內容簡介

《國際商法》教材是面向非法律專業的經濟與管理類本科專業以及國際商務專業碩士學生使用的教材，教材涵蓋商法基本制度、商事組織法（公司法）、合同法、買賣法、保險法、產品責任法、代理法、票據法、知識產權保護法和國際商事仲裁與訴訟等。《國際商法》第一章導論本章重點1.票據的概念與作用2.票據的法律特點與票據法體系3.匯票、本票與支票4.聯合國《國際匯票和國際本票公約》5.中國的票據法關鍵術語票據票據權利票據抗辯匯票出票提示承兌背書拒付追索權本票支票劃線支票文義責任原則本章重點1.國際商法的概念2.國際商法的淵源

3.世界兩大法系的形成與特點4.中國的法律制度關鍵術語

商法

國際商法

民法

公法

私法

制定法（成文法）

判例法

實體法

國際經濟法

國際公約

國際貿易慣例

中國法律制度

民法典.第一節

國際商法的概念和淵源一、國際商法的基本概念1.國際商法的含義國際商法（InternationalCommercialLaw）是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總稱。2.國際商法的主體國際商法的主體是公司、企業等商事組織，而非國家。3.國際商法的調整對象和范圍現代國際商法的調整對象與范圍包括了商品、技術、資金、產權、專有技術、許可證、國際融資、租賃、勞動輸出、輸入、國際投資，即有形的國際貿易和無形的國際服務貿易、技術、資金市場等。.4.國際商法與國際經濟法等相關法律學科的聯系與區別國際商法不同于國際經濟法，一般認為，國際經濟法屬于國際公法，而國際商法屬于國際私法的范疇，但國際商法也不同于一般的國際私法。國際經濟法屬于國際公法，是因為其參與的主體有國家，但彼此也有很多區別:國際公法的主體基本或主要是國家和國際組織，而國際經濟法的主體除國家外還有自然人、法人和其他經濟實體。國際商法被視為國際私法，原因是參與的主體沒有國家，只是企業、公司以及商事組織等。但國際商法也不同于傳統國際私法，傳統國際私法是屬于沖突法，是以間接調整為特點的“沖突規范”，其任務是為具有涉外因素的私法案件確定準據法。而現代商法（20世紀60年代以后）主要為實體法，是直接調整當事人的權利、義務關系的實體法規范。.二、國際商法的主要淵源國際商法的淵源主要有兩個：一是國內立法，二是國際立法。（一）國內立法國際商事糾紛有時還必須要借助有關國家的民法和商法來處理。因此，各國有關商事和國際經濟貿易的國內法仍然是國際商法的重要補充。國內立法包括調整平等當事人之間的國際商事交易的有關國家的私法規范（貨物買賣法、運輸法、保險法等）和調整國家對國際商事交易當事人的活動依法實施管理、控制、監督的公法規范（對外貿易法、外匯管理法、反壟斷法等）。（二）國際立法國際立法主要包括兩個方面：一是國際公約（InternationalConventions），二是國際（貿易）慣例（InternationalCustoms）。.1．國際公約有代表性的成果分為兩種類型：實體法規范和沖突法規范的國際公約。實體規范的國際公約如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》（ConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，CISG）、《國際海上貨物運輸公約》（HagueRules，即海牙規則）、WTO所管轄的各項協定，如《1994GATT》、《GATS》、《TRIM》、《TRIPs》等。知識產權保護方面，除了WTO的TRIPs外，早有1883年的《保護工業產權巴黎公約》、1886年的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、1891年的《商標國際注冊馬德里協定》等。沖突法規范的國際公約是間接調整的國際法律適用公約，如《國際貨物銷售合同適用公約》、《產品責任法律適用公約》等。如果這些國際公約能被各國批準或接受，就可以消除各締約國之間在國際經濟活動中的法律沖突或使這些沖突規則得到統一。.2．國際貿易慣例（1）國際貿易慣例的含義與類型國際貿易慣例（InternationalTradeCustomsandPractices）是指在國際貿易的長期實踐中形成的約定俗成的行為準則。通常是指在國際貿易的長期實踐中，在某一地區或某一行業逐漸形成的、為該地區或行業所普遍認知適用的商業作法或貿易習慣。國際貿易中的慣例很多，涉及不同種類和方面。

