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國際商法緒論2第一節(jié)國際商法的概念和淵源第二節(jié)大陸法系簡介第三節(jié)普通法系簡介3第一節(jié)國際商法的概念和淵源一、商法概述二、國際商法的概念三、國際商法的歷史發(fā)展四、國際商法的淵源4第一節(jié)國際商法的概念和淵源一、商法概述（一）商法的概念1、商法的概念商法就是規(guī)定商事交易的法律（江平）。52、現(xiàn)代商法是調(diào)整現(xiàn)代商事關(guān)系的法律現(xiàn)代商法包括商主體法和商行為法。商行為包括：（1）傳統(tǒng)的“買賣商；（2）輔助商：以媒介貨物交易為目的的營業(yè)活動，如運輸、倉儲、居間、代理、行紀、等；（3）為固有商和輔助商提供商業(yè)條件的營業(yè)活動，如銀行、融資、承攬、制造、出版、印刷等；（4）與以上三種商人有關(guān)系的營業(yè)，如廣告、保險、飯店酒樓、娛樂場所、旅游、信息咨詢等。圍繞著商行為，現(xiàn)代商法已經(jīng)建立了一整套使市場交易富有成效的法律制度。6㈡商法與民法、經(jīng)濟法的關(guān)系1、商法是民法是特別法商法里的規(guī)定，有些是民法規(guī)定的補充（如商事買賣）、有些是民法中的一般制度特殊化（如經(jīng)理、代辦商），有些是創(chuàng)設(shè)民法中沒有的制度（如商業(yè)登記、商業(yè)帳薄、共同海損等）。2、商法與經(jīng)濟法商法以調(diào)整企業(yè)相互間的利益為目的的法經(jīng)濟法是以整個國民經(jīng)濟的利益為基礎(chǔ)，以調(diào)整企業(yè)與整個國民經(jīng)濟間的關(guān)系為目的的法。3、商法與行政法國家對企業(yè)的營業(yè)進行監(jiān)督的法屬于行政法。7二、國際商法的概念（一）國際商法的概念國際商法是調(diào)整國際商事主體在國際商事交易中所形成的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（二）國際商事法律關(guān)系的構(gòu)成要素1、主體指在國際商事關(guān)系中依法可以享有國際商事權(quán)利和承擔(dān)國際商事義務(wù)的當(dāng)事人。1、自然人；2、商事組織；3、國際組織；4、國家。2、客體有形商品、行為、知識產(chǎn)權(quán)、權(quán)利。3、內(nèi)容商事主體之間約定的權(quán)利和義務(wù)。8（三）國際商法與其他法律部門的區(qū)別（部門法的分類方法）1、國際商法和國際經(jīng)濟法國際經(jīng)濟法大體包括：國際貿(mào)易、國際技術(shù)、國際服務(wù)貿(mào)易、國際投資、國際金融、國際稅收、國際經(jīng)濟爭端的解決等。國際經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)屬于公法，主要是調(diào)整國與國之間的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。92、國際商法和國際私法法律沖突是指兩個以上不同國家的法律對于同一涉外民事關(guān)系規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，由此造成該民事關(guān)系在法律適用上的矛盾沖突現(xiàn)象。內(nèi)外國的民事法律規(guī)定不同，內(nèi)國在一定條件下承認外國民事法律在內(nèi)國的域外效力，是發(fā)生法律沖突的主要原因。國際私法主要是具有涉外因素的私法案件確定準(zhǔn)據(jù)法，在私法領(lǐng)域各國的法律規(guī)范差異較大，經(jīng)常會發(fā)生沖突，所以就是法律沖突（conflictoflaw）,然后到底是依據(jù)哪個國家的法律，這是國際私法要解決的問題。10

