿關系中的幾種主要合同========================================第一節國際貨物買賣合同三、調整國際貨物買賣合同的國際規范（一）1980年《聯合國國際公物銷售合同公約》三個原則：1、以建立新的國際經濟秩序為目標的原則；2、平等互利原則；3、照顧不同社會、經濟和法律制度，采用統一規則，減少法律障礙，促進國際貿易發展原則。包含有上述三項基本原則的公約的序言部分，是由我國代表團提議，經過與一些主要的西方國家的磋商，并在廣大發展中國家的支持下通過的。5、執行《聯合國國際貨物銷售合同公約》應注意的幾個問題我國已加入，但在簽字和批準時提出了兩項保留聲明。第二節國際貨物運輸合同一、國際海上貨物運輸合同1、《海牙規則》2、《維斯比規則》3、《漢堡規則》著了重大修改：（1）變更了承運人歸責原則。《漢》將《海》的不完全過失責任制度改為過失責任制度。（2）延長了承運人的責任限期。（3）增加了賠償限額；（4）對于火災，由索賠人舉證證明承運人、其受雇人或代理人對火災犯有過失，否則承運人可以免責；（5）規定了承運人和實際承運人的賠償責任；（6）延長了訴訟時效期間。二、國際鐵路貨物運輸合同1、《國際鐵路貨物運輸公約》我國未加入。2、《國際鐵路貨物聯運協定》我國已加入。三、國際航空貨物運輸合同1、《1929年華沙公約》2、《1955年海牙議定書》3、《1961年瓜達拉哈拉公約》第三節國際貨物運輸保險合同（一）海上貨物運輸保險主要險別1、平安險2、水漬險3、一切險第四節國際貿易支付二、國際貿易支付的方式（一）匯付（二）托收（三）信用證第五節國際技術轉讓合同一、許可協議（一）許可協議的概念和種類1、概念：略2、種類：（1）獨占許可；（2）排他許可；（3）普通許可；（4）可轉讓許可；（5）交叉許可。============================第十三章法定之債============================第一節侵權行為一、各國侵權準據法規定（一）適用侵權行為地法1、適用侵權行為實施地法2、適用侵權行為結果發生地法3、無條件選擇適用侵權行為實施地法律或者侵權結果發生地法律4、依更有利于受害人而允許選擇適用侵權行為實施地法和侵權結果發生地法5、適用待確定的侵權行為地法（二）法院地法（三）重疊適用侵權行為地法和法院地法這是目前國際社會比較普遍的做法。二、侵權行為法律適用的新發展（一）有條件地選擇適用侵權行為地法和共同屬人法（二）適用“侵權行為自體法”（三）區別一般和特殊侵權行為適用不同的法律三、我國侵權沖突的立法規定1、侵權行為的損害賠償，首先應該適用侵權行為地法律。2、當事人雙方國籍相同或者在同一個國家有住所，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。3、如果中華人民共和國法律不認為中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。第二節幾種特殊的侵權行為一、海上侵權行為二、國際油污損害三、空中侵權行為1、《華沙公約》我國已加入。2、《瓜達拉哈拉公約》我國未加入。3、《海牙議定書》我國已加入。（一）《華沙公約》的適用條件和范圍（二）運送人的責任1、過失責任2、有限責任3、禁止免責原則==========================第十四章婚姻家庭==========================第一節結婚一、結婚的實質要件（一）適用婚姻舉行地法（二）適用當事人屬人法（三）適用混合制1、以婚姻舉行地法為主，兼采當事人住所地法或本國法。2、以當事人住所地法或本國法為主，兼采婚姻舉行地法。二、結婚的形式要件（一）適用婚姻舉行地法（二）適用婚姻當事人本國法（三）選擇適用屬人法和行為地法三、領事婚姻所謂領事婚姻，是指駐在國不反對的前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規定的方式辦理結婚手續，成立婚姻制度。第二節離婚一、離婚的管轄權（一）以當事人住所或居所作為確定管轄權根據的原則（二）以當事人國籍作為確定管轄權根據的原則二、離婚的法律適用（一）法院地法說（二）屬人法說（三）選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法說（四）適用有利于實現離婚的法律說第三節夫妻關系一、夫妻人身關系（一）適用丈夫的本國法（二）選用夫妻共同屬人法（三）適用行為地法（四）適用結果選擇地法二、夫妻財產關系第四節親子關系一、婚生子女（一）父母屬人法（二）子女屬人法（三）決定婚姻有效性的法律（四）對子女婚生更為有利的法律二、非婚生子女的準正（一）準正的方式和條件（1）父母的事后婚姻（2）認領（3）國家行為（二）準正的準據法認領的實質要件的準據法有以下幾種：1、父母屬人法；2、分別適用父母和子女的屬人法；3、子女屬人法第五節收養一、涉外收養的法律適用（一）重要適用法律地法（二）適用收養人屬人法（三）適用被收養人的屬人法（四）分別適用收養人和被收養人本國法第六節監護一、監護的準據法（一）被監護人的屬人法（二）法院地法二、關于未成年人監護的國際公約有兩個：1、1902年的《未成年人監護公約》2、1961年的《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》（簡稱《海牙公約》）。三、我國關于涉外監護法律適用的規定監護的設立、變更、終止，適用被監護人的本國法律，但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。==============================第十五章遺囑與繼承==============================第一節遺囑四、遺囑解釋的準據法（一）適用立囑人自主選擇的法律（二）適用立囑人死亡時住所地法（三）適用遺囑實質要件的準據法第二節法定繼承各國有幾種不同的制度：1、單一制不分動產和不動產，也不問其所在地，其繼承統一由死者的屬人法支配。