公司章程與公司自治一、公司章程的概念bylaws；Charter；constitution；memorandum

of

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and公司憲法（憲章）公司之憲章：《公司法》第11條設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、 董事、監事、高級管理人員具有約束力。自治之載體：千司一律（賀衛方）與獨家秘方（俞敏洪）法源（裁判依據）之一：《公司法》第22條第2款 股東會或者股東大會、董事會的會議召集 程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。對外之資信基礎：《公司法》第16條公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。5.政府管理公司之基本依據（政府接管公司？）二、公司章程的記載事項（一）絕對必要記載事項指公司章程中必須記載的事項，否則，將導致章程無效；初始章程缺失的，公司無法完成設立登記。所以，登記機關乎實質性審查這些約款之有無，至于內容如何，可以在所不論。按照公司法第25條規定，有限公司章程的絕對必要記載事項有以下7項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；（7）公司法定代表人。（二）相對必要記載事項這類約款確實，不至于影響章程的效力；但會導致公司無所適從，從而影響公司治理的正常運轉，因為公司法授權公司章程在指定的范圍內做出選擇或者進一步的規定。這些事項散見于一些零散的規定，需要章程通過自由約定來確定具體的內容，詳情如下：（1）公司法定代表人按照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任（第13條）；（2）股東會的定期會議按照公司章程的規定召開（《公司法》第39條）；（3）董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定（《公司法》第44條）；（4）董事任期由公司章程規定（第45條）；（5）執行董事的職權由公司章程規定（第50條）；（6）監事會中職工代表監事的具體比例由公司章程規定（第51條）；（7）國有獨資公司監事會成員中職工代表的具體比例由公司章程規定（第70條）；（8）公司將財務會計報告送交各股東的期限由公司章程規定（第165條）。（三）任意記載事項此類事項如欠缺，不影響章程效力，也不影響公司運行，可謂各公司的個性體現。所以，也只有在章程中有所記載，才能生效；但一旦記載，會優先于公司法的任意性規定而優先適用。換言之，如章程沒有特別記載，就依照公司法提供的規則適用，如章程有記載，則優先適用章程的規定。此類事項實際上可以分為兩類：1.《公司法》規定之外的額外事項。比如，《公司法》第25條規定，“有限責任公司章程應當載明下列事項：……（8）股東會會議認為需要規定的其他事項。”2.不同于《公司法》規定的事項，也即改變了《公司法》的一般性（任意性）規定、但股東通過章程約定排除該規定的事項。比如，第41條：召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。任意記載事項的規定也散見于公司法各個條款。總結起來共有以下15項：（1）公司章程對公司對外擔保的作出由股東大會或者董事會決定，公司對外擔保的限額（第十六條）；（2）公司章程可以對股東會法定職權以外的職權作出規定（第37條）；（3）公司章程關于召開股東會通知的規定，且該規定優先于《公司法》適用（41條）；（4）公司章程關于股東在股東會上不按出資比例行使表決權的規定（第42條）；（5）公司章程關于股東會的議事方式和表決程序做出不違背《公司法》規定的規定（第43條）；（6）公司章程對董事會法定職權范圍之外的職權的規定（第46條）；（7）公司章程對董事會的議事方式和表決程序作出不違背《公司法》規定的規定（第48條）；（8）公司章程對經理職權的規定，且該規定優先于《公司法》適用（第49條）；（9）公司章程對監事會法定職權范圍之外的職權的規定（第53條）；（10）公司章程對監事會的議事方式和表決程序作出不違背《公司法》規定的規定（第55條）；（11）公司章程對股權轉讓的規定，且該規定優先于《公司法》適用（第71條）；（12）公司章程對自然人股東死后繼承問題的規定，且該規定優先于《公司法》適用（第75條）；（13）公司章程規定公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所由股東會或者是董事會決定（第169條）；（14）公司章程對公司解散事由的規定（第180條）；（15）公司章程對公司中高級管理人員范圍的規定（第216條）。（四）區分的價值總結1.由相對必要記載、任意記載事項可見，公司章程的重要性；——新東方的創業故事【天元律師事務所，王立華首席合伙人】——賀衛方的創業故事——李克強總理的寄語：創業不易，你們要請律師幫忙2.但事實上，由于很多公司的章程照抄公司法，導致上述約款毫無價值，公司章程沒有盡到應有的作用。一個引申的話題：為什么現實生活中“萬司一律”？——創業者無意識、創業者付費不起，律師參與嚴重不足；——工商局（市場監管局）的殺手之推手

三、公司自治的載體：“除本法有規定的外，由公司章程規定”、“公司章程另有規定的除外”條款，是相對必要、任意記載事項的法源（一）公司自治的獨特價值例1：阿里巴巴上市門的合伙人制（馬云創業團隊的董事提名權）類似案例：京東商城的劉強東表決權放大20倍先例：福特汽車的福特家族的金股現例：華為任正非的否決權股舉例1：阿里巴巴上市合伙門，不屈不撓的“湖畔合伙人”制度【表決權拘束協議加雙重股權結構的創舉】2014年上市，首選香港聯交所，最后紐交所成功登陸。阿里巴巴創始人團隊擁有5名董事候選人提名權，超過一半（9人），剩余名額由第一大股東軟銀（34.4%）與提名委員會提名；同時為保證團隊提名的候選人能夠成功當選，湖畔合伙人團隊與第一大、第二大股東雅虎（22.6%）訂立表決權拘束協議，約定合伙人團隊、軟銀相互支持彼此的提名人當選，雅虎同時支持合伙人、軟銀的候選人當選；此外，軟銀將自己持有的超過已發行股票30%的投票權信托給馬云（董事局主席）、蔡崇信（副主席）行使。通過以上三步法，合伙人團隊（持股13.5%）牢牢控制董事會；第一大、二大股東自愿放棄控制權。【題外話，如果當事人違反表決權拘束協議，可否強制履行或者類強制履行，中國由法院作出肯定性回答】】舉例2：寶萬之爭，2016年年中，姚振華為何遲遲不動手？萬科章程第九十七條董事、監事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議。非獨立董事候選人名單由上屆董事會或連續一百八十個交易日單獨或合計持有公司發行在外有表決權股份總數百分之三以上的股東提出。監事候選人中的股東代表由上屆監事會或單獨或合計持有公司發行在外有表決權股份總數百分之三以上的股東提出。附海利生物案2018年5月10日，上海市奉賢區人民法院一審判決支持證監會投服中心訴請，認定海利生物公司章程關于限制股東權利的反收購條款無效。投服中心也在積極推進持股行權業務，這一案件是投服中心在持股行權過程中，對海利生物公司章程條款自治侵權行為提出質詢并要求其更改遭拒后以股東身份提起的訴訟，也是投服中心的首例股東訴訟根據《公司法》102條2款，只要具有股東身份，就有選擇包括非獨立董事候選人在內的管理者的權利，在權利的行使上并未附加任何限制條件，被告海利生物在有關《公司章程》中設定“連續90天以上”的條件，違反了《公司法》的規定，限制了部分股東就非獨立董事候選人提出臨時提案的權利，相關條款內容應認定為無效。例3：華萬之爭：萬科華潤的小學算術題萬科董事會6.17董事會表決內容：增發股份引入深圳地鐵重組預案——通過發行A股股份的方式購買地鐵集團持有的深圳地鐵前海國際公司100%的股權。若重組成功，深圳地鐵將成為萬科第一大股東，而寶能和華潤降為第二、第三大股東。2016-6-17晚，華潤宣布：該決議的11名董事中，僅7票贊成，3票反對，未獲三分之二以上多數通過（