甲銀行與我國乙公司簽訂貸款合同和抵押合同各一份。合同中當(dāng)事人約定，發(fā)生爭議適用香港法為準(zhǔn)據(jù)法。合同簽訂后，香港甲銀行依約提供了全部貸款。貸款到期時，我國乙公司只償還了一小部分貸款。香港甲銀行在被告住所地法院提起訴訟，要求法院判令被告償還貸款。法院受理了案件。根據(jù)合同中當(dāng)事人關(guān)于法律適用的約定，法院通知雙方當(dāng)事人提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法律。雙方當(dāng)事人在法院限定的時間內(nèi)沒有提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法律。問：

1）本案是否可以適用香港法為準(zhǔn)據(jù)法？

2）雙方當(dāng)事人在法院限定的時間內(nèi)沒有提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法律的情況下，法院應(yīng)適用什么法律？

11答：1）本案可以適用香港法律作為準(zhǔn)據(jù)法，因為當(dāng)事人雙方在合同中約定發(fā)生爭議適用香港法，符合我國法律規(guī)定。

2）若雙方當(dāng)事人和法院都不能查明所應(yīng)適用的法律內(nèi)容，法院則應(yīng)適用中國法律。12

一英國人到洪都拉斯一家賭場賭博，輸錢后向賭場借款10萬美元，并將這10萬美元又輸?shù)簦椅磧斶€。開設(shè)賭場的洪都拉斯人到英國法院提起訴訟，要求法院判令借款人償還借款。英國法律規(guī)定經(jīng)營賭場是犯罪行為，但是洪都拉法律允許開設(shè)賭場。問：本案中的合同關(guān)系是否成立？英國法院應(yīng)如何適用法律？

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答：本案中的借款合同是成立的。因為借款合同是在洪都拉斯簽訂并在洪都拉斯履行的，判斷合同的效力應(yīng)適用合同締結(jié)地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根據(jù)洪都拉斯的法律，該借款合同具有效力。然而，洪都拉斯政府允許開設(shè)賭場的法律與英國禁止開設(shè)賭場的法律相抵觸，英國法院可以適用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美國的效力，駁回洪都拉斯人的起訴。14

法國人皮埃爾在20歲時與中國甲公司在中國簽訂一份原料購銷合同。合同簽訂后，原料的價格在國際市場上大漲,皮埃爾沒有履行合同。中國甲公司在中國法院提起訴訟，請求法院判令皮埃爾承擔(dān)違約責(zé)任。皮埃爾答辯稱，法國法律規(guī)定的成年人的年齡為21歲，簽訂合同時他19歲，屬未成年人，不具有完全的行為能力，所以不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。問：皮埃爾是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任？為什么？

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答：皮埃爾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。我國最高人民法院的司法解釋規(guī)定：外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法不具有行為能力，而依行為地法有行為能力的，應(yīng)當(dāng)認定具有民事行為能力。本案中的合同是皮埃爾與中國甲公司在中國簽訂的，合同的履行地也是中國，應(yīng)認定合同的行為地在中國，應(yīng)適用中國法律認定皮埃爾是否具有行為能力。中國法律規(guī)定，18歲為成年人，皮埃爾簽約時已19歲，具有完全的行為能力，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

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1999年7月8日，委內(nèi)瑞拉烽火航運公司所屬巴拿馬籍"烽火輪"自中國天津新港駛往目的港香港。7月10日，該輪與巴拿馬金光海外私人經(jīng)營有限公司所屬的"長江輪"相撞。碰撞結(jié)果是："烽火輪"機艙和住艙進水，船尾下沉。長江輪右舷船尾以及左舷中部船體受傷。此后，長江輪恢復(fù)航線開往新加坡港。同年12月，烽火輪獲悉長江輪抵達中國秦皇島港，遂向天津海事法院提起訴訟。天津海事法院受理了該案件，但未能查明巴拿馬法律的有關(guān)規(guī)定，在征得雙方同意后，適用了《民法通則》并參照國際慣例處理了此案。請問：1）天津海事法院應(yīng)適用何國法律？為什么？

2）天津海事法院適用我國《民法通則》的法律依據(jù)是什么？

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答：1）應(yīng)適用巴拿馬法律。因為本案中的"烽火"輪和"長江"輪都在巴拿馬共和國登記注冊，都懸掛巴拿馬國旗，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》和國際慣例，應(yīng)該適用船旗國法，即巴拿馬共和國法律。

