商主體立法之反思

一、商主體類型法定經濟主體是一個極其抽象的法律概念。它清楚地總結了那些可以代表自己進行商業活動的人。現實中,商主體的表現是多樣復雜的。它們何以集合成為一個高度抽象的“商主體”概念?反過來,該高度抽象的“商主體”又何以能夠涵攝這些復雜多樣的形形色色的“商人”?在這些形形色色的具體的商主體之間又是如何相互影響而成為某種形態的商主體的?“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某種生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時,”我們的“補助思考形式是類型”。(P337)這時,我們會先借助經驗法則對某種事物予以歸類,從表現各異的具體事物中抽象出認識的標準或特征,這些“特征”可以不同的強度,以不同的變化及混合形態出現并緊密相聯,從而構建出該種事物的“經驗類型”或“平均類型”。在此基礎上,對該經驗類型再予以抽象思考,由有關的具體事物中辨別出一般性、關系及比例,但同時,它“讓類型的構成要素維持其結合的狀態,僅系利用這些要素來描述(作為要素整體的)類型”。(P338)所以,類型是處于個別直觀及具體的掌握與“抽象概念”之間的,它比概念更具體。同時,類型也不同于典型,不同于種類,更多的是一種序列,在這種序列中,既有典型或“純粹的”類型,也有混合狀態的類型,彼此之間存在著過渡狀態。商主體也首先源于經驗性的經常類型。它們都有一些共同的特征,其中主要是以營利為目的并以此為常業等。但作為法學中的類型,它們自始都包含著規范性因素。因為,“在選擇標準的表現形象及詳細地界分類型時,規范目的及規整背后的法律思想亦有決定性的影響”。(P340)對于商主體而言,法學規范的目的有兩方面,一是保護投資人,另一是保護第三人和社會公共利益。因此,法學在形成商主體類型及從事相應類型歸屬時,都同時須有經驗性及規范性因素參與其中,從而形成“規范性的真實的商主體類型”。這些商主體類型既來源于生活,又來源于法律。近現代商法所遵循的商主體形態法定主義就體現了法和法律的規范性,同時這些規范的商主體形態也是現實經濟生活的反映。從表面上看,商主體類型法定是指對于商主體的類型加以強行法規制,禁止當事人任意創設非典型性主體的法律規定。但該法定主義并非為商主體的類型設置一個簡單劃一的標準,毋寧是通過所謂的典型示范,明晰當事人和第三人的權利、義務和責任,并有利于國家的管理。同時,在典型示范之下,仍有相當該主體類型的變種而適用特殊的規定。這些變種的類型或以此種方式,或以彼種方式,或同時以此種和彼種方式,反映著該商主體的類型整觀。以大陸法系的公司為例,從無限公司到股份有限公司,存在著一種從純粹的無限公司到混合的兩合公司、有限責任公司、股份兩合公司和股份有限公司的過渡形態。它們之間因種種原因而存在著各種混合狀態。從整體來看,商主體中的商個人、合伙和法人之間也不是非此即彼的并列,更多的是一種相互映襯和彼此關聯。現代各國常常將企業當作必然的商主體,特別是法人型的企業,被視為固有的“商人”。但在企業中的獨資企業,本身就是個人的一種表現。獨資企業與個人,差異只是在組織化程度上,組織化程度使得它們之間顯現出一種流動性。這時,相應立法就不能將二者絕然區分開來,而應該更多地協調雙方,以統一并有一定差異的法律規范它們,體現出法律的統一性和公平對待性。進而,在個人獨資企業與商合伙之間,由于投資人的多少而使其組織化具有了一定質的區別,但它們也主要因投資者人數而出現差異,其對外承擔責任上仍均為無限責任方式。特別是,如果隱名合伙中只有一個顯名合伙人時,其與獨資企業就很難表現出什么不同。至于合伙企業本身,它可以依合伙契約和法律安排合伙團體關系緊密或松散與否,因而呈現出如美國合伙制度中的普通合伙、有限合伙、有限責任合伙以及有限責任有限合伙形態。在合伙與公司制度之間,也存在著明顯地過渡形態,如大陸法系的隱名合伙與兩合公司之間更多的是相同性。