第一章法2023/12/271第一節法的詞源第二節法的概念爭議第三節法的特征第四節法的本質第五節法的作用2023/12/272學習目標1.掌握法的概念2.了解有關法概念的三個爭議點3.熟悉自然法與實證主義的基本立場4.系統掌握法律的概念、法律的形式特征，以便有效區分法律與其他社會規范。2023/12/273第一節法的詞源一、古漢語中“法”的詞義東漢·許慎《說文》：“灋，刑也。平之如水。從水，廌所以觸不直者去之，從去，會意。”2023/12/274上古傳說之神獸，額生一角，非羊非牛，非馬非鹿。故稱獨角獸。在華夏法律文化中，獬廌一向被頌為公平正義的象征。《異物志》記載，他秉性直善，能分是非，判曲直，辨善惡忠奸。見斗，即以角觸不直者；聞爭，即以口咬曲理者；發現奸邪吏員，使用角將其抵死，然后吃入腹中，令枉法者不寒而栗。因此，獬廌自古以來被認為是趨寒避邪的吉祥瑞物。2023/12/275二、西方語言中的法的詞義羅馬文Jus德文Recht法文droit2023/12/276少女即代表著法律的純潔無瑕，蒙著雙眼則表明斷案者不能先入為主天平代表著公平箭則代表著力量，無箭之公平是軟弱無力的，無公平之箭則意味著赤裸裸的暴力，法律面前，強者與弱者一律平等。2023/12/277第二節法的概念爭議法是利益關涉的對行為的約束和限制，并不只有法能引發后果2023/12/2781944年，一個德國士兵在奉命出差執行任務期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒及納粹黨其他領導人物的不滿。他剛剛離開，他的妻子因為在他長期離家服兵役期間“已投向另一個男子的懷抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言論報告給了當地的納粹黨頭目。結果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。2023/12/279納粹政權倒臺后，那名妻子因設法使其丈夫遭囚禁而被送上法庭。然而，她在法庭上提出了自己的抗辯理由：據當時有效的法律，她丈夫對她所說的關于希特勒及納粹黨的言語已構成犯罪，因此，當她告發她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。從這層意義上說，她只是服從了當時的法律，盡到了公民服從政府法律的義務，并沒有任何不妥之處。最后，那名婦女以及像她一樣服從了納粹法律的人，受到了法律的懲罰，但是判定他們承擔責任的依據的似乎不在于法律的條文，而是求援于法律之外的道德原則。2023/12/2710紐倫堡審判：1943年10月30日，蘇、美、英三國簽署的《莫斯科宣言》規定，戰后將把戰犯押往犯罪地點，由受害國根據國內法審判。1945年8月8日，蘇、美、英、法四國簽署的《倫敦協定》和《歐洲國際軍事法庭憲章》進一步規定，由四國各指派一名法官和一名預備法官組成國際軍事法庭，對無法確定其具體犯罪地點的納粹德國首要戰犯進行統一審判。法令是不道德的，那么它是否有效呢？2023/12/2711一、法的概念的爭議自然法思想應然法法律實證主義實然法2023/12/2712（一）自然法理論古希臘的哲學自然法亞里士多德西塞羅神學的自然法托馬斯-阿奎那古典自然法格勞秀斯洛克、霍布斯新自然法理論富勒德沃金2023/12/2713（二）法律實證主義法律實證主義的核心主張：“法即是統治階級制定的規范”，“法律是國家頒布的命令，其頒布的任何命令也都是法律。”代表人物：霍布斯、約翰·奧斯丁、凱爾森、哈特

