第八章：交易磋商和合同訂立

摘要

本章主要講述交易磋商的內容及一般程序，合同成立的時間及合同生效的要件和合同的基本內容等。第一節：交易磋商的形式與內容第二節：交易磋商的一般程序第三節：合同成立的時間與合同生效的要件第四節：合同的形式及主要內容10/26/20231國際貿易實務講義第一節：交易磋商的形式與內容一、交易磋商的形式有口頭和書面兩種二、交易磋商的內容（一）主要交易條件包括貨物的品質、數量、包裝、價格、交貨和支付條件等內容（二）一般交易條件（GeneralTermsandConditions）10/26/20232國際貿易實務講義第二節：交易磋商的一般程序一、詢盤（Inquiry）買賣雙方均可發出詢盤，買方詢盤又叫遞盤（Bid），賣方詢盤又叫索盤（SellingInquiry）。詢盤對買賣雙方無法律約束力，但在商業習慣上，被詢盤一方接到詢盤后應盡快給予答復。合同的商訂一般包括詢盤、發盤、還盤和接受四個環節，其中發盤和接受是合同商訂過程中必不可少的兩個環節。10/26/20233國際貿易實務講義二、發盤（Offer）（一）發盤的含義發盤又叫發價或報價，法律上叫要約。《公約》對發盤的定義：發盤可由賣方提出，叫售貨發盤；也可由買方提出，叫購貨發盤。（二）發盤的構成要件1、向一個或一個以上的特定人(SpecificPerson)提出(1)提出此條件是為了把發盤同普通商業廣告及向廣大公眾散發的商品價目單等行為（邀請發價）區別開來。（2）對商業廣告是否構成發盤的不同認識10/26/20234國際貿易實務講義2、發盤的內容必須十分確定(SufficientlyDefinite)

（1）《公約》規定，所謂十分確定應包括三個基本因素：品名、數量和價格。（2）我國外貿實踐中應列明主要交易條件，包括：品名和品質、數量、包裝、價格、交貨和支付方法等。3、表明經受盤人接受發盤人即受約束的意思發盤必須表明訂約意旨（ContractualIntent），如：發盤、實盤、遞實盤或訂貨等。若發盤中附有保留條件，如：“以我方最后確認為準”，或“有權先售”等，則此建議不能構成發盤，只能視為邀請發盤（InvitationforOffer）。10/26/20235國際貿易實務講義（三）發盤的有效期（TimeofValidity或DurationofOffer）1、明確規定有效期明確規定有效期并非構成發盤不可缺少的條件。（1）規定最遲接受的期限規定最遲接受期限時，可同時限定以接受送達發盤人或以發盤人所在地的時間為準。如：“發盤限6月15日復到有效”或“發盤有效至我方時間星期五”。（2）規定一段接受的期間采用這種方法存在一個如何計算“一段接受期間”的起訖問題。（見《公約》第20條的規定）10/26/20236國際貿易實務講義案例分析：H公司有一批羊毛待售，4月2日公司銷售部以信件的形式向某市第一紡織廠發出要約，將羊毛的數量、質量、價格等主要條款做了規定，約定若發生爭議將提交某仲裁委員會仲裁。并特別注明希望在15日內得到答復。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明要約的起算日期，信件的落款也沒有寫日期。4月4日公司人員將信件投出，4月17日紡織廠收到信件。恰巧紡織廠急需一批羊毛，第二天即拍發電報請其準備盡快發貨。郵局于4月19日送達H公司。不料H公司卻在4月18日由于未收到紡織廠的回信，已將羊毛賣給另一紡織廠。第一紡織廠幾次催貨未果，向仲裁委員會提請仲裁，要求H公司賠償其損失。試對此案例進行分析。10/26/20237國際貿易實務講義2、未明確規定有效期時，應理解為在合理時間(ReasonableTime)內有效。口頭發盤應當場表示接受。（四）發盤生效的時間以書面形式做出的發盤的生效時間的不同觀點：1、投郵主義（DespatchTheory）或發信主義2、到達主義（ArrivalTheory）或受信主義《公約》和我國《合同法》采用到達主義。10/26/20238國際貿易實務講義（五）發盤的撤回與撤銷1、發盤的撤回（Withdrawal）（發盤未生效）（1）英美法和大陸法對發盤撤回的不同意見（2）《公約》的精神（3）發盤撤回的適用場合：發盤的撤回一般只在使用信件或電報向國外發盤時才適用2、發盤的撤銷（Revocation）（發盤生效后）（1）英美法和大陸法對發盤撤銷的不同意見（2）《公約》采取了折衷的規定明確發盤生效時間的意義：關系到受盤人能否表示接受；關系到發盤人何時可以撤回發盤或修改其內容。10/26/20239國際貿易實務講義相關鏈接：《公約》第16條：1、在未訂立合同之前，發價得以撤銷，如果撤銷通知于被發價人發出接受通知之前送達被發價人；2、下列情況下，發價不能撤銷：（1）發價寫明發價的期限或以其他方式表示發價是不可撤銷的，（2）被發價人有理由信賴該項發價是不可撤銷的，而且已本著對該發價的信賴行事。（六）發盤效力的終止10/26/202310國際貿易實務講義案例分析：我某公司向美國A公司發盤出售一批大宗商品，對方在發盤有效期內復電表示接受，同時指出：“凡發生爭議，雙方應通過友好協商解決；如果協商不能解決，應將爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。”第三天，我方收到A公司通過銀行開來的信用證。因獲知該商品的國際市場價格已大幅度上漲，我公司當天將信用證退回，但A公司認為其接受有效，合同成立。雙方意見不一，于是提交仲裁機構解決。試問：如果你是仲裁員，你將如何裁決？《公約》規定：受盤人對貨物的價格、付款、品質、數量、交貨時間與地點、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端的辦法等提出添加或更改均視為實質性變更發盤條件。三、還盤（CounterOffer，還價或反要約）1、受盤人的答復若實質上變更了發盤條件，就構成還盤。10/26/202311國際貿易實務講義2、對發盤表示有條件的接受也是還盤的一種形式，如答復中附有“待最后確認為準”等字樣。3、受盤人還盤后又接受原來的發盤，合同不成立。案例分析：我某公司于5月20日以電傳發盤，并規定“限5月25日復到”。國外客戶于5月23日復電至我方，要求將即期信用證改為遠期見票后30天。我公司正在研究中，次日又接到對方當天發來的電傳，表示無條件接受我5月20日的發盤。問此筆交易是否達成？四、接受（Acceptance）接受在法律上稱為承諾。（一）接受的含義（二）構成接受的要件10/26/202312國際貿易實務講義1、接受必須由受盤人做出。案例分析：香港某中間商A，就某商品以電傳方式邀請我方發盤，我于6月8日向A方發盤并限6月15日復到有效。12日我方收到美國B商人按我方發盤條件開來的信用證，同時收到中間商A的來電稱：“你8日發盤已轉美國B商”。經查該商品的國際市場價格猛漲，于是我將信用證退回開證銀行，再按新價直接向美商B發盤，而美商B以信用證于發盤有效期內到達為由，拒絕接受新價并要求我方按原價發貨，否則將追究我方的責任。問對方的要求是否合理？為什么？2、接受必須表示出來10/26/202313國際貿易實務講義受盤人表示接受的方式有：（1）用聲明（Statement）做出表示，即受盤人用口頭或書面形式向發盤人同意發盤。（2）用做出行為（PerforminganAct）來表示，通常指由賣方發運貨物或由買方支付價款來表示。3、接受必須是同意發盤提出的交易條件（即接受必須與發盤相符）對發盤做出實質性修改視為還盤，但對于非實質性修改（Non-materialAlteration），除發盤人在不過分延遲的時間內表示反對其間的差異的外，一般視為有效接受;而且合同的條件以該發盤和接受中所提出的某些更改為準。10/26/202314國際貿易實務講義4、接受必須在發盤規定的時效內做出5、接受通知的傳遞方式應符合發盤的要求（三）接受生效的時間英美法采用“投郵生效”的原則大陸法和《公約》采用“到達生效”的原則接受還可以在受盤人采取某種行為時生效（四）逾期接受（LateAcceptance）1、受盤人主觀上有過錯，導致接受逾期2、受盤人主觀上沒有過錯，而接受逾期無論哪種情況，逾期接受是否有效關鍵看發盤人如何表態10/26/202315國際貿易實務講義案例分析1：6月5日我國A公司向美國B公司寄去訂貨單一份，要求對方在6月20日前將接受送達A公司。該訂貨單于6月12日郵至B公司，B公司6月20日以航空特快專遞發出接受通知。事后當B公司催促A公司盡早開立信用證，A公司否認與B公司有合同關系。問按《公約》的規定，A公司的主張是否成立？為什么？案例分析2：我某公司于4月15日向外商A發盤，限20日復到我方，外商于17日上午發出電傳，但該電傳在傳遞中延誤，21日才到達我方。我公司以對方答復逾期為由，不予置理。當時該貨物的市價已上漲，我公司遂以較高價格于22日將貨物售予外商B。25日外商A來電稱：信用證已開出，要求我方盡早裝運。我方立即復電外商A：接受逾期，合同不成立。分析合同是否成立？10/26/202316國際貿易實務講義（五）接受的撤回或修改接受撤回的條件：見《公約》第22條。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤銷問題。以行為表示接受時，不涉及接受的撤回問題。采用傳真、EDI、電子郵件等形式訂立合同，發盤和接受都不可能撤回。10/26/202317國際貿易實務講義第三節：合同成立的時間與

