論我國高標準勞動關系的法律調整

一、社會保障制度對非標準化勞動關系非適應性的影響自1970年代以來，世界主要國家，特別是經濟增長緩慢、人口變化、勞動力市場政策和社會保障體系剛性的影響，導致了失業。與此同時通信和信息等技術卻飛速發展,使企業可以在更大范圍內更加靈活地為項目組織臨時勞動者,工作開始更多地依賴不固定的短期勞動者。在這一背景下,非標準就業因順應了市場經濟的需要而很容易地就被各國政府、企業和勞動者接受了,并逐步發展成為當前的世界性趨勢。就我國來說,隨著改革開放政策的實施,市場化的經濟運行機制、多元化的所有制結構和全球化的“開放型經濟”得以建立,在此背景下計劃經濟體制時期傳統就業模式一統天下的格局被打破,再加之我國人口眾多且就業壓力巨大的基本國情,使得我國的勞動關系自覺或不自覺地也緊跟著世界的趨勢向“非標準化”的方向快速發展。僅就非標準勞動關系最典型的形態勞務派遣來說,目前全國公有制企業、事業、機關單位有勞務派遣工2500萬人左右,其中建筑系統使用各種形式的勞務派遣工就超過1000萬人。這種不同于正規的全日制、與用人單位建立有穩定勞動法律關系、有工資福利和社會保障的非標準就業,雖然一定程度上適應了社會經濟發展和變化的需要,有緩解城鄉就業壓力、消除貧困等積極作用,但同時也對非標準勞動者的就業穩定性、權益保護、現有勞動法律和勞動關系法律調整體系等構成巨大挑戰。因為中國現行的勞動法律、集體談判機制和社會保障制度等的建構主要是根據標準就業的特點而設計的,或者說,只調整標準就業形成的標準勞動關系,由此也造成現有勞動法律及形成的調整體系對當前多樣化的非標準勞動關系調整的非適應性,實踐中表現為:調整非標準勞動關系法律規范的缺位,非標準就業人員大多游離于勞動法和勞動合同法的調整范圍之外;社會保障制度在非標準就業領域的實施出現障礙,大多數標準就業人員被排斥在社會保險體制之外;勞動者的集體勞動權益(包括團結權、談判權、爭議權、參與權)基本缺失,缺乏利益訴求的表達機制和有效渠道,勞動權益更易受到侵害等諸多方面。面對勞動關系非標準化帶來的諸多問題,勞動法律應當如何應對才能發揮其對非標準勞動關系的調整作用,本文將嘗試對此問題予以探討。二、企業時性雇傭安排和非正式勞動關系非標準勞動關系也稱為替代工作安排、以市場為主導的工作安排、非傳統勞動關系、靈活的工作人員安排、彈性工作實踐等,這些不同的稱謂有一個共同點就是它們的雇傭關系不同于傳統就業模式所形成的勞動關系。非標準勞動關系,最早是從AudreyFreedman在1985年一次有關就業保障的會議上所提出的“暫時性雇傭安排”(contingentemploymentarrangement)這一概念演變而來。Freedman所使用的“暫時性雇傭安排”最初是用來描述“由于企業在特定的時間和地點對于一項特別的服務、產品或技術的需求不斷增加,從而導致的對附條件且短暫的就業安排的需要”。后來內涵逐漸豐富,最終由KathleenBarker和KathleenChristensen兩位著名學者加以明確,暫時性工作(contingentwork)是一個用來描述勞資關系變化的寬泛概念,它包含了兼職工作、臨時工作、獨立合同工、家庭工等工作形態。Polivka&Nardone對非標準勞動關系下了嚴格的定義:勞資雙方皆不期待雇傭關系的持續,工作時數上也不固定,并且工作時間具有不可預期性的一種勞動關系。而臺灣政治大學成之約教授則認為非標準勞動關系與一般長期性、全時工作、勞務提供對象是單一雇主以及受到非法解雇保護的傳統勞動關系是不同的,它所指涉的是一種非全時、非長期受聘雇于一個雇主或一個企業的勞動關系。在筆者看來,上述界定都注意到了非標準勞動關系在用工形式、勞動時間等方面不同于傳統勞動關系的特點,但如果完全照搬用來界定我國的非標準勞動關系則不一定完全妥當。