2、分割制又稱區別制，將死者的遺產區分為動產和不動產，分別適用不同沖突規范所指引的準據法。3、以屬人法為主，兼采財產所在地法4、遺產所在地法第三節無人繼承的財產二、無人繼承財產的準據法（一）適用被繼承人本國法（二）適應遺產所在地法=================================第十六章國際民事訴訟=================================第一節國際民事訴訟的概念和淵源一、國際民事訴訟法的概念略二、國際民事訴訟法的淵源（一）國內立法（二）國際條約第二節外國人民事訴訟地位一、外國人民事訴訟地位上的國民待遇原則當今世界各國更是普遍采用國民待遇原則。二、外國人的訴訟權利能力其所適用的準據法通常是外國人的屬人法。三、外國人的訴訟行為能力通常，適用其屬人法。四、訴訟費用的擔保（二）我國的實踐我國經歷了從要求外國人提供擔保到實行在互惠前提下互免擔保的變遷過程。五、訴訟費用的減免和司法救助（一）概念略六、訴訟代理制度（一）各國的基本做法當今各國的訴訟立法也都是允許外國籍當事人委托訴訟代理人代為訴訟活動的。（二）領事代理所謂領事代理，則是指一個國家的領事可根據有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規定，在其轄區內的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。第三節國家豁免、外交豁免和國際組織的豁免一、國家豁免1、司法管轄豁免2、訴訟程序豁免3、強制執行豁免二、外交豁免外交代表在下列民事案件中不享有司法豁免權：1、外交代表以私人身份在駐在國境內有關私有不動產物權的訴訟；2、外交代表以私人身份為遺囑執行人、遺產管理人、繼承人或受遺贈人的繼承事件的訴訟；3、外交代表于駐在國境內在公務范圍以外所從事的專業或商業活動的訴訟。在下列情況下，也不享受司法豁免權：1、明確表示放棄司法管轄豁免的訴訟。但只能由派遣國作出表示，且須是明示的。2、主動在外國法院以原告身份提起訴訟從而引起與本訴直接相關的反訴。二、國際組織豁免無論與何地，也無論處于何控制之下，都享有絕對豁免權。四、我國關于外交和領事豁免的規定領事官員和領館行政技術人員享有的司法管轄豁免不適用于下列民事訴訟：1、涉及未明示以派遣國代表身份所訂的契約的訴訟；2、涉及在中國境內的私有不動產訴訟；3、以私人身份進行的遺產繼承的訴訟；4、因車輛、船舶或航空器在中國境內造成的事故涉及損害賠償的訴訟。第四節國際民事管轄要二、國際民事管轄的分類（一）普通管轄和特別管轄（二）專屬管轄、平行管轄和排除管轄（三）強制管轄和協議管轄第五節期間、訴訟保全和訴訟時效一、國際民事訴訟的期間（一）概述30日二、國際民事訴訟中的訴訟保全在國際民事訴訟中，當事人申請訴訟保全，通常應在訴訟開始后判決作出前向法院提出，只有利害關系人才可以在訴前申請訴訟保全。而在國際海事訴訟中，則常常允許海事請求人申請訴前扣押財產，在保證海事請求權得以行使。第六節國際司法協助一、國際司法協助的概念和范圍1、概念：略2、范圍：我國主要有三項內容：（1）送達文書；（2）調查取證；（3）外國法院民事判決承認與執行。此外，我國跟外國締結的司法協助條約或協定中，出于實際需要，還往往包括如下內容：（1）外國人在民事訴訟中的法律地位；（2）交流法律情報資料；（3）免除文書認證和文書證明效力；（4）戶籍文件的送交；（5）外國仲裁裁決的承認與執行。二、國際司法協助的依據一般看法，存在條約或互惠關系是進行司法協助的依據或前提。我國民事訴訟法規定，有條約的，依條約；沒條約時，也可以依互惠原則，互相提供司法協助；如果沒有條約關系，應通過外交途徑進行。另外，什么都沒有，可向法院起訴，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執行。四、國際司法協助有關機關（一）中央機關我國：1、司法部；2、同時指定各自的司法部和最高人民法院為中國方面的中央機關；3、同時指定各自的司法部和最高人民檢察院為中國方面的中央機關。（二）主管機關民事司法協助方面，我國的主管機關是法院。（三）外交機關作用：1、作為司法協助聯系的途徑；2、作為解決司法協助條約糾紛的途徑；3、查明外國法方面的作用；4、出具訴訟費用減免證明書方面的作用。五、域外送達（一）域外送達的概念司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的：1、直接送達（1）外交代表或領事送達；（2）郵寄送達（3）個人送達（4）公告送達（5）按當事人協商的方法送達2、間接送達。（四）我國的域外送達制度1、依照受送達人所在國與中國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；2、通過外交途徑送達；3、對具有中國國籍的受送達人，可以委托中國駐受送達人所在國的使領 館代為送達；4、向受送達人委托的有權代其接收送達的訴訟代理人送達；5、向受送達人在中國設立的代表機構送達，或者向受送達人在中國設立的并有權接收送達的分支機構、業務代辦人送達。6、郵寄送達；7、公告送達。六、域外調查取證（二）方式1、領事取證（1）對本國公民取證（2）對駐在國公民或第三國公民取證2、特派員取證3、當事人或訴訟代理人自行取證4、請求書方式是大多數國家普遍采用的一種域取證方式。第七節外國法院判決的承認與執行五、承認與執行外國判決的一般條件（一）原判決國法院必須具有合格的管轄權（二）外國法院判決已經生效或具體執行力（三）外國法院進行的訴訟程序是公正的（四）外國法院判決必須合法取得（五）不存在“訴訟競合”（六）承認與執行外國判決不違背國內公共秩序七、我國關于判決相互承認執行的規定1、我國人民法院和外國法院作出的判決、