2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史1第二章刑事訴訟法的歷史開展第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第二節中國刑事訴訟法的歷史開展2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史2第二章刑事訴訟法的歷史開展【教學課時】2學時【教學目的與要求】了解外國刑事訴訟法中重要法律、訴訟模式、證據制度的沿革，明確古代、近代的刑事訴訟法及中華人民共和國刑事訴訟法的制定與修改。【教學重點】訴訟模式、證據制度模式【教學方法】教師課堂講授。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史3第二章刑事訴訟法的歷史開展本章問題預設：近現代訴訟模式的形成與訴訟法律文化、法治水平的關系？職權主義與當事人主義的利弊分析？我國法律移植的外鄉化考量與適用問題？2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史4第一節外國刑事訴訟法的歷史開展一、外國刑事訴訟立法的沿革——略〔一〕上古、中世紀的刑事訴訟法〔二〕近現代的刑事訴訟立法二、外國刑事訴訟模式的沿革

2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史5第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔一〕早期的彈劾式訴訟1.控訴與審判職能別離，遵循“沒有起訴人就沒有法官〞的不告不理原那么。2.審判以言詞方式進行，訴訟雙方地位平等、權利平等，可以相互辯論和對質。3.法官處于消極仲裁者的地位。4.訴訟雙方各執一詞、互不相讓、是非曲直難以判斷的案件，期冀神靈給予啟示來進行甄別——神示證據制度。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史6第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔二〕傳統的糾問式訴訟1.控訴職能與審判職能不分，集于法官一身。2.被告人處于“訴訟客體〞地位，口供是“證據之王〞，刑訊大行其道——法定證據制度——見《教材》第39頁。3.審判一般秘密進行。盛行于歐洲中世紀中后期的訴訟制度特點2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史7第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔三〕近現代訴訟模式的形成和特征1.職權主義訴訟模式〔又稱非對抗制訴訟、審問式訴訟〕德國、法國和一些歐洲國家實行的職權主義訴訟模式，重在強調國家執法機關在訴訟中的職權作用，尤其是強調法官在審判中積極查明案件事實的作用，而不強調當事人在訴訟中的主體地位和能動作用。其特點表現為：第一，偵查活動實行偵查職權主義。賦予偵查機關收集證據、對犯罪嫌疑人采取強制處分的諸多偵查權，偵查行為不公開，犯罪嫌疑人、被告人雖然在偵查階段也可以委托辯護人，但是，犯罪嫌疑人及其辯護律師的權利較之當事人主義仍受到較大限制。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史8第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第二，起訴活動實行起訴機關的職權主義。即較為強調起訴機關依職權和責任提起公訴，因此，起訴機關的自由裁量的范圍較小。為了有效實現國家的刑罰權，較為強調起訴機關按法定原那么對可起訴案件提起公訴。第三，職權主義實行起訴案件的案卷移送制度，要求法官在庭前對案件作實體性審查，因此，偵查階段獲取的證據，包括證言筆錄、被告供述筆錄等，較之當事人主義訴訟，在訴訟中將起更大的作用2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史9第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第四，職權主義訴訟在審判階段的表現是法官依職權主動調查證據。并可以采取任何足以證明案件事實真相的證據，并決定采取一切必要的證明方法。當事人處于相對被動的地位，但亦成認控辯平等對抗，允許被告人一方與公訴方相互辯論。第五，在證據制度上，實行自由心證證據制度，即法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史10第一節外國刑事訴訟法的歷史開展職權主義表達了國家在處理刑事訴訟案件方面的主動干預原那么。這一原那么一方面表達為法官有權主動調查證據，另一方面便是檢察制度的形成和與之同時出現的公訴職能的別離，具具體表達為：偵查職能的充分發揮與保障；起訴的全卷移送主義，審判的法官職權主義。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史11第一節外國刑事訴訟法的歷史開展2、對抗制訴訟模式：又稱當事人主義訴訟、辯論主義訴訟這種訴訟模式強調雙方當事人在訴訟中的主體地位和訴訟作用，使他們在訴訟中積極主動、互相對抗爭辯，而審判機關在形式上只處于居中裁斷的消極、中立地位，有學者將其概括為“爭斗的當事人，沉默的法官〞。其特點表現為：