11X2/3

）。萬科公告：11名董事，1名董事因關聯關系回避表決，因此僅10人投票，7票贊成，已超三分之二（10X2/3）。雙方開撕的原因不是誰誰是跟體育老師學的算術，而是在計票規則上發生了爭議。表決結果的算術推演：華潤派駐的3名董事反對獨立董事張利平以利益沖突為由回避其余7名董事

贊成萬科：張利平申請回避成立，董事會有效票數為10票，贊成票7票，滿足三分之二多數通過的規定，重組決議通過。華潤：張利平申請回避不成立，該票為棄權票，分母仍應為11，7票贊同未達到三分之二的通過要求，投票結果無效。顯然，爭議涉及到兩大問題：1.棄權票計入分母與否？2.張利平的回避表決合法不？第一個問題的涉及法條：Step1:《公司法》111條：股份公司董事會決議應當經全體董事的過半數通過。結論：這里分母是全體董事而非出席會議董事，董事出席與否，均計入總分母。“過半數通過”的意思：須超過1/2的董事投贊成票。棄權、反對、不參與投票的效果都一樣，因為只有贊成票才算“通過”，所以只計算贊成票。以萬科為例，董事會人數為11人，過半數通過就必須是6人投贊成票。此處的真正問題：《公司法》第111條未規定章程例外條款，但學界一般認為，章程可以規定比過半數更高的通過比例。Step2:《萬科公司章程》137條：以下事項必須由董事會三分之二以上的董事表決同意才算通過。這些事項中包括：（1）制訂公司增加或者減少注冊資本、發行債券或其他證券及上市方案;（2）擬訂公司重大收購、收購本公司股票或者合并、分立、解散和變更公司形式方案;（3）在本章程規定的范圍內，決定公司對外擔保事項；（4）制訂公司章程的修改方案。結論：至此，按照章程約定優先的原理，深地鐵重組議案，董事會決議通過的底限不是“過半數、而是三Step3:《公司法》第124條：上市公司的董事如果與董事會決議事項有關聯關系，就不得對該決議行使表決權。“董事會會議所做決議須經無關聯關系董事過半數通過”【萬科章程152條照抄】。結論：按該條邏輯，關聯董事不能參與表決，也不計入法定票數。如萬科11人董事會，本來應該6票贊成才算決議通過，如有4人有關聯關系，其余7人中只要4票贊成就算通過了。回到本案，如張利平的回避是合法的，則董事會分母為10人；但尚未解決的問題是，分子，是無關聯董事的過半數還是2/3以上？STEP4：《萬科公司章程》第一百三十七條 董事會制訂公司增加注冊資本方案，或者擬訂公司重大收購方案，必須由董事會三分之二以上的董事表決同意。第一百五十二條

公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，

不得對該項決議行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。結論：如整體解釋上述第137、152條，應該得出結論：重大收購案，應該是無關聯董事的2/3以上通過。一個初步總結【數學題目的關鍵】對召集人、召集人與提案人而言，其他董事的立場：——出席：贊成；反對；棄權。——不出席：拒絕出席、缺席、退席。——回避董事的一票【不是分母，也不是分子】問題是：反對；棄權；拒絕出席、缺席、退席；均構成反對票，含義完全相同；但回避票的含義不完全相同【因為涉及分母的減少一票】第二個問題的焦點：獨董具有關聯關系么？其來還是不來，這是個問題張利平到底算不算關聯關系？——華潤方：獨立董事張利平是黑石集團高層，本次交易是萬科與深圳地鐵，與黑石一毛錢關系都沒有，張利平根本就不是什么關聯方，不存在回避表決的情況。因此，張利平不算回避，不應當排除在法定人數之外，同時張利平沒投票，應算棄權。11X2/3應當大于7，決議沒通過。這是釜底抽薪之術了。——萬科公告：獨董張利平向董事會書面申明：就本次會議所審議的12項議案，由于其本人任職的美國黑石集團正在與公司洽售在中國的一個大型商業物業項目，帶來潛在的關聯與利益沖突，存在關聯關系，特此回避本次會議12項議案之投票表決。——張利平方：張于6月25日出具《回復函》確認：“本人所任職的黑石集團管理的房地產基金正在與萬科洽售一項大型商業物業項目，該項交易標的涉及在中國的多個商場。……本次交易引進地鐵集團對萬科而言是其實施從傳統的住宅開發商向城市配套服務商這一重要業務轉型的契機，該交易完成后萬科需要加強商業物業項目開發、管理能力。本人認為，從商業邏輯上來看本次交易的通過與否可能影響黑

石商業收購項目的通過與否，本人對本次交易的獨立商業判斷因而可能受到影響。基于誠信勤勉和忠實之目的，本人在本次會議上披露了上述可能影響本人獨立商業判斷的原因，并本著審慎的原則，本人在本次會議上作出予以回避表決的意思表示。”Step5：張利平關聯關系的認定條文《公司法》第二百一十六條第四項：關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。《萬科公司章程》第一百二十六條：董事個人或者其所任職的其他企業直接或者間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關聯關系時（聘任合同除外），不論有關事項在一般情況下是否需要董事會批準同意，均應當盡快向董事會披露其關聯關系的性質和程度。最后的結論，至此水落石出：關聯關系一向比較復雜，《公司法》規定的非常抽象、模糊，確實留下了爭議空間。貌似此決議事項是萬科發行股份購買深地鐵資產，與黑石沒有直接關系。但是，萬科章程的規定挽救了萬科，挽救了王石，挽救了深地鐵！張利平的回避合法有效嗎？

Yes!理由充分嗎？

Yes!程序合法合規嗎？

Yes!舉例4：未出資股東的表決權限制？公司法解釋三第16條股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。九民紀要8：【一切取決于意思自治】股東認繳的出資未屆出資期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程、股東會或者股東大會的決議來確定。公司章程沒有規定、股東會或者股東大會也沒有作出決議的，從尊重設立公司時股東的真實意思出發，應當按照認繳出資的比例確定股東的表決權。股東會或者股東大會作出按照實際出資比例行使表決權的決議，未根據約定履行出資義務的股東請求確認該決議無效的，人民法院不予支持。楊永清（最高院民二庭副庭長）：審判實踐中需要注意的問題1.本紀要征求意見過程中，有意見認為，本條規定是符合法理的，公司法司法解釋(三)第16條就是其理論根據。我們認為，這一觀點值得商榷。公司法解釋三第

16條規定，針對的對象是出資違約的股

東或者違反法律規定抽逃出資的股東，而本紀要規范的對象是未屆認繳期限的股東，由于其認繳出資

還未到期，所以不存在其出資違約的問題。2.其他限制股東表決權情形的審理在其他情形下，如股東會議決議不是按照實際出資比例，而是決議給某一股東比實際出資比例更少的表決權，那么該決議是無效的，因為該決議違反了公司法關于股權舉例5：五個比例一致與不一致（有限公司章程的任意安排，都沒有問題）●出資比表決權比分紅比增資比剩余財產分配比甲1%20%0.1%31%0%乙9%20%5%9%0%丙10%20%5%10%5%丁29%20%20%29%29%戊51%20%69.9%21%66%甲：有才無財，經營者乙：參與經營者丙：意愿參與經營者丁：普通投資者戊：純粹財務投資者【才與財的而結合】（二）公司章程自由約款的效力邊界1.一般法理：遵從民法典關于民事法律行為效力規范的一般規定。民法典第一百四十三條