2）兩個船東的經(jīng)營地分別在委內(nèi)瑞拉共和國和新加坡，在整個訴訟過程中，雙方當(dāng)事人均未提供出有關(guān)巴拿馬的民事、海事、商事方面關(guān)于損害賠償?shù)姆梢?guī)定，我國法院也未能查明該國法律。在這種情況下，我國法院征得雙方當(dāng)事人的同意，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定："通過以上途徑仍不能查明的，遺用中華人民共和國法律。"因而應(yīng)適用了《民法通則》及國際慣例處理此案。18（四）對概念的再解讀“國際”(International)的含義。不是指國家與國家之間的，而是指跨越國界或關(guān)界。19三、國際商法的歷史發(fā)展商法是隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。商法的演進大致經(jīng)歷了以下過程：家商一體的古代羅馬法→

以商人交易習(xí)慣為行為規(guī)范的中世紀商法（商人習(xí)慣法LawMerchant）→

民族化、國家化的近代商法→

適應(yīng)經(jīng)濟全球化的現(xiàn)代商法國際商法是隨著資本主義生產(chǎn)方式在世界上的萌芽和空間發(fā)展而逐漸產(chǎn)生和完善的。201、家商一體的古代羅馬法實際上在羅馬時期是沒有真正的商法的，這一時期是諸法合一，只有簡單的商品交易，而一些真正意義上的商事交易行為被認為是違法的行為，如不準(zhǔn)貨物未經(jīng)加工就轉(zhuǎn)手出賣，不準(zhǔn)借本經(jīng)商，不準(zhǔn)放貸收息，否認商業(yè)中介活動，實質(zhì)上是從商品到商品的易貨，其商品交換的全部目的是為了家人的生存和繁衍。212、主要以商人交易習(xí)慣為行為規(guī)范的中世紀商法商法的產(chǎn)生和發(fā)展是有其歷史必然性的。

（１）產(chǎn)生的主要原因

（２）中世紀商法由有限責(zé)任、商業(yè)信用、自治機制三大理論構(gòu)成22（１）產(chǎn)生的主要原因

首先，是農(nóng)業(yè)革命，農(nóng)業(yè)革命的直接結(jié)果是剩余農(nóng)產(chǎn)品，并且要用于交換。

其次，是一個新的商人階級出現(xiàn)。

再次，商人在商業(yè)活動中需要并已經(jīng)建立了商法規(guī)則。

23（２）、中世紀商法是由有限責(zé)任、商業(yè)信用、自治機制三大理論構(gòu)成：第一，有限責(zé)任制度即在商業(yè)經(jīng)營中產(chǎn)生了一種新型的模式，就是康美達。開始康美達是一種借貸契約，后來發(fā)展成為了一種合伙經(jīng)營。即一方合伙人提供資金，一方合伙人從事航行，在當(dāng)時資金非常短缺的情況下，冒資金風(fēng)險的合伙人通常可獲得3/4的利潤,而從事航行的合伙人只獲得1/4的利潤。康美達與當(dāng)時陸上的合伙的最大區(qū)別就是，出資的合伙人的責(zé)任僅限于其當(dāng)初出資的范圍內(nèi)，這種有限責(zé)任是商人在交易實踐中的偉大創(chuàng)造，它不是學(xué)者在書齋里精心設(shè)計的。24