合同生效的要件一、合同成立的時間合同成立的時間有兩個判斷標準：一是有效接受的通知到達發盤人時；二是受盤人做出接受行為時。二、合同生效的要件1、合同當事人要具有簽約能力2、合同必須具有對價或約因3、合同的內容必須合法4、合同必須符合法律規定的形式5、合同當事人的意思表示必須真實10/26/202318國際貿易實務講義第四節：合同的形式及主要內容一、合同的形式相關鏈接：《公約》第11條規定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。《合同法》第10條規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應采用書面形式。10/26/202319國際貿易實務講義案例分析：我某公司就某商品的進口事宜與國外某客戶進行洽談，經過雙方多次的往來函電，最終使交易達成，但未簽定正式的書面合同。根據雙方的往來函電表明，對方應于2001年12月前向我方提供該商品，而直至2002年1月，對方仍未向我方提供該商品。我方曾多次要求對方履行合約，對方卻以未簽定正式書面合同為由否認合同已達成。問：雙方的交易是否已達成？為什么？（一）書面形式1、是合同成立的依據2、是履行合同的依據3、有時是合同生效的依據4、是仲裁、訴訟的依據10/26/202320國際貿易實務講義案例分析：我某公司與外商洽商進口某商品一批，經往來電傳洽談，已談妥合同的主要交易條件，但我方在電傳中表明交易于簽定確認書時生效。事后對方將草擬的合同條款交我方確認，但因有關條款的措辭尚需研究，故我方未及時給對方答復。不久該商品的市場價格下跌，對方電催我方開立信用證，而我方以合同未成立為由拒絕開證。問：我方的做法是否有理？為什么？（二）口頭形式（三）其他形式二、合同的基本內容（一）約首部分(Preamble)（二）基本條款(Body)（三）約尾部分(WitnessClause)10/26/2