2023/12/2714“那么，什么是時間？若無人問我，我便知道；若要我向詢問者解釋，我便不知道。”在這一方面，甚至嫻熟的法律專家也頗有同感，他們雖然了解法律，但是，對于法律以及法律與其他事物的關系的許多問題，他們卻不能解釋和充分理解。像一個人在熟悉的市鎮里能夠從一個地點走到另一個地點，卻不能說明或指點別人該如何走一樣，那些迫切要求有個定義的人，也需要一張地圖以清晰地展示他們所了解的法律與其他事物之間的那些被朦朧地意識到了的關系。法律與時間、政治、宗教等一樣，都是被人們經常廣泛使用的，且一般情況下不會產生嚴重誤解的概念，如果沒有人問我，我可能知道，如果要我回答，則困難重重。歷史上，關于法的定義的種種觀點和理論，給我們正確認識法的定義提供了豐富的歷史資料，是我們能夠清醒認識法的定義問題上存在的多元性，層次性和發展性。2023/12/2715成文法國家專門機關（立法機關）制定的法判例法法院或法官在判決中創制的規則不成文法國家通過一定方式認可的習慣法教會法其他執行國法職能的法（三）國法----現行法2023/12/2716第三節法的特征規范性國家意志性普遍性權利以為為內容國家強制性可訴性2023/12/2717一、法具有規范性規范形式關注內容舉例自然法則

自然事物之間的關系

閃電打雷下雨技術規范人與自然之間的關系冬天穿羽絨服，夏天穿短褲社會規范人與人之間的關系道德、宗教、習慣、組織內部規則2023/12/2718法只能針對行為，而不能針對思想。

（規范性的首要特征）法針對的是關系行為法的規范性強調不特定性和反復適用性2023/12/2719二、法具有國家意志性制定認可法的創制國家的立法機關依據自身的立法權限、按照法律程序創制規范性法律文件的活動，這種活動的結果就是成文法。國家通過一定方式承認其他社會規范（道德、宗教、習慣等）具有法律約束力的活動，這種活動的結果往往形成習慣法認可的方式明示——正式淵源默示——非正式淵源2023/12/2720

皮肌炎是一種引起皮膚、肌肉、心、肺、腎等多臟器嚴重損害的，全身性疾病，而且不少患者同時伴有惡性腫瘤。它的1癥狀表現如下：1、早期皮肌炎患者，還往往伴有全身不適癥狀，如-全身肌肉酸痛，軟弱無力，上樓梯時感覺兩腿費力；舉手梳理頭發時，舉高手臂很吃力；抬頭轉頭緩慢而費力。皮肌炎圖片——皮肌炎的癥狀表現【案例分析】2005年9月，青島市李滄區人民法院受理了一起因拆遷引發的財產權屬糾紛案。該區石家村按照政府規劃整體搬遷，房價隨之倍增。村民石忠雪拿著已故四叔石君昌的房產證，以房主的名義前往村委會領取拆遷補償款。可是石的三叔石坊昌卻拿出了當年弟弟石君昌贈與其房產的公證書找到村委會，宣稱侄子那套房子是自己的。侄子手里拿著石君昌的房產證，叔叔手里拿著石君昌贈與房子的公證書，房屋權屬存在爭議，拆遷無法進行，補償款無法發放。石坊昌遂以非法侵占為由，將石忠雪告上法庭，請求依法確認自己和石君昌之間的贈與合同有效，判令被告立即騰出房屋。2023/12/2722統一性是指法律體系必須表現為一個統一體。權威性任何團體或者個人無論是否愿意都應當對其表示服從，法律構成了團體或個人行使法律權利和履行法律義務的“唯一理由”國家意志性必然意味著統一性和權威性2023/12/2723三、法具有普遍性宗教有無普遍性？古代法有無普遍性？2023/12/2724四、法以權利義務為內容自然法則給定條件就會出現結果不以權利義務為內容其他社會規范通常以義務為內容法有時權利本位有時義務本位2023/12/2725五、法具有國家強制性凡社會規范都具有強制性，但唯獨法具有國家強制性，其根據是合法的國家暴力，因此法是最具外在強制性的社會規范。國家強制力并不是保證法律實施的唯一力量。也要依靠政治經濟文化等多種社會手段來保證。國家強制力往往是潛在的，間接的，不是隨時隨地，隨心所欲的。國家強制力不可以超越法律，不受法律約束。2023/12/2726六、可訴性可訴性是指任何人為了維護自身權利，都可以依據法律在法定機構提起爭議解決程序。道德、宗教一般不能處于維權目的作為爭議解決程序的依據。2023/12/2727第四節法的本質國家性階級性物質制約性國家性具體表現為：形成方式：法總是權力機關按照一定的權限和程序制定或者認可。實施方式：總是依靠正式的權利機制保證實現。表現形式：一般以官方文件的方式加以公布。法具有高度同一性和極大權威性，是因為法所體現的是統治階級的意志?