目前國內無論是立法上還是在學界都沒有對非標準勞動關系作出界定,但結合《勞動合同法》中對有關非標準勞動關系主要類型勞動派遣、非全日制用工等的法律規定來分析,筆者認為可以將非標準勞動關系界定為:在用人單位與勞動者之間形成的具有弱從屬性、非長期性、具體表現形態多樣化的富有彈性的一種勞動關系(1)。對于這一界定的具體內涵,將通過下文予以詳述。三、非正規就業與靈活就業:交流中的一詞勞動關系是勞動者與勞動力使用者在勞動過程中形成的社會關系,因此可以根據勞動者與用人單位結合方式和勞動內容的不同將非標準勞動關系劃分為不同的類型。根據RichardBelous對非標準勞動關系的界定,其類型包括部分工時工作者、租賃工、合同工、外包工、自我雇用工作者或同時擁有多樣工作的工作者及按日計酬的零工。美國勞工統計局于1995、1997、1999年針對非標準工所做的調查中,將其區分為4個類型:獨立合同工(independentcontractors)、待命臨時工(on-callworkers)、臨時支援工作者(workerspaidbytemporaryhelpfirms)、外包工(workerswhoseservicesareprovidedthroughcontractfirms)。我國臺灣地區的主流觀點認為非標準勞動關系應該包括部分工時勞動、定期聘雇契約工作、電傳勞動、派遣勞動與外包勞動關系。就我國大陸來說,對非標準勞動關系及其類型的探討都還處于較為初級的階段,且主要包含在對非正規就業和靈活就業的相關研究之中,鑒于本文所研究的非標準勞動關系與二者在內容上有重合且在實際使用這些名詞的過程中經常容易發生混淆,因此本文將在剖析非正規就業和靈活就業這兩個概念的基礎上來界定非標準勞動關系的類型。非正規就業的提法起源于國際勞工組織1972年的《肯尼亞就業報告》中提到的非正規部門,在《1991年局長報告:非正規部門的困境》中,進一步將非正規部門定義為“發展中國家城市地區那些低收入、低報酬、無組織、無結構的很小規模的生產或服務單位”。同時認定它有三種類別:一為小型或微型企業類,二是家庭企業,三是獨立的服務者。1996年上海市從國際勞工組織引入了這一概念,并將“非正規部門就業”的稱謂逐漸演變為現在普遍使用的“非正規就業”一詞,并且在使用中內涵也日趨復雜化。就筆者掌握的資料,國內學者對非正規就業的界定,可以概括為兩種:一是廣義上的非正規就業,即認為非正規就業既包括正規部門里的非標準就業,即在各類大中型企業中就業的非全日制工、臨時工、季節工、勞務承包工、勞務派遣工等,也包括了非正規部門里的各種就業門類,包括自雇型就業、小型生產服務企業就業者和獨立服務就業,如個體私營企業的就業者,獨立服務就業既包括街頭流動小販、家庭小時工等,也包括獨立服務的律師、作家、自由撰稿人、翻譯工作者等(2);二是狹義上的非正規就業,即認為非正規就業就是在非正規部門中的各種就業形式(3)。此外部分地方政府的政策文件及具體實踐中也是在狹義上使用這一稱謂,例如上海市《關于鼓勵下崗人員從事非正規就業的若干試行意見》中就對非正規就業作出了明確規定,指出“非正規就業,是指下崗人員個人或組織起來,通過參與社區的便民利民服務、市容環境建設中的公益性勞動,為企事業單位提供各種臨時性、突擊性的勞務以及家庭手工業、工藝作坊等形式進行生產自救,無法建立或暫無條件建立穩定勞動關系的一種就業形式?！痹?006年頒布的《上海市促進就業若干規定》中實質上也是從狹義角度使用非正規就業一詞。靈活就業一詞,在我國的政府政策文件、法律法規以及學者的文章中比較常用,例如2000年政府頒布的《第十個五年計劃綱要》中指出“引導勞動者轉變就業觀念,采取非全日制就業、季節性就業等靈活多樣的就業形式,提倡自主就業”;《就業促進法》第23條,“各級人民政府采取措施,逐步完善和實施與非全日制用工等靈活就業相適應的勞動和社會保險政策,為靈活就業人員提供幫助和服務”。