對將賣零售許可證的照主進行共犯的問題

一、查處了本單位的違法行為,要求追訴,強化了犯罪嫌疑人王是北京的一名工人。他于2007年5月在全市租了一家食品店，并自己經營。協議包括魏竹草店的租賃和銷售許可證。為了便于進煙,魏某還將用于從煙草專賣局購買卷煙的建行卡交給王某,因為只有通過此卡轉賬,才能從煙草專賣部門購買香煙。自2007年5月開始,王某在沒有煙草專賣零售許可證的情況下非法經營卷煙,并于2010年10月被煙草專賣部門查處。在辦理此案中,檢察機關向公安機關發出《補充移送起訴通知書》,根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第6條之規定,魏某的行為系明知王某實施本《解釋》第1條所列犯罪,而為其提供許可證件,和提供經營場所等便利條件,應該按照共犯追究刑事責任。因此,檢察機關認為魏某的行為已經觸犯了《中華人民共和國刑法》第225條之規定,涉嫌非法經營罪,要求公安機關對其進行追訴。現魏某涉嫌非法經營案已被提起公訴。本案辦理過程中顯現出來的一個問題引起了筆者的注意:在辦理王某非法經營案時魏某作為證人,如實證明了兩人簽訂租賃協議、王某租照經營卷煙的經過,但是在對魏某進行追訴時,魏某改口稱自己只是出租房屋,而煙草專賣零售許可證是借給王某……可見,追訴照主有可能會使其他租照經營案件的當事人雙方形成攻守同盟,若雙方均一口咬定是雇傭關系,司法機關對此類犯罪的查處難度加大,下一步執法該何去何從呢?通過辦理本案,筆者認為,為保護煙草專賣制度而制定司法解釋無可厚非,但是將煙草專賣零售許可證租給他人非法經營卷煙的照主應如何對待,立法者應慎重考慮。二、加大了對市場經濟秩序的破壞力度,增強了市場內合法經營者我國實行煙草專賣制度以來,該項制度及相關法律法規、司法解釋為我國煙草市場良性有序發展做出了巨大貢獻。但是,“兩高”的《解釋》在司法實踐中卻帶來了新問題。拿本案來說,王、魏簽訂租賃協議承租食品店—王某獲得魏某同意使用煙草專賣零售許可證—從煙草專賣局購進正品卷煙對外銷售—魏某按時年審各種證照—未拖欠貨款未銷售假煙—自食其力。理智地看,王某本人沒有煙草專賣零售許可證是不爭事實,魏某作為照主明知王某在食品店內經營卷煙也沒有異議,王、魏認為的“合法經營”行為已經在無形中對我國煙草專賣制度以及市場內其他持證合法經營者帶來了影響,破壞了我國煙草專賣制度,擾亂了市場經濟體系中此類專賣商品的經營秩序。同時,使其他合法經營者銷售卷煙的潛在經濟利益遭受損失,有限的市場份額被無形分隔,這些危害后果足以認定王、魏的犯罪行為。但是,由此引發的新的社會矛盾值得關注。《解釋》第6條對共犯問題給出了明確的規定:明知他人實施本《解釋》第1條所列犯罪,而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件,或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件,或者提供生產技術、卷煙配方的,應當按照共犯追究刑事責任。對于71歲的魏某來說,出租食品店只是在自己健康狀況不允許獨立經營的前提下自然產生的一種增加收入、延續經營的樸素行為,將營業執照、煙草專賣零售許可證留在店中也完全是出于單純的經營理念——食品店由承租人接管,可以在此繼續銷售店內商品,當然也包括卷煙。司法解釋對于出租煙草零售許可證的照主追究共犯的舉措,表面上看是對租照經營行為的有力打擊,實則這種“一刀切”的方式會帶來更大的社會問題。原因很簡單,目前我們可以很輕松地調取到承租人非法經營的證據,大多仰仗照主作為證人的證言,一旦他們明確知道自己出租執照的行為涉嫌犯罪,是不再出租執照、克服實際困難自己經營呢,還是跟承租人私下答成攻守同盟,鉆法律的空子,對外統一口徑,雙方乃是雇傭關系呢?筆者認為,在利益的驅使下,后者的可能性更大一點。所以,對市場經濟秩序的破壞仍在進行,我們不得不面對犯罪行為更隱蔽、執法難度更大等新問題。