2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史12第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第一，在偵查活動中，強調對嫌疑人的保護，賦予他對抗偵查機關的權利。即將對抗制延伸到偵查階段，不僅強調偵查機關要依法采取逮捕、羈押、搜查和訊問，而且對于涉及公民重大人身、財產權益剝奪的強制處分須由中立的法官進行司法審查，并簽發司法令狀，以加強對偵查機關刑事追訴行為合法性的監督與制約。同時賦予犯罪嫌疑人充分的辯護權，并較少進行限制，從而在偵查階段就形成對犯罪的偵查和辯護調查同時開展并相互制衡的格局。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史13第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第二，在起訴階段，由于其將訴訟視為當事人行為，擔當公訴的檢察官具有較大的起訴裁量權，可以在被告人實行有罪辯論后，與被告人達成辯訴交易，降格指控、減少指控或撤銷指控。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史14第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第三，當事人主義的特質集中表現于審判活動。在案件移送問題上，為防止法官預斷，實行“起訴一本狀主義〞，一般禁止移送可能使法官產生預斷的證據材料。在庭審中，實行當事人舉證、法官聽證和裁斷的庭審方式，并且主要由當事人雙方推動訴訟的開展。庭審調查主要通過彰顯當事人雙方平等對抗的交叉詢問推進、展開。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史15第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第四，定罪程序與判刑程序別離，被告人〔根據美國憲法第三條以及憲法修正案第六條的規定：凡被指控以法定最高刑為六個月以上監禁之罪行時，根據美國憲法第三條以及憲法修正案第六條的規定——見卞建林譯《美國聯邦刑事訴訟規那么和證據規那么》。〕都享有要求經陪審團審判的權利。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史16第一節外國刑事訴訟法的歷史開展第五，在證據制度上，實行獨具特色的以繁復的證據規那么〔包括：誘導性詢問規那么、意見證據規那么、相關性規那么、最正確證據規那么、傳聞證據規那么、自白和沉默權規那么、非法證據排除規那么等〕為核心的法定證明模式為主，兼及自由證明模式的證據制度，這也是當今世界各國證據制度的開展趨勢。以法國為代表的大陸法系國家在秉持自由心證證據制度的根底上，為了防范司法專橫和主觀擅斷，亦采用了諸如證據排除規那么、對自由心證的形成條件進行法律規制等法定證明的模式——〔見《何家弘《新編證據法學》〕。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史17第一節外國刑事訴訟法的歷史開展可見，對抗制訴訟，重在強調對國家追訴權的嚴格限制與防范。其訴訟價值取向更趨向于正當程序的首選。并通過富有競爭、抗辯的平等審判程序的設計，通過控辯雙方的對抗與論辯促使案件事實最大限度的得以查明，有利于對犯罪嫌疑人、被告人的權益保護。但是，這種訴訟機制訴訟本錢相對較高，不利于及時查明案件事實，有時還可能受到專業律師辯論技巧的虛飾而阻礙案件事實的查明。——辛普森案就是最好的例證。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史18第一節外國刑事訴訟法的歷史開展職權主義與當事人主義訴訟模式比較表：

訴訟模式

基本特點

適用區域職權主義（InquisitorialSystem)注重發揮偵查、檢察機關、法院在刑事訴訟中的職權作用，特別是法官在審判中的主動指揮作用大陸法系國家當事人主義(AdversarySystem)強調雙方當事人在訴訟中的主體地位，審判機關相對消極，形式上只起居中公斷的作用英美法系國家2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史19第一節外國刑事訴訟法的歷史開展3.混合式訴訟模式近現代刑事訴訟模式的開展和演進，呈現相互融合、取長補短的態勢。特別是在現代法治國家注重人權保障的開展趨勢下，目前，大陸法系的職權主義訴訟模式借鑒當事人主義正當程序的訴訟理念，將當事人主義精髓的當事人平等對抗，規制司法機關權力行使，強調法官居中裁斷實現客觀公正的法制完善與司法改革尤為突出，其中主要以日本、意大利以及俄羅斯最為典型。其特點為：2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史20第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔1〕注重發揮法官在調查案件事實方面的能動性，法官可主動依職權調查證據，但是對于證據舉證、質證以及論辯，更多借鑒當事人主義的交叉詢問與相互辯論程序。〔2〕在偵查程序以及審查起訴中，更加注重對犯罪嫌疑人的權益保障，發揮控辯雙方的積極性及平等對抗。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史21第一節外國刑事訴訟法的歷史開展三、外國刑事訴訟證據制度的沿革〔一〕神示證據制度〔二〕法定證據制度〔三〕自由心證證據制度〔四〕英美法系國家的證據制度2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史22第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔一〕神示證據制度即根據神的啟示來判斷訴訟中的是非曲直，這種審判制度被稱為神示證據制度。神示證據制度是在生產力低下、人們的認知能力較差的社會演進中的第一種證據制度。主要發端于和盛行于亞歐各國的奴隸制社會及歐洲的封建社會早期。由于“神意〞看不見摸不著，因此只能通過一定的方式把神靈的旨意表現出來，從而作為司法證明的依據。具體而言，有詛誓、水審、火審、決斗、卜筮、十字形證明等。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史23第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔二〕法定證據制度——適用于中世紀歐洲國家〔16—18世紀〕又稱形式證據制度，其主要內容為：一切證據的證明力的大小，以及對他們的取舍和運用，都由法律預先明文加以規定，法官在審理案件過程中不得自由評斷和取舍，法官在審理案件中運用證據查證案件事實，只需符合法律形式規定的各項規那么，并不要求符合案件的客觀真實情況。其重要訴訟功能在于限制了法官個人的專橫擅斷，并積累了最根本的證據規那么經驗，但是，其過分限制了法官的自由裁量權，不利于案件的事實查明，且其對于被告人口供認為是證據之王，導致刑訊大行其道，被告人無根本的訴訟權利保障。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史24第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔三〕自由心證證據制度資產階級廢除了糾問式訴訟時期的法定證據制度，代之以自由心證制度。自由心證制度的特征是，法律不預先規定各種證據的證明力和判斷運用證據的規那么。證據的取舍和證明力的大小，爭議事實的認定，由法官司包括陪審員自由判斷。法官或陪審員通過對證據的審查判斷所形成的內心信念稱作"心證"，"心證"到達深信不疑的程度，叫作"確信"。法官或陪審員只根據自己的內心確信來判斷證據和認定事實。