第二，商業(yè)信用的準(zhǔn)則商業(yè)信用的發(fā)展體現(xiàn)在信用票據(jù)，任何獲得持票人轉(zhuǎn)讓的票據(jù)都可以無條件地從開票人那里獲得付款，有學(xué)者評價商人對于商業(yè)票據(jù)的法律設(shè)計，是天才的設(shè)計，促進了經(jīng)濟的發(fā)展，最為主要的是降低了商業(yè)成本。不僅如此，商人在實踐中還創(chuàng)造了許多與商業(yè)信用有關(guān)的法律制度，例如：改變古老的貨物交付的要求，采取通過移交運輸單據(jù)或其他單據(jù)來轉(zhuǎn)移所有權(quán)、風(fēng)險、損失等；區(qū)分了動產(chǎn)和不動產(chǎn)；創(chuàng)立了獨立于所有權(quán)的動產(chǎn)占有權(quán)；承認誠信的動產(chǎn)買主的權(quán)利優(yōu)先于真正的所有權(quán)人；商人還創(chuàng)造了有利于市場交易的破產(chǎn)法。商人之所以如此重視信用，在于信用是商業(yè)的交易的基礎(chǔ)，沒有信用就失去了秩序。25第三，自治機制意思自治在商人習(xí)慣法時代得到了充分的體現(xiàn)，它可以概括為“三自”原則：即自立、自律、自裁。商人們按照自己的立法，按照交易的行為規(guī)則自我約束，對違法者由商人自己組成的法庭進行裁判，維護的是建立在誠信基礎(chǔ)上的市場交易秩序。26

1292年，一個叫盧卡斯的倫敦商人從一個德國商人那里購買了31英鎊的貨物，沒有付錢就偷偷地離開了里恩的集市，也沒有按照商法到集市法庭去回應(yīng)對他的指控。此后，任何異國商人都不愿意在倫敦市民未付足貨款的情況下把東西賣給他們。盧卡斯從里恩逃到圣博托爾夫，然后又逃到林赫爾肯,最后逃回倫敦，那個德國商人則一路追來。在擔(dān)心名譽受損的倫敦商人們的提議下，盧卡斯被關(guān)進了倫敦塔，由國王的政務(wù)會加以復(fù)審。可見商人法所具有的徹底的自治運行機制，它不僅表現(xiàn)在意思自治，更注重誠實信用。

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在資本主義萌芽隨著航海和貿(mào)易的發(fā)展而發(fā)展的同時使得國際商法在時間和空間上的影響力均得到了增強。其具有以下特征：（1）跨國性和統(tǒng)一性，普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人；（2）它的解釋和適用不是由一般的法院的專職法官來掌執(zhí)，而是由商人自行組織的法院來掌執(zhí)，其性質(zhì)類似于現(xiàn)在的國際仲裁或調(diào)解；（3）程序簡單、迅速；（4）強調(diào)按照公平合理的原則來處理案件。283、民族化、國家化的近代商法（1）17世紀，中央集權(quán)的歐洲采用各種方式將商法納入本國的國內(nèi)法。法國路易十四頒布《商事條例》（1673年）和《海商條例》（1681年），為大陸法國家的商法典奠定了基礎(chǔ)。（2）在英美法國家，只有普通法(CommonLaw)與衡平法(Equity)。英國在18世紀的時候，大法官LordMansfield把商人習(xí)慣法吸收到普通法中。294、適應(yīng)經(jīng)濟全球化的現(xiàn)代商法二次世界大戰(zhàn)之后，隨著國際貿(mào)易往來的頻繁和交往的逐步增加，傳統(tǒng)的國際慣例得到了增強，新的交易慣例也在形成，產(chǎn)生了很多新的國際條約和國際組織制定的國際慣例，恢復(fù)了商法的國際性和統(tǒng)一性。30四、國際商法的淵源國際商法的淵源，主要是指國際商事產(chǎn)生非依據(jù)及其表現(xiàn)形式，它包括國際商務(wù)條約、國際商事慣例和各國商事立法。（一）國際條約國際條約或公約是統(tǒng)一的國際商法的重要淵源。（1）、屬于實體法規(guī)則的國際商事條約，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（1980年）、《國際海上貨物運輸公約》（1978年）、國際匯票和本票公約等。（什么是實體法、沖突法）（2）屬于沖突法規(guī)則的國際條約；（3）直接約束國家行為的公約，如GATT/WTO。31（二）國際慣例國際慣例是指，國際經(jīng)濟法主體重復(fù)類似的行為而上升為對其具有約束力的規(guī)范。國際慣例與國際公約相比，沒有普遍的約束力，但國際慣例與國際公約在強制力上的區(qū)別已經(jīng)淡化，而采用國際慣例已經(jīng)成為國際上的主要趨勢。主要有：2000年國際貿(mào)易術(shù)語通則、2006年跟單信用證統(tǒng)一慣例、1996年托收統(tǒng)一規(guī)則。32（三）國內(nèi)法現(xiàn)代國際商事交易關(guān)系具有多樣性和復(fù)雜性，現(xiàn)有的國際公約和慣例不可能滿足實踐的需求，有些時候跨越國境的商事交易中，也可能選擇國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法，所以國內(nèi)法也是國際商法的重要淵源之一。33五、國際商法的主要內(nèi)容緒論（1）商事組織法（2）國際商事合同法（3）國際商事代理法（4）國際貨物買賣法（5）國際貨物運輸法（6）國際貨物運輸保險法（7）票據(jù)法（8）國際貿(mào)易結(jié)算法（9）國際技術(shù)貿(mào)易法（10）國際電子商務(wù)法（11）國際電子商務(wù)法（12）國際商事仲裁法