法的內容由一定社會的物質生活條件所決定，這就意味著：A.法具有客觀性B.法是以社會為基礎C.法是以意志為基礎D.法是經濟關系的集中體現2023/12/2728【經典判決】羅伊訴韋德案（RoeV.Wade,410U.S.113,1973）1969年，一位化名為杰內?羅伊的婦女和其他人一起向德克薩斯州限制墮胎的法令提出了挑戰。該法令規定，除非因為維護孕婦的生命，州內一律禁止婦女實施墮胎手術。羅伊主張：德州限制墮胎的法令剝奪了她在妊娠中的選擇權，因為她既無錢到可以合法墮胎的州進行手術，又不能中止妊娠，所以，分娩之后不得不將孩子交給了不知身份的人收養。德州限制墮胎的法令使得她無法自主地決定在什么時間、以什么方式、為何種理由而終止妊娠。被告德州政府在訴訟中辯稱：生命始于受孕而存續于整個妊娠期間，所以，懷孕婦女在整個妊娠過程中，都存在著保護胎兒生命這一國家利益。憲法中所稱的“人”包括胎兒在內，非經正當法律程序而剝奪胎兒生命是聯邦憲法修正案第14條所禁止的行為之列。該案最終上訴到聯邦最高法院。1973年，聯邦最高法院以6：3的多數意見裁定，德州限制墮胎的法令過于寬泛地限制了孕婦在妊娠過程中的選擇權，侵犯了聯邦憲法修正案第14條所保護的個人自由，構成違憲。2023/12/2729【評析】美國是判例法國家,聯邦最高法院是最高司法機關，某種意義上，擔負著上憲法守護者的角色，享有很大的權威。在判例法國家，法院通過判例創制規則，也體現法的國家創制性。該案判決所確認的婦女墮胎選擇權，以及政府對墮胎的規制全，體現出法的權利義務內容。法的創制過程，是權利義務的設定或利益的分配過程。德州限制婦女墮胎的刑罰，使得羅伊不敢墮胎，這是法的國家強制性的表現。在該法被最高法院宣告違憲而無效之前，是有效力的，一旦她私下墮胎，便違法，潛在的強制可能演變為真實的強制，所以她索性通過憲法訴訟來挑戰刑法，通過法定程序來維護自身的權益。宗教在美國社會中有很大影響，案傳統的基督教理論，胎兒就是生命，墮胎被視同謀殺，所以在美國反對墮胎的聲音和實力，也很強大。該案判決后，不乏有試圖否定該案的立法努力，也有若干法院判決，試圖縮小該案的影響。不過該案判決至今未被推翻。從本案可以看出，經濟基礎之外的宗教道德等因素對法律形成有影響。另外，墮胎現在所謂一項安全的手段，是近代醫療技術發展的結果，在古代不會有禁止墮胎的法律，可見，法律還受到科學技術條件的影響。2023/12/2730第五節法的作用規范作用法律作為一種行為規范對人的行為的作用，它包括指引、評價、預測、強制、教育等社會作用法律作為一種社會規范對社會關系的調整作用，包括分配社會利益、解決社會糾紛、實施社會管理等2023/12/2731不同點規范作用社會作用著眼點法律的規范特征法律的目的和實效對象人的行為社會關系形式直接作用間接作用聯系1.先有規范作用，后有社會作用；2.有規范作用不一定必有社會作用；3.有社會作用必有規范作用2023/12/2732一、規范作用評價強制教育預測指引2023/12/2733（一）指引作用指引規范性指引確定的指引不確定的指引個別指引準確度高法院判決書憲法規定公民有納稅義務新生兒姓氏可以選擇2023/12/2734【事例】張某承租宋某一套住房，租期兩年，每半年結算一次租金，訂有書面合同，各執一份。后因宋某要去國外繼承一筆遺產并定居國外，將該房賣給劉某，并辦理了交易手續，但未能及時通知張某。劉某買了此房后又在外地出差。半年之后，劉某以房主身份向張某收取房租，張某拒絕將租金向劉某交納。劉某向當地法院提起訴訟。法院依據《中華人民共和國合同法》第80條（其規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力”），判劉某敗訴。2023/12/2735（二）評價作用法律的評價作用是指法律