在貿易術語方面，有國際商會的《國際貿易術語解釋通則》（InternationalChamberofCommerceTerms，INCOTERMS2010）、《1932年華沙-牛津規則》（Warsaw-OxfordRules1932）、《1990年美國對外貿易定義修訂本》（RevisedAmericanForeignTradeDefinitions1990）。在國際結算與支付方面，有《跟單信用證統一慣例》（UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits，I.C.C.PublicationNo.600，簡稱UCP600）、《托收統一規則》（UniformRulesforCollection，I.C.CPublicationNo.522，簡稱URC522）等。.（2）國際貿易慣例的特點國際貿易慣例的主要特點是：①它是在長期的國際貿易的實踐中逐漸形成的。②它具有確定的內容且被許多國家認可和接受。③它不是法律，一般不具有強制性，不能自動適用。國際貿易慣例是由貿易雙方當事人在自愿的基礎上遵行的。它與國內法中的某些強制性規定以及國際條約不同，不具有法律約束力，一方不能強制另一方遵行，也不能自動適用，一般也不能直接約束有關國家和公民。注意，當慣例與合同規定發生矛盾時，合同條款的效力優于慣例。④它是國際貿易法律的重要淵源之一。.第二節

世界兩大法系的形成及其特點現實經濟生活中，各國買賣法、商法與貿易法所采取的形式和內容并不完全相同，這主要表現在兩大法系（大陸法系和英美法系）的規定不同。一、大陸法（CivilLaw）大陸法或大陸法系又稱羅馬法系、民法法系。近代歐洲各國的商法主要源自中世紀形成的商人習慣法。它在11世紀出現于威尼斯，自17世紀以后，隨著歐洲各國中央集權國家的強大，歐洲各國開始采用各種方式把商法納入本國的國內法，使之成為國內法的一部分。大陸法的一個基本特點是強調成文法（StatuteLaw）的作用，它在結構上強調系統化、條理化、法典化和邏輯性。實施大陸法國家的法律是通過國家的立法機關，按照立法程序，用法律條文的形式制定、頒布施行的。.大陸法國家除法國、德國、意大利等歐洲大陸國家外，還有拉丁美洲、非洲和近東某些國家、亞洲的日本等國家，土耳其、蘇格蘭、加拿大的魁北克省、美國的路易斯安娜州都實行大陸法。在大陸法系國家除民法典外，還訂有商法典，專門就商行為、海商、保險、票據或公司等方面的法律分別再做出具體的規定，也就是說，大陸法系國家一般采取民法與商法分立的作法，把民法作為普通法或基本法，把商法作為民法的特別法或具體法。二、英美法或普通法（CommonLaw）在英美法國家，商法的歷史發展有其不同于大陸法的特色。在英美法的歷史上，只有普通法與衡平法（EquityLaw）之分，而沒有民法與商法的區別。在英國其法律最早起源于日耳曼習慣法，自公元1066年諾曼底公爵威廉征服英國以后，通過國王委派的法官巡回審判，把原來的地方習慣法有選擇的通過判例的形式而變為通行于全國的普通法。到18世紀中葉，由當時擔任大法官的曼斯菲爾德（LordMansfield）把商人習慣法吸收到普通法里去，成為普通法的一部分。.英美法的特點是以判例作為法的淵源，是不成文法。在英國，法律最先形成的是未經國家通常的立法程序，而由國家認可、賦予法律效力的習慣法。在美國，參（眾）議員的提案經多數議員表決通過就成為法律，例如，赫爾姆斯——伯頓法。英美法系國家主要有英國、美國及英聯邦一些國家，例如，澳大利亞、新西蘭、印度、巴基斯坦、加拿大等，也就是英國、北美及亞、非、加勒比海、大洋洲等地區原英國殖民地或附屬國的國家。英美法國家的買賣法由兩個部分組成：一是普通法，即由法院以判例形式所確定的法律原則，屬不成文法；二是成文法或稱制定法，即有關貨物買賣與貿易的具體立法。在這方面，具有代表性的是英國《1893貨物買賣法》（SaleofGoodsAct,1893）。美國《1906年統一買賣法》就是參照英國《1893貨物買賣法》而制定出來的。1942年起，美國起草了一部新的《美國統一商法典》取代了《1906年統一買賣法》，該法典于1952年正式公布，其后曾多次修訂。.現在使用的是1995年公布的文本《美國統一商法典—信用證》（UniformCommercialCode-Credits,UCC）。美國的統一商法典與大陸法系國家的商法典有很大的不同，它不是由美國的立法機關——國會制訂和通過的法律，而是由一些法律和商業團體起草，供各州自由采用的一部法律樣本。在對外貿易立法方面，美國早期的相關法律有《1916年關稅法》，1930年《霍利-斯穆特法》，1934年《互惠貿易法》。1974年通過了新的貿易法，后修改為《1979年貿易協定法》。1988年美國國會又通過了《綜合貿易與競爭法》。目前實施的還是1988年的版本。人們常說的“301條款”、“特別301條款”、“超級301條款”等是美國1974年貿易法第三部分第一章中的第301節至310節（單邊報復制度）的規定，即如果美國貿易代表依據第304節認定，若外國的法令、政策、做法侵害了美國依據任何貿易協定可以享受到的權利和利益，或外國的法律、政策或做法不合理地增加了美國商業的負擔或限制，那么美國貿易代表就可以根據總統的特別指示采取一切適當可行的行動（如限制進口，提高關稅率，反傾銷，數量限制等等）。.美國“301條款”有狹義和廣義之分。