34第二節(jié)大陸法系簡介

西方國家的法制在長期的歷史發(fā)展過程中，形成了大陸法系（又稱民法法系，CivilLaw）和普通法系（又稱英美法系）。一、大陸法系的概念及分布（一）大陸法系的概念

大陸法系（ContinentalFamily）是指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成和發(fā)展起來的一個完整法律體系的總稱。（二）大陸法系的分布范圍大陸法系可以說源遠流長，世界上大約有70個國家法律屬大陸法系，其分布范圍非常廣泛，以歐洲大陸為中心，遍布世界各地。35二、大陸法系的特征1.強調(diào)成文法的作用。2.大陸法各國將全部法律區(qū)分為公法和私法。公法包括調(diào)整宗教祭祀活動和國家機關(guān)活動的法律，主要有憲法、刑法、行政法、訴訟法和國際公法等等；私法包括調(diào)整所有權(quán)、債權(quán)、家庭與繼承等當(dāng)面的法規(guī)，主要有民法、商法等等。3.大陸法各國都主張編纂法典。4.明確立法與司法的分工。36三、大陸法的淵源大陸法系雖然是以成文法為主，但成文法不是它的唯一的淵源。大陸法系的淵源主要有：1.成文法典。2.習(xí)慣。在大陸法系國家中，習(xí)慣仍起一定的作用，某些法律往往必須借助于習(xí)慣才能為人們所理解，例如一個人的行為在什么情況下才構(gòu)成過錯，需要承擔(dān)民事法律責(zé)任，什么樣的標(biāo)記才能構(gòu)成簽名，以及何謂“合理期限”等等，都要用習(xí)慣加以確定。3.判例。

4.學(xué)理解釋。

37四、大陸法系的法院組織大陸法系的法院組織系統(tǒng)基本相同，設(shè)有普通法院和專門法院。專門法院如：法國行政法院、德國設(shè)有行政法院、勞動法院、社會法院和稅收法院。普通法院又大體上分為三級三審和四級四審制。38第三節(jié)普通法系的概念和特征一、普通法系的概念：普通法系（CommonLaw）又稱英美法系，是指英國中世紀以來的法律，它以普通法為基礎(chǔ)，與大陸法系相并列存在的一種法律制度，其與大陸法系最大的區(qū)別是它是以判例為主的法律體系。

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英國法的法律體系由普通法和衡平法組成普通法是指在1066年諾曼公爵征服英國后，威廉國王為了削弱封建領(lǐng)主的勢力，加強王權(quán)，除發(fā)布赦令作為全國適用的法律外，通過設(shè)立王室法院，法官有選擇地采用各地習(xí)慣法審理案件形成的判例，后推行全國所確立的法律制度。衡平法是普通法的對稱。由英王的樞密院大法官按公平正義原則加以審理和判決形成的法律制度。40兩套法律的關(guān)系：