特別是美國特殊的有限責任公司(LimitedLiabilitycompany)更是集合了合伙與法人企業的優勢。在有限責任公司與股份有限公司之間,由于現代出現大量大型的有限責任公司而使其與股份有限公司的區分沒有實質意義。基于此,日本于2005年修改公司法,將二者完全并于同樣的法律調整之下,不再對二者加以區分,而將小型的有限公司以所謂的合同公司予以規定。對于股份有限公司,也同樣存在著類型系列,如1994年德國首先頒布了《關于小型股份公司和簡化1994年股份法的法律》,該法改變了對上市股份公司和非上市股份公司適用同一規定的做法,對兩種不同的公司分別制定了不同的規定。商主體的類型是法律性創作的特殊構造,它不是對社會主體原型的簡單復制,而是基于對社會現實發現的一種“發明”。這種“發明”,體現了法律對它的規整。但在具體個案中,當事人可以通過私法自治多少偏離法律的規整,從而在法律生活中發展出新的、看似法律外的商主體類型。這些新的、法律外的主體類型仍可以在類型理論下基于標準類型予以解釋和適用有關法律,因為它們之間具有相應“脈絡關聯”。二、我國現行商主體制度的不足我國對商法理論的研究始于上世紀90年代以后,隨著社會主義市場經濟的不斷深入,商法理論不斷發展。在商主體方面,為建立完善的市場主體制度,已初步形成與我國經濟發展相適應的現代商主體法理論和制度體系。但是,我國當前對于商主體制度的理論,還存在很多不足之處。其中,僵硬和封閉的商主體理論就是其一。這主要表現以下幾個方面:1、法的實現標準現代商事活動對社會影響重大,涉及他人和社會公共利益,因而,各國對商事活動都有相應干預,導致“商法的公法化”現象。但這種公法化只是為保障私法規定的實現,協調相關主體的利益。我國法學理論研究中出現過于強調私法公法化的傾向,體現在商主體理論中,就是對企業等作僵硬理論探討,強調其表面和形式化的東西,而少關注市場經濟條件下主體之自由性的價值與意義。其實,商法的公法化,在性質上主要還是限于國家公權力對商事活動的消極干預,即設定商主體必須遵循的強行法制度,以限制商主體的意思自治和加重商主體的法律責任;商法的公法化并不倡導國家公權力對商事活動的積極干預。2、對商主體和中小企業的主體地位不高從傳統商法到現代商法發展過程中,出現了商主體觀念的變革,即從商人到企業的轉變。這個轉變,本為社會發展之必然,是從小商品經濟到大規模市場經濟發展的結果。但它不是對傳統商人的否定,而是一種揚棄。它看到了大中型企業在商事活動中的作用,看到了這些企業的社會屬性。但到了80年代以后,隨著新興科技的迅猛發展,特別是互聯網絡和通訊技術的發達,再加上組織化資本主義中存在的大量問題,使得社會開始限制大企業,重新關注那些中小企業和自謀職業的個體商人。我國的商法理論在對商主體的企業化給予了重要地位的同時,有意無意地忽略了個人和中小企業在其中的應有角色。我國的商主體理論,主要限于公司理論。對于中小企業,如合作社、合伙則研究甚少,至于個體工商戶和那些不注冊的小商小販,更不為學界關注。這顯然沒有看到我國很多地區經濟相對落后、大量弱勢個體存在的現實。我國需要大型企業,但也需要中小型企業和個體戶以及小商小販,他們能夠搞活內地經濟并穩定社會。3、商主體形態法定。《法律》第32條第第5款是針對特定主體的法律規范。為為穩定和統一社會中各種商法律關系,維護第三人和社會公共利益,傳統商法確立了商主體形態法定主義,對商主體的形態加以強行法規制,禁止當事人任意創設或變更商主體。同時,商法對于各種形態的商主體的財產關系和組織關系也加以強行法規制,禁止當事人創設或經變更形成具有非規范性財產關系和組織關系的具體商主體。(P77)商主體形態法定是從維護第三人和社會公共利益角度要求的,是一種強行法規定。但是,隨著社會發展,商主體形態法定在理論和實務上已有松動的傾向。特別是隨著世界經濟聯系的緊密化和一體化,競爭的壓力迫使各國對商主體立法開始趨向于自由化,加強了其程序控制,減少了對其的結構控制。