狹義的301條款只是指美國1974年修訂的《貿易法》的第301條。它是一種非貿易壁壘性報復措施或者說是一種威脅措施，即當別國有“不公正”或“不公平”的貿易做法時，美國貿易代表可以決定實施撤回貿易減讓或優惠條件等制裁措施，迫使該國改變其“不公正”或“不公平”的做法。廣義的301條款包括一般301條款、特別301條款、超級301條款及其他配套措施。其中，一般301條款，即狹義的301條款，是美國貿易制裁措施的概括性表述。特別301條款、超級301條款、配套條款等是針對貿易具體領域做出的具體規定。具體來說：特別301條款是關于知識產權保護和知識產權市場準入等方面的規定；超級301條款是關于外國貿易障礙和擴大美國對外貿易的規定；配套措施是關于電信貿易中的市場障礙以及外國政府機構對外采購中的歧視性和不公正做法的規定。.法律是上層建筑的主要組成部分，法律不但要依賴于自己的經濟基礎，而且還要適應自己經濟基礎的發展。這就是說，在一定社會范圍之內，當政治、經濟條件發生變化時，法律也應隨之而發生變化。換言之，法律既要有相對的穩定性，又要有一定的靈活性，且要相互借鑒，例如，在世界上，20世紀后期直至今天進入21世紀，大陸法與英美法逐步靠攏，大陸法系各國無視判例作用的態度已有所改變，即大陸法系中“判例法”已經出現并其地位不斷提高，而英美法中成文法的數量也在日益增多。不過這兩大法系的根本區別并未發生改變。.第三節

中國法律制度概述

一、中國的法律淵源

中國目前已經建立和健全了基本法律體系，從類別上說，包括憲法、行政法、民法、商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟法和非訴訟程序類等在內的相關法律。在這些法律中，有關民商經濟類法約占一半。中國法律的淵源主要有制定法與法律解釋等。（一）制定法