而對于靈活就業一詞的具體內涵,各界相對較為統一,指的是在正規就業形式之外的其他就業形式,主要是指在勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利等方面不同于建立在工業化和現代工廠制度基礎上的、傳統的主流就業方式的各種就業形式的總稱,其種類和涵蓋的領域十分廣泛。一般包括了前述“非正規部門就業”和“正規部門非標準就業”兩大部分。因此,靈活就業形式主要包括以下幾類:非全日制就業、臨時就業(可以包括短期就業、派遣就業、季節就業)、自營就業、家庭就業、兼職就業、遠程就業、獨立就業、承包就業等?？梢钥闯?靈活就業一詞與廣義上的非正規就業的內涵極為接近,而且二者有時也被不加區分地替換使用。本文所探討的非標準勞動關系既不同于非正規就業關系,也不同于靈活就業關系,因為筆者認為這二者之中包含的非正規部門就業,并不符合本文關于非標準勞動關系概念的界定,無法歸入到勞動關系的范疇之中,應當歸入勞務關系的范疇之中(4)。本文探討的非標準勞動關系的具體類型是指在各類正規部門(依法成立并登記的用人單位)中的非標準就業,在具體形態上既包括法律已經明確規定的非全日制工、勞務派遣工等類型,也包括了目前尚未納入法律調整的一些具體形態,這與非正規就業、靈活就業的具體類型是存在較大差異的。四、非線性勞動關系的性質和特點非標準勞動關系是相對于傳統勞動法所構建的標準而言的,因此討論非標準勞動關系時就有必要對其所參照的傳統勞動關系之“標準”予以厘清。(一)作為從屬性的勞動關系傳統勞動關系所確立的“標準”,實際上無論是從立法角度還是從學術理論的角度上說都是不存在的。實際上就連勞動關系這一基本概念,目前司法實務界和學術界都尚無定論。因此最為可行的辦法只能是通過分析勞動關系的基本特征來探求傳統勞動關系的“標準”。盡管對“勞動關系”的定義學界沒有形成共識,但學者都不否認“從屬性”是傳統勞動關系的本質特征。以勞動從屬性的理論為基點來構建勞動法理論體系,最早是在德國提出并展開。在德國法律中,民法的雇傭契約與勞動法的勞動契約是嚴格區分的,區分的基本標準即是看其是否存在從屬勞動。除從屬性這一最基本特征外,筆者認為傳統勞動關系還具有以下兩個典型特征:第一,從勞動關系的主體來說,只有勞動者同用人單位之間在勞動過程中發生的社會關系才屬于勞動關系,并且這種勞動關系具有排他性。第二,勞動關系的存在還必須以勞動為目的。用人單位與勞動者形成勞動關系,其目的在于實現勞動過程,為社會生產或社會產品提供服務,為了最終實現用人單位的利益而勞動而不是為自己而勞動,沒有這一特定目的,勞動關系便無存在的價值和意義。(二)職業健康狀況下不宜單一勞動關系的原因見表1。在對于第非標準勞動關系雖然具有在形態特征上不完全符合傳統勞動關系的“標準”,但仍具有勞動關系的基本特征。其一,非標準勞動關系依然具有從屬性的特點。以非全日制勞動工和勞務派遣工來說,雖然其工作單位、工作內容、工作場所等都可能在經常變換,但在其為每一個單位工作期間,他都必須遵循所在單位的工作規章制度,按照用人單位所指示的工作場所和工作內容開展工作,并在勞動過程中有義務接受用人單位的監督和檢查。其二,無論是直接雇用還是間接雇用,非標準勞動關系都是建立在勞動者與用人單位之間。用人單位可以是企事業單位、民辦非企業單位、也可以是個體經濟組織,但不能以個人或家庭為用人單位,否則就不能建立勞動關系。其三,非標準勞動關系的存在是以給他人勞動而不是為自己勞動為存在目的,提供的勞動是用人單位整體勞動的組成部分,并且是以自己提供的勞動作為換取工資的代價。因此,在根本性質上非標準勞動關系仍屬于勞動關系的范疇。非標準勞動關系與傳統勞動關系相比較,其非標準性主要表現在以下三個方面:第一,勞動關系的從屬性特征減弱。