這時,商主體形態法定其實只是對商主體規定了一個框架性的法律制度,在此之下,投資人仍具有相當自由度,可以對主體內部結構和關系做出調整。但我國對于商主體形態法定主義的理論研究還仍限于強調法律的強制性規定。認為,任何人設立某種商主體,都只能在法律形態中選擇與其適合的類型,否則不能取得相應的法律資格,不能獲得法律的確認和保護。該認知看到了商主體形態中法律的因素,但忽視了基于社會事實特別是當事人的利益選擇的因素。商主體法律形態必須能夠適切地反映當事人的利益和社會發展的需要,它必須具有包容性和開放性,而不能將強行法理論簡單地套在一個或幾個主體模式上。4、與商主體的關系商事登記是商法中的一項重要制度,但其性質如何直接決定了相應制度的設計和運用。對此,有三種看法:一是認為商事登記為公法行為,是國家對于私主體的干預和強行要求。我國很多學者都認為商事登記是最體現商法公法性的地方。(P58)二是認為商事登記為私法行為,是一種民事法律行為——民事許可。(P374)三是認為商事登記是公法兼私法行為,因為該行為一方面體現了國家的意志,一方面體現了當事人的意志。(P63)商事登記公法說是過于關注商法公法化的體現。它看到了國家管理的必要性,但將這種必要性超過了其應有的“必要性”,就會不可避免地導致現實生活中管理僵硬、為管而管的現象。商事登記的私法說將私主體的行為置于基礎和主要地位,能有效地處理國家管理與投資主體的關系,是一種符合商事登記屬于商法而非行政法內容的理論。至于試圖調和二者的公法兼私法行為說,割裂了國家管理與商事行為之間的關系,其實質仍是公法說。如果按照公法說或混合說,所有要成為法律保護的商主體都須登記獲得國家的認可,亦即得到政府的“賦權”,但事實上,各國都有大量的不須登記而受到法律保護的“商人”。而商事登記私法說為商主體的存在提供了一個合理的基礎,即商主體的存在首先是一個事實,法律只不過“確認”了這種狀況。法律是通過“確認”促進了投資并進而保護了第三人和社會公共利益。和僵硬的商主體理論一致,我國的商主體立法是比較封閉的。我國于2005年10月修改了實施十幾年之久的《公司法》,將有限責任公司與股份有限公司作了明顯的區分,承認了一人有限公司,賦予了代表中小企業形態的有限責任公司更多的自治。2006年8月將《合伙企業法》作了較大修改,增加了有限合伙和有限責任合伙制度。2006年10月通過了《農民專業合作經濟組織法》,增加了農民專業合作社企業形態。但是,有關規定仍顯得死板而開放性不足。(1)《公司法》強調公司的最低資本金制度、對于有限責任公司規定了最高人數限制、對特小型公司規定了較多的強制性規定、對國有獨資公司沒有從其特有的國有性上作出有別于普通公司更多的要求等。(2)《合伙企業法》沒有看到合伙企業的非正式性,反而試圖以正式企業的要求控制合伙。如在資本結構上,該法一是要求合伙人必須向合伙企業出資,否則不能成為合伙人。這個要求對于承擔連帶無限責任的合伙人來說,實在沒有必要。二是要求新入伙人對入伙前的合伙債務承擔連帶無限責任。這是過于保護債權人的一種做法,其結果是限制了合伙的發展,最終會損害債權人的利益。(3)1999年制訂的《個人獨資企業法》則試圖通過賦予個人獨資企業所謂的財產獨立、利益獨立、責任獨立使其脫離投資人,成為一個事實上與業主個人根本無法區分的企業軀殼。(4)《農民專業合作經濟組織法》則只是關于農村專業合作社的規定,這使得各地、各行業無法以合適的法律制度設計和規范其他專業合作社。(5)我國的商事登記法律、法規規定了強制登記和全面審查原則。這是將商事登記視為維護國家秩序而非增進商主體活力,并強調對行政權力的服從而非為商主體服務的立法。三、“公司”之概念界定社會生活中的商主體表現形態復雜多樣,試圖通過某種僵硬的思考和立法對其加以規整,難免會掛一漏萬而無法對其真實反映和涵攝。面對這些復雜多樣的現實生活中的“商人”們,基于平均類型或經常狀況,法和法律要先行歸納和抽象。