由各級立法機關制定的各種成文法是中國法律的最重要的淵源。中國實行中央與地方相結合的立法體制。根據憲法及有關法律的規定，全國人民代表大會及其常務委員會共同行使國家立法權，負責修改憲法，制定與修改法律；省、自治區、直轄市人民代表大會及其常務委員會有權制定各種地方性法規；國務院有權制定行政法規。作為法律淵源的制定法，主要有以下5種形式：.1.憲法1982年12月4日，第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了新的《中華人民共和國憲法》。2.法律法律是指由全國人民代表大會及其常務委員會制定的，主要規定與調整國家和社會生活某一方面問題的法律文件。法律從屬于憲法，其效力僅次于憲法。3.行政法規作為國家最高行政機關，國務院有權根據憲法與法律制定行政法規，發布決定與命令。4.地方性法規與經濟特區法規根據憲法的規定，省、自治區與直轄市人民代表大會及其常務委員會在不與憲法、法律和行政法規相抵觸的情況下，可以根據本地區的實際情況和需要制定地方法規。5.特別行政區的法律（香港和澳門）.（二）法律解釋中國法律的另一種重要淵源是，有權解釋機關對現行法律或法規文件所作的解釋與說明。法律解釋通常分為立法解釋、司法解釋與行政解釋。1.立法解釋根據1982年憲法的規定，全國人民代表大會常務委員會對于憲法和法律擁有解釋權。省、自治區與直轄市人民代表大會常務委員會有權對地方性法規進行解釋。2.司法解釋對于法院審判工作與檢察院工作中具體應用法律的問題，分別由最高人民法院與最高人民檢察院進行解釋。它們所作的解釋對其下級人民法院與檢察院的審判和檢察工作均有約束力。有關民事與經濟法律的司法解釋主要由最高人民法院作出。.3.行政解釋國務院及其主管部門對有關法律與法規所作的解釋稱為“行政解釋”。行政解釋主要涉及兩個方面的內容：（1）對于屬于審判與檢察工作中的其他法律如何具體應用的問題所作的解釋；（2）國務院及其主管機關在行使職權時對國務院及其主管機關本身所制定的行政法規所作的解釋。（三）判例在中國，判例在法律上與理論上不被認為是法律的淵源。最高人民法院及其他上級人民法院所作的判例對下級人民法院沒有約束力。這一點與歐洲大陸法系國家相似。近年來，最高人民法院開始把一些認為適用正確、判決證據與理由充分以及處理得當的法院判決，在《最高人民法院公報》上予以公布，并要求各級人民法院加以借鑒，這表明判例將在中國的司法實踐中發揮日益重要的作用與影響。.二、中國的司法制度

（一）人民法院的組織結構中國的法院分為最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院。1.最高人民法院2.地方各級人民法院地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院與高級人民法院。3.專門人民法院在中國，還設有軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運輸法院、農墾法院與石油法院等專門人民法院，就這些領域的專門案件進行審理與判決。.（二）民事經濟案件的審判制度根據《民事訴訟法》的規定，人民法院審理民事案件時實行合議制，由審判員或陪審員共同組成合議庭。合議庭評議民事案件時實行少數服從多數的原則。人民法院還設立審判委員會，對重大與疑難民事案件的處理，由法院院長提交審判委員會討論決定。簡單的民事案件可以由審判員一人獨任審判。人民法院審判案件，實行兩審制，對地方各級人民法院的判決或裁定，當事人如果不服，則可以向上一級人民法院上訴，上一級人民法院對上訴的案件所作的第二審進行判決或裁定，在終審判決或裁定后，當事人不得再進行上訴。.三、中國的民商法（一）民法民法是調整商品經濟關系的重要法律。長期以來，由于實行計劃經濟與政企不分，法制意識淡薄，民事立法一直未受到應有的重視。因此，在很長一段時間內，各級司法機關處理