具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。第一百五十三條

違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。2.就公司章程約款的效力判斷，此處的“法律、行政法規”，主要是指公司法、市場主體登記管理條例等。3.實務經驗舉例1：股權轉讓權的適當限制，允許：參見指導案例96號舉例2：股東轉讓權的絕對禁止【但凡不能轉讓的財產很難稱其為所有權、財產權】舉例3：股東知情權的實質性剝奪，無效。【知情權作為固有權受到保護】公司法解釋四第9條公司章程、股東之間的協議等實質性剝奪股東依據公司

法第三十三條、第九十七條規定查閱或者復制公司文件材料的權利，公司以此為由拒絕股東查閱或者復制的，人民法院不予支持。【條文主旨分析】（1）知情權的本性：固有權/基礎性權利、不可剝奪性/不可讓渡性，不適用民事權利處分的一般規則；PK股東自愿原則（章程、股東間協議）、民事權利的處分原則；（2）《公司法》第33、97條屬于法律的強制性規范，股東據此享有的知情權屬于法定權不可剝奪；第9條屬于“為避免產生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規范”（卡爾?拉倫茨語）（3）本條是關于股東知情權的保護規定，規定了公司章程、股東間協議的條款限制股東知情權的法律邊界，可以擴展到其他股東權利的一般性規則。比如有限公司限制股東轉讓股權的約定；由此確立了所有關于公司章程、股東間協議條款的效力審查規則：實質性剝奪；（4）“實質性剝奪”的表述，仍然屬于故意留白的抽象規定，留給了法官、律師的創意空間。共識之一：

股東固有權的禁止或實質性剝奪，違反了拉倫茨所說““為避免產生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規范””共識之二：比法定標準更低還是更高？一般認為更高者獲得承認，但也不能絕對化。公司法第四十三條

股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

問題是：如過高，實際上賦予小股東的否決權，對于控股股東實質不公平，公司治理淪為合伙化。

舉例：某公司章程：“公司股東會通過的包括擔不限于·············（13個事項）等所有的決都必須通過全體股東一致同意”，但問題是，偏偏出現了第14個事項，解釋：屬于必須一致同意的事項嗎？●以案釋法之一：指導案例96號：宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過2018年6月20日發布）關鍵詞：民事/股東資格確認/初始章程/股權轉讓限制/回購裁判要點：國有企業改制為有限責任公司，其初始章程對股權轉讓進行限制，明確約定公司回購條款，只要不違反公司法等法律強制性規定，可認定為有效。有限責任公司按照初始章程約定，支付合理對價回購股東股權，且通過轉讓給其他股東等方式進行合理處置的，人民法院應予支持。相關法條：《公司法》第十一條、第二十五條第二款、第三十五條、第七十四條基本案情：西安市大華餐飲有限責任公司（以下簡稱大華公司）成立于1990年4月5日。2004年5月，大華公司由國有企業改制為有限責任公司，宋文軍系大華公司員工，出資2萬元成為大華公司的自然人股東。大華公司章程第三章“注冊資本和股份”第十四條規定“公司股權不向公司以外的任何團體和

個人出售、轉讓。公司改制一年后，經董事會批準后可在公司內部贈予、轉讓和繼承。持股人死亡或

退休經董事會批準后方可繼承、轉讓或由企業收購，持股人若辭職、調離或被辭退、解除勞動合同的，人走股留，所持股份由企業收購……”，第十三章“股東認為需要規定的其他事項”下第六十六條規

定“本章程由全體股東共同認可，自公司設立之日起生效”。該公司章程經大華公司全體股東簽名通過。2006年6月3日，宋文軍向公司提出解除勞動合同，并申請退出其所持有的公司的2萬元股份。2006年8月28日，經大華公司法定代表人趙來鎖同意，宋文軍領到退出股金款2萬元整。2007年1月8日，大華公司召開2006年度股東大會，大會應到股東107人，實到股東104人，代表股權占公司股份總數的93％，會議審議通過了宋文軍、王培青、杭春國三位股東退股的申請并決議“其股金暫由公司收購保管，不得參與紅利分配”。后宋文軍以大華公司的回購行為違反法律規定，未履行法定程序且公司法規定股東不得抽逃出資等，請求依法確認其具有大華公司的股東資格。裁判結果：西安市碑林區人民法院于2014年6月10日作出（2014）碑民初字第01339號民事判決，判令：駁回原告宋文軍要求確認其具有被告西安市大華餐飲有限責任公司股東資格之訴訟請求。一

審宣判后，宋文軍提出上訴。西安市中級人民法院于2014年10月10日作出了（2014）西中民四終字第00277號民事判決書，駁回上訴，維持原判。終審宣判后，宋文軍仍不服，向陜西省高級人民法院申請再審。陜西省高級人民法院于2015年3月25日作出（2014）陜民二申字第00215號民事裁定，駁回宋文軍的再審申請。裁判理由法院生效裁判認為：通過聽取再審申請人宋文軍的再審申請理由及被申請人大華公司的答辯意見，本案的焦點問題如下：1.大華公司的公司章程中關于“人走股留”的規定，是否違反了《中華人民共

和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的禁止性規定，該章程是否有效；2.大華公司回購宋文軍股權

是否違反《公司法》的相關規定，大華公司是否構成抽逃出資。針對第一個焦點問題，首先，大華公司章程第十四條規定，“公司股權不向公司以外的任何團體和個人出售、轉讓。公司改制一年后，經董事會批準后可以公司內部贈與、轉讓和繼承。持股人死亡或退休經董事會批準后方可繼承、轉讓或由企業收購，持股人若辭職、調離或被辭退、解除勞動合同的，人走股留，所持股份由企業收購。”依照《公司法》第二十五條第二款“股東應當在公司章程上簽名、蓋章”的規定，有限公司章程系公司設立時全體股東一致同意并對公司及全體股東產生約束力的規則性文件，宋文軍在公司章程上簽名的行為，應視為其對前述規定的認可和同意，該章程對大華公司及宋文軍均產生約束力。其次，基于有限責任公司封閉性和人合性的特點，由公司章程對公司股東轉讓股權作出某些限制性規定，系公司自治的體現。在本案中，大華公司進行企業改制時，宋文軍之所以成為大華公司的股東，其原因在于宋文軍與大華公司具有勞動合同關系，如果宋文軍與大華公司沒有建立勞動關系，宋文軍則沒有成為大華公司股東的可能性。同理，大華公司章程將是否與公司具有勞動合同關系作為取得股東身份的依據繼而作出“人走股留”的規定，符合有限責任公司封閉性和人合性的特點，亦系公司自治原則的體現，不違反公司法的禁止性規定。第三，大華公司章程第十四條關于股權轉讓的規定，屬于對股東轉讓股權的限制性規定而非禁止性規定，宋文軍依法轉讓股權針對第二個焦點問題，《公司法》第七十四條所規定的異議股東回購請求權具有法定的行使條件，即只有在“公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；公司合并、分立、轉讓主要財產的；公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的”三種情形下，異議股東有權要求公司回購其股權，對應的是公司是否應當履行回購異議股東股權的法定義務。而本案屬于大華公司是否有權基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購宋文軍股權，對應的是大華公司是否具有回購宋文軍股權的權利，二者性質不同，《公司法》第七十四條不能適用于本案。在本案中，宋文軍于2006年6月3日向大華公司提出解除勞動合同申請并于同日手書《退股申請》，提出“本人要求全額退股，年終盈利與虧損與我無關”，該《退股申請》應視為其真實意思表示。大華公司于2006年8月28日退還其全額股金款2萬元，并于2007年1月8日召開股東大會審議通過了宋文軍等三位股東的退股申請，大華公司基于宋文軍的退股申請，依照公司章程的規定回購宋文軍的股權，程序并無不當。另外，《公司法》所規定的抽逃出資專指公司股東抽逃其對于公司出資的行為，公司不能構成抽逃出資的主體，宋文軍的這一再審申請理由不能成立。綜上，裁定駁回再審申請人宋文軍的再審申請。●●以案釋法之二：最高院：公司章程規定入股職工與公司解除勞動關系的其股份由公司回購，該規定應屬有效裁判要旨：《公司法》第七十四條并未禁止有限責任公司與股東達成股權回購的約定。公司章程規定入股職工與公司解除勞動關系的，其股份通過計算價格后由公司回購，內容上未違背公司法及相關法律的強行性規范，應屬有效。案情簡介1.2004年1月，山東鴻源水產有限公司由山東承天海洋水產集團公司改制成立，楊玉泉在改制時成為公司股東。同時，楊玉泉簽訂《公司征求意見書》，意見書明確約定：入股職工因調離本公司，被辭退、除名、自由離職、退休、死亡或公司與其解除勞動關系的，其股份通過計算確定價格后由公司回購。2．2014年2月28日，山東鴻源召開股東會會議，通過以下決議：包括楊玉泉在內的多名公司原股東因退休、離職、辭職等原因離開公司，按照公司改制的有關規定，股權由公司回購，公司按照各自的出資額對其所持

