鄭州睿信知識產權代理有限公司資料來源網絡用于交流學習商標”權利用盡”適用的構成要件及相應限制作者:北京高院陶鈞法官來源:北京高院(北京審判)知產庫編輯編者按：雖然我國商標法并未明確規定“權利用盡”制度，但其作為一項重要的商標權限制制度，無論是在市場流通領域，還是商標侵權判定中均有重要的意義。本文對這一制度在商標侵權糾紛中的適用進行了調研，并對制度適用的構成要件及限制提出意見建議。作者認為對在侵犯商標權糾紛中，若被控侵權人能夠證明其所售商品來自于商標權人或合法的被許可人，其商業宣傳及營銷方式符合市場運行的基本規則，并未超出合理范疇，且不存在主觀惡意，未對注冊商標的商譽產生負面、消極的影響，亦未導致相關公眾對商品來源產生混淆等情形，被控侵權人的相關行為不應認定構成侵害商標權。一、商標”權利用盡”制度的概述知識產權的各項權利既有其絕對化的一面，同時又在特定條件下受到一定的限制，這是“私權”與“社會公共利益”相互平衡的結果，即“知識產權權利的限制”，而其中“權利用盡”制度是權利限制中的重要組成部分。商標“權利用盡”制度就是權利限制在商標權體系中的重要體現。現在意義上的關于知識產權的“權利用盡”的理論內容最早是由德國的JOSEFKOHLER真正提出的，但其表述方式并非以“權利用盡”為代名詞。“在大陸法方面，權利用盡規則是由德國最高法院在20世紀初通過GuajokolKarbonat案所確立并發展的;在普通法方面，該規則最初由美國聯邦最高法院在1873年涉及專利的Adams訴Burke案中所采用，至1908年美國聯邦最高法院也開始對著作權案件采用這一規則，判決版權人在第一次銷售后權利已用盡。”所謂知識產權權利用盡實質上就是將知識產權所蘊含的商業價值在商品流通中，與其所負載的商品相分離，即知識產權的權利在絕對化的同時不能壟斷商品正常的流轉與市場運營，破壞商品經濟中自由競爭的基本規則，阻隔商業經營者發揮其營銷的智慧。商標權利用盡與知識產權權利用盡并無實質差別，“它可以防止商標權人濫用自己的權利。例如，可以防止他始終控制商品的分銷渠道，即防止他通過商標專有而把一切帶有該商標的商品的零售權統統控制在自己的手里。”因此，所謂商標權利用盡又稱商標權利窮竭，一般是指標識商標權的商品經由商標權人或被許可人在內的商標權主體以合法方式銷售或轉讓后，商標權主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再行銷售該產品或直接使用。這其中需要注意的是，商標權用盡實質上是商標的權利主體對標有其商標商品的控制權的喪失，而并非對商標專用權的失去，這也是商標權區別于物權的特殊之處，商標權利主體所喪失的權利并非“商標權”的全部外延，商標標識的本身與其主體之間的聯系是無法割裂與阻斷的。若取得商標商品的主體做出了違背市場規律及市場共識的商業營銷行為時，其仍可能侵犯他人商標專用權，對此下文將進行介紹。雖然我國商標法對“權利用盡”制度并未進行明確規定，但其他國家或地區對該項制度均有界定。TRIPS對權利用盡(或權利窮竭)問題采取了一種中立的態度，該協議第六條“權利窮竭”就規定：“在符合上述第三條至第四條的前提下，在依照本協定而進行的爭端解決中，不得借本協議的任何條款，去涉及知識產權權利窮竭問題。”由此，權利用盡制度系由各成員國自行制定。美國著名法學家龐德認為，法的作用和目的在于以最小的沖突和浪費盡可能滿足盡可能多的人類愿望，“社會控制的任務以及我們稱之為法的那種高度專門化形式社會控制的任務，就在于控制這種為了滿足個人欲望的個人擴張性自我主張的傾向”。從現實市場經濟發展的視角出發，商標權利用盡制度的確立有其合理性及必然性，因為商標系對商品來源進行標示，而非通過商標專用權壟斷商品的正常商業流通。就商標權的保護范圍而言，“與版權和專利權的絕對保護相比，商標保護只是與商品或服務聯系在一起的相對保護，即弱保護，但商標權利可以無限期續展，因而又是一種長保護，過度保護顯然不利于公眾利益。