分立：兩種法律原本各自有不同的實施領(lǐng)域、訴訟程序和救濟方法。

協(xié)調(diào)：由于普通法院與衡平法院之間經(jīng)常發(fā)生沖突。17世紀，國王裁決：在今后的案件中，如果普通法與衡平法的規(guī)則發(fā)生沖突，衡平法優(yōu)先，但是衡平法必須盡可能地遵循普通法規(guī)則，只有在普通法未能提供足夠的救濟時，衡平法才能干預(yù)普通法。

融合：1875年以后，普通法院和衡平法院兩大系統(tǒng)合而為一，所有法院都可適用英國法的全部規(guī)則，很多衡平法規(guī)則被普通法或制定法所吸收。41

美國法律，屬于普通法系，但它有自己的很多特征。在第二次世界大戰(zhàn)后，美國法律獨立傾向日益加強。這是由于很多原因造成的，主要有：

1、二戰(zhàn)后美國成為西方國家中最強大的國家；

2、西方發(fā)達國家法律的領(lǐng)導(dǎo)地位的改變。19世紀前半期是法國占領(lǐng)導(dǎo)地位；19世紀后半期起德國取得了領(lǐng)導(dǎo)地位；二戰(zhàn)后轉(zhuǎn)向美國。

3、二戰(zhàn)后，美國的法律制度與法學(xué)思想、法學(xué)教育對其他西方國家有相當(dāng)大的影響。

4、美國是一個建國200多年的聯(lián)邦國家，它的法律卻頗為復(fù)雜又有許多特點。42二、普通法系的范圍目前世界上大約有26個國家法律屬英美法系，除英美兩國，其余主要是英聯(lián)邦國家。英美法系的范圍，除英國（不包括蘇格蘭）、美國外，主要是曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區(qū)，如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞等。中國香港地區(qū)也屬于英美法系。43三、英美法系的淵源（1）判例（Caselaw）是英美法系國家法律的重要淵源。（2）成文法(Statute)（3）習(xí)慣(Custom)。44英國判例法“先例約束力的原則”：

A、上議院的判決是具有法律約束力的先例，對全國所有審判機關(guān)均具有約束力，一切審判機關(guān)均要遵循。B、上訴法院的判決可構(gòu)成對下級法院有約束力的先例，而且對上訴法院本身也有約束力。C、高級法院的每一個庭的判決對一切低級法院均有約束力，對高等法院的其他各庭以及對王冠法院也有很大的說服力。因此，只有上訴法院、高級法院和上議院的判決才能構(gòu)成先例，才具有約束力，至于其他法院或準(zhǔn)司法機關(guān)的判決則只有說服力，而沒有約束力。45

英國高級法院的判決分為兩個部分一部分是法官作出該判決的理由。另一部分是題外話。是法官解釋判決的理由時所闡述的與判決有關(guān)的英國法律規(guī)則，其目的是為了說明該判決，而不是該判決所必須的。只有前者可以成為先例，才具有判例法的約束力。46美國判例法“先例約束力的原則”：

A在州法方面，州的下級法院須受上級法院判例的約束，特別是受州最高法院判例的約束；

B在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判例的約束，特別是受美國最高法院判例的約束；

C聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時，須受上級聯(lián)邦法院判例的約束；而在審理涉及州法的案件時，則須受相應(yīng)的州法院判例的約束，但以該判例不違反聯(lián)邦法為原則；

D聯(lián)邦和州的最高法院不受它們以前確立的先例的約束，它們可以推翻過去的先例，并確立新的法律原則。47四、英國法院的組織體系英國把法院分為高等法院和低級法院。

高等法院分為高級法院(highcourtofjustice)、王冠法院(crowncourt)和上訴法院(courtofappeal)。高級法院作為一審法院時，由獨任法官審理，對于民事案件在例外情況下由陪審團參加；王冠法院負責(zé)審理有關(guān)刑事方面的案件；上訴法院是高等法院內(nèi)的第二級審判機關(guān)，原則上由三個法官組成合議庭審理。對于上訴法院的判決不服，在例外情況下，可以向上議院的上訴委員會上訴。

低級法院主要有郡法院(countycourt)和治安法院