代建制代建制的幾點(diǎn)法律問題思考

改革開放以來，中國對現(xiàn)有的投資體制進(jìn)行了多項改革，打破了傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制下高度集中的投資管理模式，形成了投資主體多元化、資金來源渠道多樣化、投資方式多樣化、項目建設(shè)社會化的新模式。2004年7月16號，國務(wù)院出臺《關(guān)于投資體制改革的決定》，第一次將代建制作為政府投資工程項目管理的一種方式，其中，廈門、寧波、北京、上海、重慶等城市相繼出臺了政府投資建設(shè)項目代建制的試行管理辦法及規(guī)定，代建制的實施對于規(guī)范政府投資行為，抑制腐敗，克服工程項目管理中的“三超”（概算超估算，預(yù)算超概算、結(jié)算超預(yù)算）和“三低”（低水平、低質(zhì)量、低效益）現(xiàn)象起到了良好的作用。但《決定》只是一個綱領(lǐng)性的文件，缺乏代建制具體實施的配套文件和細(xì)則，而試點(diǎn)城市的規(guī)定也只是過渡性的文件，所以筆者認(rèn)為有必要對代建制中涉及的一些法律問題做一些研究。1代建制度的法律性質(zhì)1.1強(qiáng)化項目管理代建制是指政府對于一些非經(jīng)營性的政府投資項目，通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項目建設(shè)管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實施，嚴(yán)格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位的制度。1.2增加了現(xiàn)行法關(guān)于項目建設(shè)的合同關(guān)系代建制實際上是一種委托管理，就是對非經(jīng)營性政府投資項目由使用單位“自建”改為“代建”，由非專業(yè)機(jī)構(gòu)、非專業(yè)隊伍建設(shè)管理，改為由專業(yè)的工程建設(shè)項目管理單位實施管理，由項目管理和建設(shè)單位缺乏明確的責(zé)任，項目質(zhì)量難以追述，改為有明確的合約責(zé)任和賠償追述辦法。按照《合同法》第396條的規(guī)定，“委托合同是委托人和受托人約定，又受托人處理委托人事務(wù)的合同。”在代建合同關(guān)系中，委托他方代為管理投資項目建設(shè)的投資人為委托人，接受該委托的一方為受托人，又稱代建人。代建期間代建單位按照合同約定代行項目建設(shè)的投資主體職責(zé)。其工作性質(zhì)為工程建設(shè)管理和咨詢，其單位性質(zhì)是企業(yè)，其盈利模式是收取代理費(fèi)、咨詢費(fèi)、從節(jié)約的投資中提成，其風(fēng)險是承擔(dān)相應(yīng)的管理、咨詢風(fēng)險、不承擔(dān)具體的工程風(fēng)險，類似于會計師事務(wù)所只承擔(dān)審計風(fēng)險，不承擔(dān)企業(yè)做假帳所引發(fā)的全部風(fēng)險。1.3代建方獨(dú)立“管理總成”總承包模式則是業(yè)主經(jīng)過招標(biāo)，委托一家工程公司對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包，通常由總承包商完成工程的主體設(shè)計或施工，但允許總承包商把局部設(shè)計或施工分包出去，甚至允許總承包商把建筑安裝施工全部分包出去，所有的分包工作都由總承包商對業(yè)主負(fù)責(zé)，業(yè)主不與分包商直接簽訂合同。工程總承包是為建設(shè)單位提供技術(shù)性與一般性勞務(wù)相結(jié)合的服務(wù)，而代建單位是在合同范圍內(nèi)提供一種技術(shù)性管理服務(wù)，而且，通常代建單位是不允許以同一法人身份參與代建項目的施工承包的。工程項目管理是指從事工程項目管理的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定，代表業(yè)主對工程項目的組織事實進(jìn)行全過程或若干階段的管理和服務(wù)。工程項目管理企業(yè)不直接與該工程項目的總承包企業(yè)或勘察、設(shè)計、采購、施工等企業(yè)簽訂合同，但可以按照約定，協(xié)助業(yè)主與工程項目的總承包企業(yè)或勘察、設(shè)計、采購、施工等企業(yè)簽訂合同，并受業(yè)主委托監(jiān)督合同的履行。項目管理企業(yè)的管理行為是代表建設(shè)單位，以建設(shè)單位的名義作出的，而代建單位卻完全以自己的名義完成對工程建設(shè)的管理工作。因此，代建制的核心是代建方按照委托合同約定代理項目建設(shè)的主體職責(zé)，代建方主要承擔(dān)“代甲方”的獨(dú)立“管理承包人”的角色。這一形式具有以下幾個特點(diǎn)：(1）由委托人（即投資方）自行立項的。(2）受托方（即代建方）不墊付資金。(3）委托人與代建方事先簽訂委托代建合同。2代合同制2.1代建合同的拆分在目前的實際情況中，代建合同的構(gòu)架模式通常分為兩種：一種是投資方、代建方與使用方三方簽訂合同，明確三方的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)，對代建人的保障更為有利。但這種模式牽扯投資方的大量精力，而且在調(diào)處糾紛的時候會比較尷尬。另一種方式是將代建合同分拆為兩個法律文件。