盡管商標權是一種絕對權，但在他人不會引起混淆和聯想的條件下的正常使用，原則上不應該受到禁止，并且，商標權的行使也不能成為限制競爭的工具。”具體而言，若根據2001年商標法第五十二條第一款第(一)項及2013年商標法第五十七條第一項、第二項的規定，只要未經商標注冊人許可，是不能在同一種或類似商品上使用相同或近似商標的，即使是通過從商標權人處購買的商品，買受人也不可行使除使用之外的其他行為，那么勢必造成商標注冊人壟斷了商品的所有銷售環節，將對市場中經銷、分銷等經營行為產生阻卻，這也超出了商標法設立商標專用權制度的立法本意。因此商標“權利用盡”與市場經濟運行的發展模式是相吻合的，符合經營者通過自身的商業宣傳獲取銷售價格增溢的經濟需求。二、商標”權利用盡”適用的構成要件商標“權利用盡”制度的確立是為了防止他人壟斷標示商標的商品的分銷及運營渠道，從而造成市場流通環節的混亂，使商標權人在商標權之外獲得其他不當利益。商標的基本功能是標識商標或服務的來源，通過商標權人自身或許可他人在市場流通中不斷附加商業信譽，從而獲得消費者的青睞與信任，由此在市場競爭中取得優勢地位，取得更高的商業價值，因此商標的價值在于其標識性和商譽。一般而言，當商標權人或被許可人在將標示商標的商品銷售至市場后，其基于商標價值所獲得財產利益已經實現，市場主體通過自身的角色分工和商業運營能力，將成本平攤后，通過市場流通環節的渠道和銷售方式獲得商品價格差異所帶來的經濟利益，是被商品經濟的基本規則所接受的。然而，即使是通過正常途徑所獲得的商品，若在銷售過程中損害了商標內在價值的標識性和商譽，仍可能構成商標專用權的侵犯，即商標權用盡并非無邊界可循，亦需要在不損害商標權人的商標價值中進行運行。在侵犯商標專用權糾紛中，若被控侵權人能夠證明被控侵權商品來源于注冊商標權利人或其被許可人，且被控侵權人對已注冊商標的使用系基于為進行商品銷售所采取的正當營銷手段，符合基本的市場規則，并無惡意，未對注冊商標權利人的合法權益造成侵害的情況下，注冊商標權利人無權對由自身出品的相關商品的宣傳行為進行阻卻。在市場經濟正常流轉的體系中，作為經銷商、分銷商或者其他市場主體，為了能在商品交換、流通、運營體系中獲得利潤，必然要對其銷售商品進行市場推廣與營銷，若禁止在此種基本商業運行手段中對已注冊商標進行正當性的合理使用，顯然違背了市場的基本運營規律，對已經付出相應交換價值的市場主體也顯失公平，因此注冊商標權利人對已經流入市場的正牌商品無權禁止他人的正當商業化使用。基于前述分析，商標“權利用盡”制度應當滿足以下要件：1、產品來自于商標權人或被許可人;2、使用商標的行為方式符合市場的通常認知或商業慣例;3、使用、宣傳該商標的主體主觀上不存在惡意;4、未損害商標權人的合法權益。在司法實踐中，商標“權利用盡”制度也是被認可和接受的。在大班面包西餅有限公司(簡稱大班公司)訴北京恒瑞泰豐科技發展有限公司(簡稱恒瑞泰豐公司)侵犯商標權糾紛中，二審法院就認為恒瑞泰豐公司雖在涉案“大班月餅網”上使用了大班公司的相關注冊商標，且與大班公司注冊商標標識相同，但是通過恒瑞泰豐公司的網站記載內容可知，恒瑞泰豐公司系基于對大班公司出品的月餅進行團購銷售宣傳而對注冊商標加以引用，同時在網站記載內容中也明確說明了銷售商品出自大班公司。在第二種情形下，由于在未改變標識的情況下，將產品進行了更換，將導致消費者誤認相關產品來源于商標的所有人，從而造成對商品來源的混淆，直接損害了商標的標識性，即破壞了商標的標識與特定商品之間的聯系，構成了對商標專用權的侵犯。(三)改變標識而不改變產品此種情形實際上就是2013年商標法第五十七條第(五)項所規定的未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的情形，即“反向假冒”的情形。其實質上是損害了商標內在價值中關于商譽利益的保護，因為特定商標