有的全部股權進行回購，上述人員已從公司領取回購款，雙方已經履行完畢。3．2014年3月19日，楊玉泉等向威海市中級人民法院提起訴訟，要求鴻源公司收購其股份，威海市院認為原告股份已經回購完畢，其不具備股東資格，并駁回了原告的起訴。4．原告上訴，山東省高院駁回上訴，維持原裁定。原告繼而申請再審，最高人民法院裁定駁回原告的再審申請。

裁判要點：申請人于2004年1月成為鴻源公司股東時簽署了“公司改制征求意見書”，該“公司改制征求意見書”約定“入股職工因調離本公司，被辭退、除名、自由離職、退休、死亡或公司與其解除勞動關系的，其股份通過計算價格后由公司回購。”有限責任公司可以與股東約定《公司法》第七十四條規定之外的其他回購情形。《公司法》第七十四條并未禁止有限責任公司與股東達成股權回購的約定。本案的“公司改制征求意見書”由申請人簽字，屬于真實的意思表示，內容上未違背公司法及相關法律的強行性規范，應屬有效。故鴻源公司依據公司與申請人約定的“公司改制征求意見書”進行回購，并無不當。鴻源公司2004年2月28日收購原告股權的股東會決議合法有效，股權轉讓履行完畢，原告不再具有股東身份。實務經驗總結：1．《公司法》第七十四條第一款規定了三種有限公司異議股東請求公司回購股份的法定情形，沒有禁止有限公司與股東自行約定其他股份收購的情形，公司在法定情形之外，可以規定若干的約定情形，不過，不能違反公司法規定，不能侵犯公司的利益和股東的權益。

2．實踐中，將有限公司股東離職約定為股份回購條件比較常見，這一規定不違反強制性法律規定，一般情況下是有效的。不過，該股權回購如何操作還取決于具體約定，實踐中有三種：（1）股東與有限公司約定，持股員工在離職時可以請求公司回購股份，這種約定將主動權賦予員工，若員工不要求公司收購股份，公司不可以強制收購；（2）股東與有限公司約定股東離職時，其股份則被估價回購，這種約定沒有給予股東選擇的空間，股東一經離職，公司即可通過股東會決議收購其股份，本案例正屬于這種情況；（3）股東與有限公司約定股東可以在離職時要求公司收購股份，公司召開股東會討論是否收購，這種情況下，若股東與公司協商失敗，公司不負有收購股份的義務，股東向法院提起訴訟是得不到支持的。3．上述三種約定方式中，第一種和第三種合法有效，不存在爭議。第二種約定更為特殊，它并沒有真的

賦予股東股份收購請求權，而是設立了強制退股的條件。本書作者查閱了400余個相關案例，找到了四個相

關案例，裁判觀點全部認為，這種規定是有效的。但是，筆者也注意到，這四個案例的公司全部是國有企業改制而來，因此我們必須考慮，法院是否在認定中考慮了公司性質，換而言之，若某公司是普通的有限責任公司，其在章程中規定股東離職強制退股條款是否有效。很可惜的是，這種案例還沒有出現。不過，分析最高人民法院、江蘇省高級人民法院、江蘇省常州市中級人民法院、山東省濟南市中級人民法院的裁判觀點中，均沒有將公司國有企業改制的背景作為該章程條款有效的前提條件，它們的分析全部集中在章程或者協議系股東與公司的真實意思表示，該約定不違反強制性法律規定這兩個方面。因此，本書作者認為，普通有限責任公司也可以在章程中規定此類條款。4．需要注意的是，這種股份收購約定條件不適用于股份有限公司。《公司法》第一百四十二條第一款對于股份有限公司回購股份的規定則更加嚴格，其規定除法定情形公司不得收購本公司股份。該條第一款第四項規定：股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，可以要求公司收購其股份。由此可見，對于股份責任公司，異議股東僅在對公司合并、分離決議持有異議情況下，才可以要求公司收購股份。●以案釋法之三：反收購條款的效力三例：萬科、海利生物、隆平高科公司法、公司章程孰大孰小？（再談隆平高科章程修正案）（參考轉載自：首席法務公眾號）在萬科被門口野蠻人舉牌后，袁隆平農業高科技股份有限公司積極應對，希望通過在章程增加反收購條款來阻擋門口的野蠻人，并由董事會通過了章程修正案，包含了多個反收購條款。2016年1月13日，深交所公司管理部就隆平高科章程修正案中的反收購條款等問題，向隆平高科發出了《關于對袁隆平農業高科技股份有限公司的關注函》（公司部關注函【2016】第8號）。隨后，1月15日，隆平高科第六屆董事會召開臨時會議，決定取消將修訂章程的議案提交股東大會審議。●附:1：隆平高科公司章程中的反收購條款1、第三十八條第四款規定“任何持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有公司的股份達到公司已發行股份10％的股東，應在達到10％后3日內向公司披露其持有公司股份的信息和后續的增持公司股份計劃，并向董事會請求召開臨時股東大會，由股東大會審議是否同意其增持公司股份計劃”。

2、第三十八條第五款規定“投資者購買、控制本公司股份，未按上述規定履行披露、報告義務，或相關信息披露不及時、不完整、不真實，或未經股東大會審議批準的，為惡意收購，不具有公司董事、監事候選人提名資格，且無權提議召集臨時股東大會”，章程中一些條款在前述“惡意收購”的定義下，對投資者的部分股東權利行使也進行了具體規定。3、第五十條規定“具有本章程第三十八條規定的惡意收購情形的投資者無權要求召開臨時股東大會，公司董事會和監事會有權拒絕其召集臨時股東大會的請求。該投資者自行召集和主持股東大會的，公司董事會或監事會有權以公司名義向公司所在地人民法院提起確認其召集行為及股東大會決議無效的訴訟，在人民法院依法對其召集行為及股東大會決議效力做出生效認定之前，公司董事會、監事會及高級管理人員有權不執行其股東大會決議”。附2：二章程上述反收購條款違背現有法律規定1.原《證券法》第85條規定：“投資者可以采取要約收購、協議收購及其他合法方式收購上市公司。”“其他合法方式收購上市公司”顯然包括通過證券交易所買進公司股票的方式。任何單獨持有或與他人共同持有公司已發行股份10％的股東，除非有法律、法規和規范性文件（以下統稱為“法律”）禁止的情形，凡是以合法方式收購上市公司并合法