2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史25第一節外國刑事訴訟法的歷史開展最早提出在立法上廢除法定證據并建立自由心證制度的是法國的資產階級代表杜波爾。1791年1月，法國制憲法會議通過杜波爾提出的法案，發布訓令，明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的惟一根據。1808年《法國刑事訴訟法》第342條對自由心證詳細規定：“法律對于陪審員通過何種方式而認定事實并不計較；法律亦不為陪審員規定任何規那么，使他們據以判斷證據；法律僅要求陪審員深思明察，并本諸良心，老實推求已經提出的對被告不利和有利的證據在他們的理智上產生了何種印象。法律未曾對陪審員說，‘經假設干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律亦未說，‘未經某種記錄、某種證件、假設干證人、假設干憑證證明的事實，即不得視為已有充分證明’；法律僅對陪審員提出這個問題：‘你們已經形成內心確實信否？’此即陪審員職責之所在。〞這是關于自由心證的典型表述。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史26第一節外國刑事訴訟法的歷史開展〔四〕英美法系國家的證據制度由于英國長期的訴訟開展中并沒有形成盛行于歐洲大陸的糾問式訴訟，也沒有形成嚴格的法定證據制度，而保存了自成一格的陪審團審理，為防范對陪審團審理的誤導，開展出了繁復的證據規那么體系，從而形成了獨有的證據制度。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史27第一節外國刑事訴訟法的歷史開展英美法系國家的證據法并不預先具體規定各種證據的證明力，而是確立了整套證據規那么用以標準采用證據和判斷證據〔又稱為證據的采信〕的活動。其證據規那么復雜而精密是英美證據制度的突出特點。在英美法系國家，證據規那么頗具特色，它主要是由排除規那么構成的。具體排除的是無關、無效益、誤導、無正當性〔如：非法證據〕的證據。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史28第一節外國刑事訴訟法的歷史開展現代英美法系國家同樣要求法官、陪審員應當根據從全部法庭審理中所獲得的內心信念來確定案件事實，對刑事案件的認定要到達"排除合理疑心"。這一證明標準的適用范圍包括被告人是否有罪的問題以及構成犯罪的每一要素。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史29第一節外國刑事訴訟法的歷史開展關于"合理疑心"，引用得最為廣泛的定義是加利福尼亞州刑法典中的表述："它不僅僅是一個可能的疑心，而是指該案的狀態，在經過所有證據總的比較和考慮之后，陪審員的心里處于這種狀況，他們不能說他們感到對指控罪行的真實性得出永久的裁決已到達內心確信的程度。"盡管英美國同樣實行內心確信的證據制度，但對于證據的來源、形式和可采性等有一系列規那么，以便引導陪審員正確地判斷證據，作出裁決。2023/2第二章刑事訴訟法的開展歷史30第二節中國刑事訴訟法的歷史開展一、中國古代刑事訴訟法中國古代的刑事訴訟法有著鮮明的特點：〔一〕以儒家思想為刑事訴訟法制的思想根底；〔二〕君主掌握最高司法權；〔三〕司法與行政不分；〔四〕維護封建特權和倫理綱常；〔五〕實體法與程序法不分；〔六〕實行糾