首先，委托方（即投資人）與代建方簽訂一份項目代建委托書，該委托書對代建方的基本權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)做了原則的規(guī)定，而對委托方的責(zé)任、義務(wù)做了簡化處理，投資人的權(quán)力和責(zé)任集中表現(xiàn)在對項目設(shè)計立項、資金規(guī)劃等方面的監(jiān)管。然后，再由項目使用單位與代建方簽訂項目代建合同，該合同對雙方的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)作了較為詳盡的規(guī)定。在合同中載明代建方有通過招標(biāo)選擇確定勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工、采購、供貨單位，并實施監(jiān)督和管理的權(quán)利。就代建制試點(diǎn)的經(jīng)驗來看，后一種方式在實際運(yùn)作中更容易操作，實施起來效果也比較好。2.2合同的內(nèi)容2.2.1按部門計劃分期分期發(fā)明資金(1)審批項目可行性研究報告、審核項目設(shè)計規(guī)模及概算。(2)督促有關(guān)部門按資金計劃分期分批撥付項目建設(shè)資金。(3)督促代建過程，參與重要的招標(biāo)活動。(4)調(diào)解項目使用人與代建方的合同糾紛以及協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的重大問題。(5)依法監(jiān)管項目建設(shè)過程中的違紀(jì)違規(guī)現(xiàn)象。2.2.2項目實施過程(1)在政府委托的職責(zé)范圍內(nèi)對項目建設(shè)進(jìn)行全方位、全權(quán)制、全責(zé)制的管理。(2)在項目策劃、方案設(shè)計、前期準(zhǔn)備、工程預(yù)算、施工單位的招標(biāo)選定及材料設(shè)備的采購等整個建設(shè)過程中，對項目的投資、質(zhì)量和工期進(jìn)行專業(yè)化控制與管理。(3)負(fù)責(zé)對建設(shè)資金進(jìn)行管理，保證建設(shè)資金控制專用，并接受政府有關(guān)部門的審查和監(jiān)督。2.2.3協(xié)助做好工程建設(shè)工作(1)根據(jù)實際工作的需要及發(fā)展規(guī)劃提出項目建議書，在項目方案設(shè)計階段提出項目的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關(guān)專業(yè)、技術(shù)對建筑物的具體要求和指標(biāo)。(2)協(xié)助做好工程建設(shè)過程中涉及有關(guān)部門和單位的報批、審核、協(xié)調(diào)等工作，為工程創(chuàng)造良好的外部條件。(3)在建設(shè)過程中提出意見和建議，并監(jiān)督代建單位的行為。(4)參與工程驗收，負(fù)責(zé)接收竣工建筑物及其使用和維護(hù)。3近代建設(shè)各方之間的法律關(guān)系3.1工程項目代建實施中，應(yīng)遵循《合同法》第二十一章關(guān)于委托合同第二十一章關(guān)于委托合同第二十一章第二十一章第二十一章關(guān)于委托合同中委托人、受托人和第三人的規(guī)定，，，，認(rèn)為，從基因為代建制的委托代建合同符合委托合同的特征，因此，在工程項目代建實施的法律過程中，應(yīng)適用《合同法》第二十一章關(guān)于委托合同中委托人、受托人和第三人的規(guī)定。3.2代建方責(zé)任的代理權(quán)從代建方的工作性質(zhì)上看，其所從事的工作與項目管理十分相似，但作為政府投資的公益性項目而專門設(shè)計的一種制度安排，代建方在某種程度上承擔(dān)了項目法人的一部分角色。上述特性決定了對代建方的基本要求：(1)具有一定資金實力與信用。(2)具有相關(guān)項目管理經(jīng)驗與實施能力。(3)具有相關(guān)資質(zhì)的可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)。我國現(xiàn)行的工程建設(shè)管理主要實行項目法人制、資本金制、招投標(biāo)制、監(jiān)理制、合同管理制以及項目管理制和總包制等基本制度，而政府主管部門在涉及辦理工程項目的各種審批手續(xù)上均要求以使用單位的名義辦理。我國現(xiàn)行基本建設(shè)程序中沒有對代建方從法律明確地位，因此，代建方客觀上無法得到各級政府和建設(shè)相關(guān)管理、備案部門的認(rèn)可，因此，代建方在與地方行政審批部門（如：建委、規(guī)委、供水、供熱、供氣、供電、市政管委、園林綠化、公安交通、消防、人防、環(huán)衛(wèi)、海關(guān)等）的接洽中還存在著一定困難。從我國提出代建制的初衷來看，國家試圖通過它解決傳統(tǒng)模式中“投資-建設(shè)-管理-使用”四位一體的困境，按照原來的設(shè)想，投資方給了代建方授權(quán)，但從法理上講，任何一個法人承擔(dān)了合同約定的責(zé)任和義務(wù)，必須給予與履行責(zé)任相對應(yīng)的權(quán)力，否則合同只是一種形式，或者說是無實際意義的。當(dāng)前的問題是代建合同上約定的權(quán)力超越了國家法律法規(guī)所能給予的。同時還必須注意到，作為市場經(jīng)濟(jì)中的代建企業(yè)時刻有著破產(chǎn)的威脅，是不具備承擔(dān)項目實施過程中經(jīng)濟(jì)主體的法人地位的。