本案目前的處理結果只會讓其他未被查處的租照經營者隱藏得更深,對打擊擾亂市場經濟秩序的行為看似沒有太多積極的意義。三、價值行為的部分:具有在經濟犯罪中具有業務交易性或日常生活性的中立行為筆者認為,將照主追訴為共犯的理論基礎,完全是既有的思想在起作用——明知他人實施了犯罪行為,而給予提供幫助的人,通常認為構成共犯或單獨構罪。不僅《解釋》如此規定,2001年《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律問題的解釋》第9條,2002年《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條,2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條中都有類似的規定。可以看出上述司法解釋的基本立場:只要行為人主觀上明知正犯的犯罪意圖而希望或放任正犯結果發生即具有幫助故意,客觀上實施了促進正犯行為和結果的行為即具備幫助行為,行為與正犯行為和結果之間存在促進關系即具有幫助犯的因果關系,因而,符合了傳統幫助犯構成要件的,就應作為幫助犯處罰。這種司法慣例的強大力量不只影響了司法人員的頭腦,還扎根于刑法學者的理論思維中,以至于在個案中忽略案件背后的社會矛盾,以及帶來不利后果的嚴重性。經濟犯罪中所謂的幫助行為部分屬于中立行為,即外觀上無害、本身不具有犯罪性而客觀上促進了他人犯罪實施的行為。將中立行為一概作為幫助犯處罰是否不當擴大了幫助犯的處罰范圍,是否會妨礙正常的業務交易和日常生活交往的進行,值得叩問。對于魏某出租食品店和煙草專賣零售許可證的行為,可否認定為是經濟犯罪中具有業務交易性或日常生活性的中立行為呢?筆者認為,魏某的中立行為不應認為具有作為幫助犯的可罰性。明知他人在租用房屋時連同煙草專賣許可證一同承租的目的是用于經營煙草制品而仍出租房屋,或出租房屋后發現租戶將房屋用于上述目的而不終止租賃合同的,似乎構成幫助犯沒有疑問。但是,筆者認為,除存在禁止容留賣淫、吸毒等明文規定外,房屋出租者即便將自己的煙草零售許可證一并交予承租人,可以因違反煙草專賣法律的規定而承擔行政責任,但不應承擔幫助犯的責任。原因在于,從行為的外部表現形式看,出租房屋和證照給他人用于經營和照主雇傭他人經營,行為的外在表現形式沒有任何區別,唯一的不同可能僅在于兩者在利益分配上存在差異。而現行法律法規對于后者沒有規制,那么,對與其行為形式完全相同的照主科以刑罰,是否有違刑法基本原則呢?此時,在出租房屋的行為中,房東不具有基于危險源監督的犯罪阻止義務。在出租煙草專賣零售許可證的行為中,對于照主本人也不應強加給其保護被害人法益的法益保護義務,如果科以照主幫助犯的刑責,就是承認了照主的犯罪阻止義務或法益保護義務,故在這點上是存在疑問的。可以類比分析一下法律對于銀行機構的一些做法,現代銀行業的特點決定了確保發放的貸款或儲戶提取的存款或轉賬不被用于生產、銷售偽劣商品、侵犯知識產權、從事走私犯罪活動或偷逃稅款,不是銀行法律法規的規范保護目的,銀行無需對實際發生的經濟犯罪結果承擔幫助犯的責任。現代運輸、倉儲、保管、郵寄服務的性質決定了服務提供人無需審查物品是否具有上述犯罪性質,因為提供這種服務的行為沒有制造不被允許的危險,本身不是刑法意義上的幫助行為,不成立幫助犯。向意圖從事經濟犯罪的人提供出租屋或歸還款物,沒有制造、增加不被允許的危險,而屬于一般生活中的危險,所以不宜將這種行為評價為幫助行為,故不成立幫助犯。因而,即便照主知悉對方租賃房屋的目的是用于銷售煙草制品,也不宜將出租證照的行為評價為幫助行為,不宜作為幫助犯處罰,可以從行政處罰的角度進行規制,予以懲戒,幫助照主們認識到自己行為的違法性。對于主動指正或改正違法行為的照主,可以從輕處罰或不予追究違法責任。就此緩解前文中提到的非法經營者與照主建立攻守同盟的問題,照主也會樂于改