在這個歸納抽象的過程中,須維持類型的構成要素之間的結合狀態,從而在抽象過程中顯現其具體直觀性。這樣,商主體類型及其之間不僅具有了整體性,還有了個別性和個別之間的系列過渡性。這些平均類型或經常狀況經過法律價值的判斷而被演繹抽象為相應法律概念或種類。它們給予了法律制度設計所需要的外形,并保證了法律的安定性。但通過概念或種類詳盡地描述一個類型是不可能的;這種描述只能不斷地接近類型,但無法掌握其最終的精細性。(P117)對商主體而言,它首先是關于商主體的類型,其次是一個關于商主體的概念和相對于普通民事主體的種類。這使我們能夠在理論上抽象地把握何謂“商主體”,它具有了法律制度設計的基本外觀,并在此之下,理解和掌握相應公司、合伙和商個人以及其他商主體。但商主體僅僅是一種以營利為目的的并以此為職業的人嗎?顯然,該概念和認識只是一個標桿,它所包含的商主體的特征是可以變化的。因而就有典型的以營利為目的的商主體,也有非典型的商主體,更有非以營利為常業,但其需要以商主體面目出現的推定商人。對商主體的下位類型,如公司,都是基于生活觀察和價值判斷的共通性認識。該認識蘊含著公司這種商主體的豐富多樣的類型,它們或接近于典型的公司,或在某方面缺少公司的基本特征。換言之,商主體的類型及類型要素之間是有彈性和可變的,使得某個具體的主體對商主體的若干特征和因素的表現可以較弱,甚至可以欠缺。(P334)類型系列可以用不同的觀點來建構。以權利能力為進路,可以建構完全無權利能力者的人之結合的商主體、有一定權利能力者的商主體,再到完全有權利能力者的商主體。也可以以人之結合與否及結合緊密程度,建構商個人、具有一定結合的經常契約關系的人的組合、普通合伙、有限合伙、承擔有限責任的合伙,再到封閉公司、開放公司。以商主體的規模為基準,可以建構小型、中型和大型的商主體等。其中,對某種商主體,特別是具有普遍性的合伙和法人,仍可以進一步建構其類型。對于合伙而言它可能是一種臨時性契約,合伙人可以約定某項具體事務一旦完成則散伙。這時,該合伙與其說是一種組織,不如說是個人之間的一種協議。如果合伙契約約定的事項比較抽象或成為一種事業,則該合伙已經開始脫離個人的隨意性具有了組織性。當合伙契約約定某合伙人死亡或退出則使合伙消滅時,該種合伙人之間的聯系是十分緊密的,他們常常是相當少數的人員組合,且彼此之間為親朋好友。因此,其相互間的義務因而具有屬人性,其業務常常共同管理、相應權利不得轉讓等。但當合伙契約約定合伙并不因為某個合伙人死亡或退出而消滅時,該合伙就有些脫離合伙的屬人性而成為一個相對獨立的組織體了。既然合伙可以因其約定排除合伙的屬人性,那么,相應法律構造并非不可以排除合伙人的無限連帶責任,甚至完全排除整個合伙的無限連帶責任。這時的合伙事實上已經開始向具有獨立人格的公司靠近了。對于公司而言,它是一個具有獨立人格的組織體,不因成員的變動失去人格,具有一定的永續性。但從最典型的公司——股份有限公司,公司類型系列昭然而出。首先是上市的股份有限公司,因其絕對的公眾性而使其人格遠遠脫離其股東。不上市的股份有限公司盡管人數較為眾多,但其股東已經具有了一定的“定”性,它們常常為某些具有某種利益相關性的股東所控制。因而,這些股份公司類型的法律構造的某些因素已經少于上市的股份公司了。有限責任公司常常人數較少,故其法律構成要素與股份公司相比,具有了一定質的變化,但這些質的變化在遇到人數較多的時候,其與股份公司的法律構成要素也是很難區分開的,更多的是一種相似。如果有限責任公司的人數非常少,其法律構造因素則須認真考慮其人員組成的相互緊密性,因而章程至關重要。這時,將其與合伙完全區別開來,既不現實也非法律所能夠做到的。商主體的類型建構的價值是重大的,它使過渡及混合類型的掌握成為可能。“借著指定某類型在類型系列中的適當位置,表明該類型特色之特征,以及使其與毗鄰類型相連的特征更可以清楚地顯示出來。”通過類型的建構并不是主要探求個案中的發現,更多的是認識規整整體的具有“內在”意義的脈絡關系。