一般認為,這種從屬性包括人格上和組織上的從屬性。首先從人格從屬性上來說,由于非標準勞動的工作場所和工作時間更加靈活,用人單位原有的勞動規章制度對其也無法完全適用,雇主也不一定對勞動者的勞動過程加以監督、檢查,使得用人單位對于勞動者的控制力在減弱。其次從組織從屬性上來說,非標準勞動就可能存在多重勞動關系或三方勞動關系,如兼職就業、非全日制就業、勞動派遣等,這就使得傳統的勞動者與用人單位較長期的從屬關系被打破,勞動者可能在較短的周期內連續不斷從屬于不同的生產組織,接受多個雇主的指示命令,勞動者對用人單位的依賴性和從屬性也大大弱化。第二,勞動關系趨于多元化。傳統勞動關系要求勞動者在同一時間只能與一個用人單位建立勞動關系,即只允許一重勞動關系存在。而在非標準勞動關系中,不僅允許一重勞動關系存在,而且雙重或多重勞動關系的存在也是重要形式。例如非全日制工,我國《勞動合同法》第69條就規定“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行”,這一規定就明確承認了多重勞動關系存在的可能性和合法性。此外,還出現了傳統勞動關系中不存在的三方勞動關系。傳統勞動關系主要是一種勞動者和用人單位之間的雙方勞動關系,而勞務派遣這一用工形式的存在則打破了這一傳統。根據我國《勞動合同法》的規定,勞動者、勞務派遣單位和用工單位之間就形成了三方勞動關系,這種三方勞動關系包含有勞動者與派遣機構之間的勞動關系,勞動者與用工單位之間因實際使用勞動力而形成的關系以及派遣機構與用工單位之間的派遣合同關系。其中,派遣合同是一種民事合同,派遣機構通過派遣合同與用工單位之間建立勞動力供給關系,用工單位由此獲得勞動力的使用權,而派遣機構則因此能夠通過供給勞動力而獲利。在這樣的合同安排下,勞動者與派遣機構之間的勞動關系已不復勞動關系的傳統樣態。第三,勞動關系的非連續性、短期性特點突出。不同于傳統勞動關系中正規部門就業的全日制、長期性勞動,非標準勞動關系具體類型的共同點就是具有工作非連續性、勞動合同短期性的特點。我國《勞動合同法》第66條就規定勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施,第68條則將非全日制用工規定為“以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”,這些法律規定都深刻說明了非標準勞動關系的這一特性。非標準勞動關系所具有的非標準性,對勞、資、政三方都帶來了一定的不利影響。對非標準勞動者來說,面臨著工作不穩定、勞動報酬低、職業培訓機會和就業保障制度缺乏、團結權等基本勞權難以實現的困境;對用人單位來說,大量使用非標準勞動者,一方面有可能降低其企業成本,另一方面則可能會使企業員工的忠誠度和穩定性受到影響,因為非標準勞工的大量運用,其他員工勢必在心理上產生危機與不安全感,對企業的忠誠度與向心力自然而然會受到影響;對政府來說,原來構建在傳統勞動關系基礎上的調整模式和法律規范受到沖擊,眾多非標準勞動關系處于缺乏規范的狀態,政府將難以對勞動關系施行有效管理。勞動關系是最基本的社會關系,勞動關系的和諧穩定直接影響著整個社會的和諧穩定,因此,當前要構建和諧勞動關系,就必須正視非標準勞動關系的存在,并應當將其納入到法律調整的范疇中來。五、我國非基本勞動關系的適應、選擇和完善(一)調整國家標準與豐富程序的數量不能滿足職業要求隨著我國非標準化、彈性化勞動關系的出現并逐步發展成為當前勞動關系的一種趨勢,非標準勞動關系的法律調整也經歷了從最初的放任自流到逐步納入法律范圍進行規制的過程。梳理我國現行調整非標準勞動關系的相關規范,可以發現當前的調整主要是針對非標準勞動關系特定類型進行的專門性綜合調整。