登記為公司股東的投資者均為《公司法》中的股東，均為公司的合法股東。換言之，以合法方式收購上市公司，單獨

或與他人共同持有公司的股份達到公司已發行股份10％的股東，其合法的股東身份并不來自于公司或公司其他股東的

認可。

2.在上市公司收購中，法律既保護被收購公司，亦保護被收購公司股東的合法權益。《上市公司收購管理辦法（2014年修訂）》第六條規定：“任何人不得利用上市公司的收購損害被收購公司及其股東的合法權益。”此處的股東應當

包括公司章程第38條第四款規定的股東，即包括為收購公司之目的已經單獨持有或與他人共同持有公司已發行股份10％的股東。3.上市公司股東的身份只要是投資者依法取得的，就依法受到保護。在上市公司收購過程中，公司及原有股東的合法權益應當受到保護，因收購股份而成為公司的股東之權益同樣受到法律保護，公司或公司其他股東無權否定單獨或與他人共同持有公司的股份達到公司已發行股份10％的股東之股東資格，現有法律也不支持這種否定。4.所謂惡意收購，是指投資人在未經目標公司主要股東和董事會允許，不管對方是否同意的情況下，所進行的上市公司收購活動，其與投資者的收購目的無關。惡意收購并非我國現行法律中的法律概念，所謂惡意收購并不被現行法律所禁止，現行法律也未以收購上市公司的目的作為判斷收購上市公司行為之合法性的依據。5.所有合法股東均享有《公司法》、《證券法》等法律賦予的股東權利。這包括：《公司法》第4條：“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。”第46條：董事會對股東會負責，執行股東會的決議。第98條;“股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權。”第100條：單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時，公司應當在兩個月內召開臨時股東大會。第101條：在法定情形下，“連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持股東大會會議。”根據上述法律規定，隆平高科無權在公司章程中做如下規定：（1）在法律之外，限制股東對董事和監事的提名資格；（2）在法律之外，限制股東提議召開臨時股東大會的權利；（3）在法律之外，授予公司董事會、監事會及高級管理人員不執行股東大會決議的權利。公司法上述規定，不應理解為是指引性規定，而是賦權性規定，即上述規定屬于法律授予股東的權利，公司無權通過公司章程予以限制或剝奪。隆平高科修改章程應受何種法律規范調整。隆平高科是上市公司，章程受《公司法》《證券法》的規范和調整。2014年《證券法》第132條授權證監會依照《證券法》制定上市公司收購的具體辦法，因此利用章程反收購時要遵守證監會《上市公司收購管理辦法（2014修訂）》。隆平高科章程修正案有關條款是否違反法律規定。原《證券法》第108條：“投資者可以采取要約收購、協議收購、認購股份及其他合法方式收購上市公司。”這是授權性法律規范。對于授權性法律規范所涉及的權利，作為被授權的權利主體可

以自行選擇是否行使權利，但他人不可以非法剝奪或限制，這是理解授權性法律規范的關鍵之點，往往被忽視。在此意義上，隆平高科擬通過章程來限制第108條賦予投資者收購上市公司的權利，是違法的。3.有關法律對上市公司的特殊規定。有人認為，反收購條款并不違反《公司法》，因為“如果公司章程有特別規定的話，還是以公司章程特別規定為準。”反對觀點認為，雖然有限公司、上市公司均在公司法調整范圍內，但上市公司接受特殊規定。作為上市公司，實際上是放棄了阻止投資者成為其股東的權利，上市公司不能一方面享受公開發行股票的權利，又一方面限制投資者購買公司股票的權利。通過證券交易所買進上市公司股票，這是法律賦予投資者的權利，非依法不得剝奪。公司法對上市公司并沒有這樣的規定，“公司章程另有規定的除外”這樣的規定僅出現在與有限公司有關的章節和條款中。綜上，“設立公司必須依法制定公司章程。”（第11條）隆平高科章程修正案違反了《公司法》《證券法》有關投資者有權以合法方式收購上市及公司股東權利的規定，所以是違法的。作為上市公司，隆平高科無權通過章程限制投資人成為公司的股東，無權限制任何投資者單獨或與他人共同合法持有公司的股份達到公司已發行股份的10％，無權限制法律授予股東的任何權利。可以說，在現行法律框架下，隆平高科意欲通過章程的特殊規定來阻擋門口的野蠻人，其規定明顯與現行法律相悖，無法達到其阻擋門口野蠻人之目的。（三）多數決與合意制：如何理解章程特別約定與“全體股東一致同意”的協議制之關系？1.公司治理的兩種基本范式：決議（多數決）與協議（合意）；2.二者各有優劣勢與利弊：民主集中制，效率；表意吸收，股東壓制

PK合意制，公平，平等；低效，僵局3.國人對于協議的偏愛，原因復雜，如一致行動人協議（協議，陰謀）的盛行，已經沖擊到了公司法正式的制度安排——資本多數決（決議，陽謀）。實踐中協議制對于決議的越來越多的替代受最高院的支持。最高院某案例：全體股東事后一致達成的協議約定，視為對公司章程的修改。4. 對全體股東一致同意也即協議制的雙刃劍，一定要有充足的清醒認識。兩類股東協議的區分：全體與部分股東協議全體股東協議（全體一致同意）

PK一致行動人協議（部分股東）（1）一致行動人協議履行與違約責任的特殊性：——可否影響決議的效力？——可否繼續履行、采取補救措施？——如何損害賠償？主要看約款——違約金責任，平常；——定金責任（一般不存在）。（2）注意一致行動人的群體中分為領頭人（領投人）與跟隨人（跟投人）附一個專題公司訴訟的一個前沿問題：公司章程、全體股東間協議的關系處理，對于公司決議的影響1.違反股東間協議（一致行動人）的投票決定，是否影響決議的效力，還是只能追究違約責任？是否區分部分股東間協議還是全體股間協議，有所不同？——扣去該投票，不影響議決的多數通過的；——扣去該投票，影響決議的多數通過的；2.全體股東參與且一致同意的公司章程修正案、股東間協議沖突的，適用后意思表示撤回前意思表示規則？但是，如果發生沖突的公司章程修正案、股東間協議，后一個意思表示不是全體股東的一致意思，能否適用后意思表示撤回前意思表示規則？3.在契約與決議之間，或許并不存在一個固定的區隔線。經典案例回放：華電公司決議撤銷糾紛案：表決權拘束（一致行動人）協議違約，公司強行計票規則的存廢原創：何昕