3.3避免建設(shè)單位與第三人之間的關(guān)系從代建制中建設(shè)單位與代建方之間建立純粹的委托關(guān)系而言，可以有效避免建設(shè)單位與第三人（負(fù)責(zé)具體建設(shè)事務(wù)的單位）之間發(fā)生關(guān)系或者說建設(shè)單位直接承擔(dān)受托人選定的第三人的行為后果。3.4代建方與第三方的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)代建方通過招標(biāo)選定項目的設(shè)計、施工、監(jiān)理單位，代建方與這些從事具體工程建設(shè)的單位直接發(fā)生關(guān)系，并對其工作向委托方負(fù)責(zé)。4建設(shè)與制度風(fēng)險和預(yù)防4.1影響項目質(zhì)量(1）代建方無法履約的風(fēng)險。因為代建方主觀方面的原因，或因為工程施工不可抗拒力的原因，造成工期延長、工程投資增加，工程無法繼續(xù)。(2）質(zhì)量風(fēng)險。代建費(fèi)無取費(fèi)下限和嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，易給推行代建制帶來競爭上的無序，又由于沒有擔(dān)保、保險等相應(yīng)的配套措施，很可能會將代建單位的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到對項目的管理水平上，從而影響工程項目的質(zhì)量。(3）投資風(fēng)險。公共投資機(jī)構(gòu)的預(yù)算軟約束傳統(tǒng)使竟標(biāo)者“拿到項目再說”，故意壓低或提高報價，從而造成更嚴(yán)重的非系統(tǒng)性投資風(fēng)險。(4）行政管理風(fēng)險。在目前的國內(nèi)工程建設(shè)行業(yè)現(xiàn)狀下，代建單位還要面對來自使用單位定位不明確對管理的干擾風(fēng)險，工程條件變化的工期延期風(fēng)險，出現(xiàn)損失后的財務(wù)賠償風(fēng)險等。(5）技術(shù)管理風(fēng)險以及不可抗力破壞的自然風(fēng)險。4.2環(huán)境不合格，的代建單位風(fēng)險的約束機(jī)制大致分為三個層面，第一個層面主要涉及代建合同的賠償責(zé)任，如北京規(guī)定：代建單位未能完全履行《項目代建合同》，擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工期延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建單位的銀行履約保函中補(bǔ)償；履約保函金額不足的，相應(yīng)扣減項目代建管理費(fèi)：項目代建管理費(fèi)不足的，由代建單位用自有資金支付。第二個層面主要涉及質(zhì)量責(zé)任追索保證，即代建人要承諾對工程質(zhì)量終身負(fù)責(zé)。《北京市公路項目代建制實施辦法（試行）》中規(guī)定，工程質(zhì)量不合格時，代建單位應(yīng)組織返工，直至合格為止，由此增加的費(fèi)用及造成工期拖延由代建單位負(fù)責(zé)，造成不可修復(fù)的缺陷，代建單位應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第三個層面是從政府監(jiān)管的角度，對重大違約代建人除承擔(dān)賠償責(zé)任外，還要接受一段時間（有些省市規(guī)定1～3年）市場禁入的處罰。4.3委托方為委托人針對合同爭議的調(diào)處機(jī)制，主要分為二個層面：其一是調(diào)解機(jī)制，對一般性的合同糾紛由委托方即投資人充當(dāng)調(diào)解人；其二是仲裁機(jī)制，重大分歧由所在省、市、自治區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)加以解決。5推動構(gòu)建和完善“代建單位”的保險體系中國工程咨詢協(xié)會政策研究室主任邱全寧指出，代建制在中國尚屬新生事物，還需要繼續(xù)探索，我國可能暫時還不能制定全國統(tǒng)一的代建制法規(guī)，但是也有必要創(chuàng)造出有利于代建制推行的法律環(huán)境，為代建制的推行提供有利的法律支撐，對此，筆者有如下建議：(1）出臺推行代建制的具體指導(dǎo)意見，明確代建制的模式、適用范圍以及各方當(dāng)事人基本的權(quán)利義務(wù)。(2）出臺明確代建方在國家基本建設(shè)程序中作為建設(shè)方地位的法律文件，明確代建方在項目勘察設(shè)計、施工建設(shè)、竣工驗收等各個環(huán)節(jié)中的職責(zé)范圍。(3）成立一個專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)政府公共項目統(tǒng)一建設(shè)管理，作為法人負(fù)責(zé)項目管理和監(jiān)督工作。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該擁有自己的工程師和造價人員，能夠?qū)餐顿Y工程項目進(jìn)行有效的監(jiān)控，同時，該機(jī)構(gòu)還負(fù)責(zé)“代建單位”的資質(zhì)確認(rèn)、政策指導(dǎo)和業(yè)務(wù)監(jiān)督。(4）完善銀