相應的法律規范包括了2003年5月發布的《勞動和社會保障部關于非全日制用工若干問題的意見》以及《勞動合同法》第五章對勞務派遣和非全日制用工的特別規定;1982年3月國務院科技干部局頒布的《聘請科學技術人員兼職的暫行辦法》以及1994年3月勞動部辦公廳頒布的《關于勞動爭議受理問題的復函》(勞辦發96號)均涉及對中、高級科學技術人員從事兼職工作的規范;此外,《建筑法》第29條、《勞動合同法》第94條、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》等規范中對外包用工這一非標準用工形式進行了規范。上述規范對調整現階段非標準勞動關系發揮了一定作用,但其缺陷也比較明顯:第一,從規范制定的動機來看,多是迫于形勢需要而制定的臨時性措施,缺乏對非標準勞動關系調整共性問題的總體設計。這種缺乏整體性和規劃性的調整方式可以用于短時間內,但不適宜用于長期規劃,否則不僅會影響對非標準勞動關系調整的效率,也容易出現諸多具體的政策內容之間相互矛盾的情況。第二,從受調整的非標準勞動關系類型來看,當前納入法律調整范圍的類型還比較少,目前主要調整了非全日制用工、勞務派遣、兼職工等類型,而對于退休返聘、區域外包等現實中大量存在的非標準勞動關系則無法受到勞動法律的有效保護。第三,從法律規范的內容來看,主要調整的是個別勞動關系,涉及個別勞動合同的訂立、變更、終止和解除等內容,而對于有關非標準勞動的工時休假、工資保障、社會保險福利待遇、勞動安全衛生等勞動基準法的內容以及勞動者的結社權、集體談判與協商等制度幾乎都沒有規定,這就使勞動合同承擔了對非標準勞動關系進行保護的全部責任,這對勞動合同來說卻是不可承受之重。第四,從系統的角度來看,現行有關調整非標準勞動關系的規范,總體比較孤立,欠缺具體配套規定以及勞動行政執法的保障,使得僅有的法定權利也難以轉化為實有權利。正是由于現行的調整規范存在上述缺陷,使其難以發揮對非標準勞動關系的調整保護作用,因此,必須建立清晰的非標準勞動關系調整框架并從具體制度上加以完善和落實。(二)職業制度的調整對非標準勞動關系應當如何調整?有效調整應當選擇何種模式或框架呢?按照我國學者董保華教授的觀點,勞動關系的調整是一種多層次的社會法調整模式,這一模式由三個層次構成:宏觀層次,以勞動基準法調整全部勞動關系,規定最低限度的標準,以保護弱勢勞動者的社會利益;中觀層次,以集體協商和集體合同調整集體勞動關系,在勞動基準法的基礎上,通過協商對一定范圍內的勞動者的權利義務進行整體調整;微觀層次,以勞動合同調整個別勞動關系,在勞動基準法和集體合同的基礎上,通過協商對個別勞動關系的內容進行約定。筆者認為,非標準勞動關系雖然具有非標準性的特點,但其根本性質上仍歸屬勞動關系范疇,因此在調整模式上非標準勞動關系也應納入標準勞動關系調整的主流框架中,適用其調整框架,而不是另外建立一套獨立的專門適用于非標準勞動關系的調整體系,否則將無法從根本上解決非標準勞動者享有平等就業權的問題。非標準勞動關系應歸入傳統勞動關系的主流調整框架中,也即是通過勞動基準法、集體合同和勞動合同制度來調整非標準勞動關系。但筆者認為,這三個層次之中,就現實和制度本身來說,中觀和微觀層次的調整在短期內都不具備對非標準勞動關系的調整作用。首先,就微觀層次來說:第一,非標準勞動關系由于其非標準性特點,相對于傳統就業來說勞動合同的簽約率比較低,而且勞動法律對部分非標準就業也沒有要求雙方必須簽訂書面勞動合同,例如《勞動合同法》第69條就規定“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議”;第二,勞動合同不同于一般合同的特點,即主體地位的不平等所造成的勞動者無法制約用人單位的意志和勞動者對雇主義務實際履行的需求之間的矛盾,使勞資個體的自由合意無法通過意思自治的方式得以履行和實現224。因此,在勞動力供求關系不平衡,勞資力量對比懸