北京大學金融法研究中心《金融法苑》總第98輯，中國金融出版社2018年12月出版。摘要：華電公司案，法院不適當的判決可能帶來錯誤的示范效應，最高院需要出臺指導性案例來明確與表決權拘束協議相關案件的裁判規則。一、華電公司案張國慶、周正康訴江西華電電力有限公司（華電公司）公司決議撤銷糾紛案，兩原告均為被告華電公司的股東，第一原告持股21.3889%，第二大股東。兩原告與被告有兩起類似的公司決議撤銷糾紛。（一）第一起糾紛2009年12月29日，被告及其第一大股東、法定代表人胡達為甲方，第一原告張國慶為乙方，簽訂《股份認購協議》《期權授予協議》(下稱兩份協議)約定：“華電公司向張國慶定向增發股權，在華電公司股份上市交易前，張國慶承諾其所持華電公司股份的投票與胡達保持一致。”兩份協議均約定經雙方簽字后生效。兩份協議于2010年4月27-28日在華電公司董事會討論，又于6月10日在董事會上商議通過并形成董事會決議。2015年8月20日，被告董事會召集并主持了華電公司2015年度第四次股東會，表決“公司進行增資擴股的議案”，實際贊成票占56.7706%，不滿足《公司法》第43條關于增資決議的多數決。股東會依據上述兩份協議的約定，將第一原告所投反對票統計為贊成票，并形成了華電股東會股字〔2015〕第〔6〕號《股東會決議》，其主要內容為：“……會議審議了如下事項：一、關于對公司進行增資擴股的議案。同意票占78.1595%股權比例；反對票占16.1113%股權比例……特此決議。”另查明，被告股份至今未上市交易。兩原告認為，華電公司2015年8月20日第四次股東會將第一原告所投反對票強行統計為同意票，從而形成華電股東會股字〔2015〕第〔6〕號《股東會決議》的做法屬非法，應予撤銷。（二）第二起糾紛第二起糾紛與第一起類似，不同之處只在于股東會的表決事項為第一起糾紛結果的通報和執行。2015年12月10日，被告股東會在實際贊成票為55.7218%的情況下，依據兩份協議，再次將第一原告的反對票統計為贊成票，從而取得77.1107%的同意票，形成了華電股東會股字〔2015〕第〔7〕號《股東會決議》。（三）爭議焦點及法院判決江西法院方案：第一起糾紛經過一、二審，原告的再審申請被駁回。第二起糾紛經過一、二審，法院全部以相同理由支持了被告。法院認為兩份協議合法有效，被告股東會基于上述協議，將第一原告的反對票統計為贊成票符合當時約定。問題是：公司是否有權強制更改股東的投票結果？法院的一系列判決及裁定是否正確？表決權拘束協議的守約方如何救濟？（四）答案與學說1.締約主體。公司是協議主體嗎？固然，公司可以通過股東會決議的方式成為表決權拘束協議的當事人，但在華電公司案中，胡達作為法定代表人并沒獲得股東會對簽訂該協議的授權，故法定代表人的簽字、公司

公章以及董事會決議只起到了將兩份協議公示的效果，公司并未成為締約主體，沒有強制改票的權利。2.協議效力。兩份協議對于行使表決權的安排，屬表決權拘束協議，約定內容符合合同法和公司法的規定，協議有效。3.守約方的救濟。本案中公司錯誤地認為自身已經成為協議主體而進行的強制改票行為，貌似代替法院糾正了股東會決議的瑕疵，但這樣的代替是沒有權力來源的。法院在本案駁回張國慶的請求、未撤銷股東會決議的做法是有問題的。法官可能考慮到，支持張國慶的做法后會為守約方帶來很多麻煩，且最后的結果與現在的股東會決議一致。但該判決會產生錯誤的示范效應，造成其他公司股東簽訂表決權拘束協議時仍會采何昕方案：綜上，法院應認定華電公司不是表決權拘束協議的主體，無權強制計票，支持張國慶的訴求，判決撤銷華電股東會股字〔2015〕第〔6〕號、第〔7〕號《股東會決議》；撤銷后，胡達可以依據兩份協議，向法院訴請張國慶按照協議約定投票，最終形成新的股東會決議，該新決議與華電股東會股字〔2015〕第〔6〕號、第〔7〕號《股東會決議》的內容應是一致的。雖然最終結果與本案相同，但法院通過判決表明，公司只有通過股東會決議的方式才能成為表決權拘束協議的締約主體，才能約定由公司保障協議的實施，進行強制計票，而不能參考華電公司案中錯誤的做法。（五）應有的司法實踐表決權拘束協議作為爭奪公司控制權的一種簡捷方式，實踐中廣泛應用。承認表決權客體化的趨勢及表決權拘束協議的效力，是各國通行做法，我國不應例外。針對表決權拘束協議的締約主體，應有條件地允許公司等第三方簽訂協議，從廣義的概念出發應用表決權拘束協議。針對協議的違約救濟方式，應該具體案件具體分析，給予法官自由裁量權，采用強制履行為主、損失賠償為輔的救濟手段。●我的思考：一致行動人協議成為有牙老虎的三條路徑——路徑1：協議簽訂時引入公司，或者雙方約定讓公司成為履約執行人：也即將來投票時，公司自動將跟隨人的票自動記為領頭人的票，這樣避免計票結果出來后，公司再去更改計票結果的尷尬與無權嫌疑；路徑2：如沒有上1的安排且已經投完票，跟投人違約，領投人可以起訴請求對方強制履行（采取補救措施），也即由法院來更改計票結果；路徑3：何昕方案路徑四：江西法院方案，不妥。四、公司章程可以自由約定的24類事項大全總結（一）適用于有限公司的【9項】1．股利分配、增資優先認繳（1）法律規定：第34條有限責任公司股東按照實繳的出資比例分取股利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取股利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。(2)實務分析：各個股東在背景、能力、資源、訴求等方面均會有所差異，有的股東并不看重對公司的實際控制，愿意從治理結構上讓渡一部分權力，但同時希望在股利分配上做適當傾斜。對此，公司法給出的空

間是：確立了一般規則，即股東按照實繳的出資比例分取股利；但同時充分尊重股東意思自治，允許股東以

約定方式改變股利的分配規則，改變后的分配比例、方式沒有任何限制，完全由股東商定。●●從實務角度分析，以下幾個問題值得注意：1）有限公司可將股利部分、全部優先向一部分股東分配，可在不同的股東之間按不同的比例分配，也可約定優先滿足部分股東固定比例的收益要求，剩余部分再由全體股東分配……等等，公司法無特別限制。2）股利分配可由股東自行約定的前提是有盈可分，虧損時不存在分配問題，當公司微利，無法滿足部分股東固定比例收益要求時，僅能以可分配利潤向該部分股東分配，非股利部分的資產不得隨意分配。3）“優先認繳”。實務中有企業要求按“優先股”概念設計股權結構，即部分股權持有人優先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產，但參與公司決策管理等權利受到限制。包括優先股在內的種類股要將在新公司法規定，有限公司由股東自行設計“優先股”的空間是存在的。關于增資認繳，一般原則是原股東有優先權，股東可通過約定的方式改變此項原則，或者事后協商放棄該權利，以迎來外部投資人。（3）操作建議對股利分配、增資認繳的特別約定可在章程中約定，也可由全體股東以其他方式約定，章程規定最佳。2．股權轉讓的條件（1）法律規定：第七十一條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。（2）實務分析

有限公司的人合性/封閉性，股東間的彼此了解、相互信任是合作的基礎。基于此，引入“陌生”股東設有排斥機制/進入壁壘，但同時又設定此類優先受讓應是“同等條件下”，把保護轉讓人的正當權益放在第一位。

公司法在設定了用心良苦的復雜轉讓規則后，筆鋒一轉，允許股東不按公司法設定的轉讓規則處理，而由股東約定新的轉讓規則并在公司章程中載明。這意味著，只要股東對股權轉讓規則在章程中有了明確約定，即可按約定方式轉讓。股東的約定可能使轉讓更加簡化，甚至簡化到無需征得同意、無需通知；也可能使轉讓變得更加復雜，甚至限制部分股東的轉讓股權。無論怎樣，這種允許股東以事先約定的規則轉讓股權的做法，都具有重要的實務意義。

（3）操作建議：要看股東對股權轉讓有無特殊需求，如希望能夠靈活退出，或者希望限制某些技術股東退出，可在章程中特別載明。但此種限制不得構成禁止、實質性剝奪，否則該約款無效。3．股東身份繼承

（1）法律規定：第七十五條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東身份；但是，公司章程另有規定的除外。

（2）實務分析：由于股權具有財產和人身的雙重屬性，如果不將股權的財產屬性和人身屬性區分，在發生繼承時，繼承人（可能一個，也可能很多人，可能包括限制民事行為能力人甚至無民事行為能力人）自然成為股東，很容易打破原先股東的平衡，破壞公司的治理結構，這與有限公司人合性的特征不符。股東間的相互了解、信任是合作的基礎，股東的親屬往往與其他股東相互熟識，再考慮到維持公司股權結構基本穩定、合理保護繼承人股權權益等問題，公司法允許自然人股東死亡后股東身份可以繼承。股東身份繼承可能出現的問題：

1）自然人死亡后，其配偶、父母、子女為第一順序繼承人，股東身份由其繼承，股東人數迅速增加，且每個繼承人的經營理念可能差異較大，會導致經營決策、公司治理上的不順，甚至形成公司治理僵局。如果死亡股東沒有第一序位繼承人，其股權由第二順序繼承人即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母繼承，繼承中再引入轉繼承、代位繼承等問題，則股權分配、公司治理問題將更加復雜。

2）繼承人中如有法律意義上的外國人，公司性質將因股東“外國人”的身份發生變更，股權變更的審批、公司的經營范圍、業務開展等均可能受到影響。

3）有些股東間的合作，僅僅是基于對股東本人的信任、對其能力的認可而展開，換作股東繼承人時，合作基礎可能不再存在，致使合作無法繼續。基于以上考慮，公司法規定股東身份可由繼承人繼承的同時，增加但書，允許股東在章程約定繼承的特殊事項。（3）操作建議：章程可以排除股東身份的繼承，也可以限制，或者由股東指定被其他股東認可的某個特定繼承人繼承，且注明當被指定人先于繼承人死亡的，股東身份不允許再被繼承，而是做其他財產權益的處理。創始股東應該在章程中對此早作規定。如果為家族式企業的，可以允許繼承人取得股東資格，如果非家族式企業，建議盡量規定股東的繼承人不能取得公司股東資格，畢竟，繼承人是什么人具有不可預測性。公司章程既可以粗線條式規定繼承人不能取得股東資格，也可以詳細規定繼承人在什么情況下（如未成年，如喪失民事行為能力等）不能取得股東資格。在規定繼承人不能取得股東資格時，應當就繼承的股權如何

處理，包括處理的方式、作價等。真正大麻煩的是大股東的繼承，這方面的教訓與大股東離婚引發的糾紛，一樣的多。【車曉李兆會的婚姻與海鑫鋼鐵公司】●4．股東會職權、召集時間與程序、表決權、議事方式、表決程序（1）法律規定：股東會職權：第三十七條，公司章程可對股東會的其他職權進行規定。召集時間：第三十九條，股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應當依照公司章程的規定按時召開。股東會召集程序：第四十一條規定，召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。股東表決權：第四十二條，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。議事方式和表決程序：第四十三條，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。（2）實務分析——第37條：公司法規定了10項須由股東會行使的職權，規定了股東會會議作出修改章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。除此之外，在股東會職權的增設、股東會召集程序、股東表決權、議事方式和表決程序等方面均充分允許股東自行約定并在章程中載明，可謂有限公司自治的空間極大。法律價值在于：1）公司治理的絕大多數內容均可由股東自行決定。股東可以根據實際需要安排體現各自的利益訴求。2）財務投資者可對公司經營有更大的影響力。財務投資者不以控股為目的，一般持有公司小比例股權。通過增設股東會職權、設計合理的表決權制度（例如特別事項的一票否決權、全體股東一致同意），可對公司經營管理中的重大事項進行表決甚至否決，有效控制投資風險。3）使股東讓渡部分經營決策權以換取其他方面的優惠成為可能，股權在一定程度上的結構化設計有了制度空間，如前文提到的“優先股”之事。（3）操作建議：近幾年PE（私募股權基金）隊伍逐漸壯大，很多PE機構喜歡將境外“投資條款清單”照搬使用，這種舶來投資條款喜歡對被投資公司進行“無微不至”的限制，而此種限制多在股東會職權、股東表決權中落實。但對于大股東等實控人而言是一個潛在威脅，接受投資容易，接下來相處難，與中國企業管理風格多有齟齬。因此建議在增加股東會職權時對限制性條款的設置應慎重。——第39條：股東會會議的定期會議按章程的規定按時召開，也就是說章程可以規定定期會議的具體召開日期。一旦股東出現矛盾時，即便是相對控股股東也往往難以召開臨時股東會，導致僵局，每年至少一次的股東會是必須召開的（否則依照解釋二第1條，兩年后就是僵局），因此有必要在章程中明確規定定期會議的召開時間、地點，確保至少能順利召開定期會議。建議章程中明確規定兩次定期股東會會議（上市公司一般至少開一次），一般可在年中和年底各一次，需注意要明確會議召開的具體時間和地點。——第41條：召開股東會，必須提前通知全體股東。該通知一有時間的要求，二是必須通知到達股東（兩個事件均要求召開十五日前）。如通知沒有到達，或到達時的日期少于十五日的，該股東會會議違法，所形成的決議可能被法院撤銷。雖然該條只規定可以另行規定通知時間，但通知，除了時間，還有方式也極

為重要。建議在章程中明確召開股東會會議通知的時間要求和通知方式。通知時間建議規定召開十日（或七日）前，而方式可以規定書面、電子郵件、短信通知等各種方式，這樣的好處在于提高效率，另外如采

用手機短信等也能有效解決在出現矛盾時某些股東故意玩失蹤而無法送達的情況。——第42條：一股一權乃是《公司法》的基本原則，但允許例外；通過調整表決權比例，甚至是某些小股東“控制”公司的重要途徑，這點對財務投資者尤為重要，他可以通過設置在某些事項上的一票否決權達到“控制”公司的目的。這條實際賦予公司章程兩項自由規定的權利：同股不同投票權和一票否決權。本條可以被大股東使用，也可被小股東利用，要慎重，一般存在股東需通過讓渡部分經營決策權以換取其他方面的利益時才能使用。在大股東引入財務投資者時，就要注意一票否決權的規定。如果必須使用一票否決權的，建議在章程中盡量縮減股東會的職權，并將一票否決權的適用事項盡量減少，以防財務投資者以較少的股權完全控制公司。——第43條第1款：對于一般事項，也即除第2款規定的特殊絕對多數決事項外，有限公司股東會的議事方式和表決程序，比如多數決的比例與分母，法律都未規定，允許章程自行規定。章定的多數決可以是過半數，也可以是半數以上，以及其他比例，分母包括股權比例或人數比例，也可以規定贊成票高于反對票即可。中能夠知，一切自治。這一點也可視為第42條的延續。第43條第2款：實際上規定了公司的絕對控股權，即擁有公司全部表決權股的2/3以上的贊成票。該款規定的事項必須經絕對多數（三分之二以上）的表決權，且分母應該理解為全體股權。而且，章程也可以規定比2/3更高的要求比如3/4，但如果低于比如60%，一般認為改約款無效。此外，如小股東要聯合制約大股東的，可在章程中增加需三分之二以上表決權的事項；對某些特殊的投資者，可以規定按人數比例表決或對某些事項的一票否決權。這些都是法律賦予章程自主規定的。考慮到公司股東往往比較分散，包括有常年在外地甚至國外的，如果按常規的所有股東聚集到一起面

對面開股東會，會存在諸多的不便。股東可以在章程中規定如遠程電話會議、視頻會議等的方式及程序。5．董事會組成、董事任期，有限公司董事長、副董事長產生（1）法律規定：第三十七條、第四十五條之規定，非職工代表之董事由股東會選舉或更換；董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。第四十四條規定，有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十條另有規定的除外。董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。（2）實務分析：股東會只能選舉產生非職工董事，職工董事另有渠道（職代會、工會等）。有限公司董事的任期可由章程規定，每屆最長不得超過3年，但董事可連選連任。注意是按屆算，而不是按每個董事個人的任職期限算。這點在董事的增補或改選時要特別注意，最好在增補或改選同時確定為換屆，這意味著某些董事干不足三年。首屆董事會，采用交錯任期制（stagger）最好。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務（留守）。注意原董事在沒有換人的情況下，應繼續履職是法定義務，章程并不能把這項義務免除或另作規定。董事長、副董事長的選舉由公司章程規定【不同于股份公司】，實務中有規定由全體董事選舉產生（與股份公司的公司法規定相同），也可約定由股東會選定，甚至還可以規定由某個或某些股東推選的人員擔任。同時，副董事長職位可設可不設，可以設1人也可設多人。實務中，對董事長、副董事長的選任，往往

體現了股東之間的公司控制權之爭。副董事長職位可能成為擺設，也可能通過制度設計使2-3名副董事長對

董事長形成有效制約，還有可能由副董事長聯合其他董事架空董事長。對董事會人員數量我國習慣設單數，然后采用相對多數的方式通過決議。事實上，單數偶數均可，沒有優劣之分，采用偶數董事數量設置董事會，然后對通過董事會決定的要求作出規定會使決定更具科學性、合理性。●●（3）操作建議公司法對有限公司董事長、副董事長的產生方式無規定，章程中需要明確董事長、副董事長的產生辦法，這是屬于相對必要記載事項。為防止寡頭，切忌表述為“董事長、副董事長的產生按法律規定執行”。6．董事會職權、董事會議事方式與表決程序（1）法律規定：第四十六條，董事會除行使法定的十項職權外，還可以根據公司章程的規定行使增量職權。第四十八條，董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。董事會決議的表決，實行一人一票。（2）實務分析：股東會中心主義到董事會中心主義：目前，公司治理架構中的職權層級設置為：股東會>董事會>經理。股東會、董事會、經理的職權都有法定、意定之分，不同的是，董事會、經理的意定職權必須在章程中明確，即章程中無授權即視為無權力；股東會則不然，章程未授予董事會、經理的職權均可由股東會行使，這就是股東會中心主義；但下一步的公司法修訂要走向董事會中心主義，擴大董事會職權、董事會為公司治理的中心是大勢所趨，有助于提供企業經營決策的效率，也能體現、發揮董事會對公司發展的作用。目前而言，董事會是公司決策機構。章程可在董事會的法定十項職權外擴充；，也可對董事會職權的行使進行限制；如擴充（經常是），體現了股東會對董事會的授權，反之，則體現了股東對風險控制的謹慎態度，如應由總經

理決策的內容一部分升格至董事會討論決定的，則體現了公司經營政策的進一步謹慎。有人比喻，公司法對特別重要的事項明確劃定分屬于股東會、董事會管轄，對其他事項均允許由股東自行在股東會、董事會、經理層之間授權、分配，宛如一座宮殿，前者是這座宮殿的承重墻，不得拆除，其余是墻體、隔斷、裝修裝飾均可由房子的主人自行設計、安排。舉例：國美的黃陳大戰。董事會除了召集方式在第47條有明確規定，其他的議事方式和表決程序均可以由章程規定，但表決實行一人一票的原則不容更改。關于董事會可由章程規定的事項很多，包括董事會的召集方式和召開要求（如通知方式、時限、出席人數）、決議通過的要求（如過半數或三分之二）、對不同意見的記錄或處理等。需特別提醒的是，由于公司的董事在某些情況下給公司造成損害的負有賠償責任（第113條），因此對決議發表不同意見的董事應當要求將意見記入會議記錄。（3）操作建議：與股東會相比，董事會的職權可作更加具體、量化的規定。董事會的議事方式和表決程序應在公司章程中明確，否則將出現無法可依也無據可依的情況。董事的表決權為一人一票，無協商余地。實務中由公司規定，出現贊成票、反對票相等的“僵局”情形的，規定董事長再投一票，這是一個極大的誤解。比如八個董事，如果出現4：4的情形，實際上不是僵局，而是結果已經出來了，再規定董事長再投票，很荒唐，也違反董事一人一票的規則。7．執董職權（1）法律規定：股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。（2）實務分析：執行董事的職權并非參照董事會職權執行，而是由公司章程規定，且如何規定完全授權股東決定，但如果章程沒有規定，一般來說參照董事會職權行使；由于執行董事身兼總經理，事實上職權更為顯赫，很多國有公司的三四級子公司的高管腐敗由此鑄成，所以國有公司往往對于執行董事職權有較為嚴格的組織控制（包括黨委）（3）操作建議：為了防止執行董事一人的獨斷專行，建議只設執行董事的公司慎重授權，將重大事項的決策權保留在股東會中，這有助于保護中小股東的權益。另外，建議執行董事與經理由不同的人擔任，以形成某種程度的制約和制衡，也可為中小股東直接參與公司經營增加機會。這些，都是幾個自然人組成的一些

中小公司的血淚教訓8．監事會組成、職權、議事方式與程序等（1）法律規定：第五十一條：有限責任公司設監事會，其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會。監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。第五十二條：監事的任期每屆為三年。監事任期屆滿，連選可以連任。監事任期屆滿未及時改選，或者監事在任期內辭職導致監事會成員低于法定人數的，在改選出的監事就任前，原監事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事職務。第五十三條，監事會、不設監事會的公司的監事行使檢查公司財務以及公司章程規定的其他職權，主要有檢查公司財務，監督公司董事和高級管理人員并建議罷免，提議召開臨時股東會或在一定條件下主持股東會，向股東會提案，對給公司造成損害的董監高提起訴訟等權利。第五十五條：監事會每年度至少召開一次會議，監事可以提議召開臨時監事會會議。監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。監事會決議應當經半數以上監事通過。（2）實務分析——監事的任期法定為每屆三年。這點與董事任期由章程規定且每屆不得超過三年的規定不同。同樣注意，監事任期是按屆算，而不是按監事個人的任職期限算。這點在監事的增補或改選時要特別注意。原監事在沒有換人的情況下，應繼續履職是法定義務，但作為保障監事會的效率，公司還是要及時改選或增補。——監事會主要作用就在于監督股東會、董事會和高級管理人員的行為，督促他們合法、勤勉履