預售商品房轉讓的法律問題研究

人們對商品房是否能夠轉讓以及轉讓是否有效以及法院的實踐理解不同。其中非常重要的原因就是:預售商品房是一個籠統的、不精確的概念,使用不精確的概念指導實踐必然會造成混亂:說預售商品房不得轉讓吧,但法律、行政法規對得再行轉讓沒有禁止性規定;說預售商品房可以轉讓吧,法律、行政法規對于已竣工但沒有領取房產證的房地產明文規定不得轉讓。一、預售房的概念和劃分(一)預售房—預售房、交付房、產權房概念的界定要回答上述問題,首先要對開發商開發經營的商品房存在的不同形態在概念上進行厘定。依據現行法律和實踐需要、依據商品房預售合同履行的不同階段,商品房形態可以劃分為預售房、交付房、產權房(在商品房為現房情況下可分為交付房、產權房),圖示如下:(預售房與交付房的的劃分和轉讓圖示)它們的含義界定如下:預售商品房——法律對這一概念的含義并沒有明確。根據《城市房地產管理法》第44條、45條的規定,預售商品房是指符合法律規定的預售條件、有時是指竣工前的商品房(第44條規定)、有時則包含了竣工前和竣工后的商品房(第45條規定),因此是一個涵義不明確的概念,很難判斷預售商品房在法律上是否可以轉讓(因為法律對竣工前、后的商品房規范是不一樣的)。預售房——商品房預售合同處在這樣的階段:符合《城市房地產管理法》第44條規定的商品房預售條件、取得了商品房預售許可證明,已進行銷售但尚未交付給購房人的商品房(俗稱“樓花”)。預售房這一概念的特點是:符合取得商品房預售條件、取得了商品房預售許可證,但尚不符合交付使用的條件、在物理屬性上尚不能夠使用,不能叫房屋或房地產。采用預售房概念目的就是把預售房從預售商品房中分離出來、概念明確化,而且依據45條規定預售商品房概念包括二種情況:一種是竣工前的預售商品房,一種是竣工后的商品房,且《城市房地產管理法》第44條規定的復合商品房預售條件的商品房就是指預售房(“樓花”)、而不包括竣工后的房屋。交付房——商品房預售合同處在這樣的階段:已竣工的商品房符合了約定或法定的交付條件并已經交付給購房人,在物理屬性上可供人們使用,但尚未辦理房地產權屬證書的房地產。交付房這一概念的特點是:達到了符合交付條件的要求、可供人們使用的狀況,因此,此時的商品房與預售房已經有根本上不同:預售房不能使用。交付房有時會因規劃、開發商等方面的原因,多年甚至十多年仍未辦妥房產證也不少見,因此,客觀上要求法律對這一階段的房地產的權利進行規范。產權房:商品房預售合同履行完成階段的商品房,辦理了房產證。(二)預售商品房的關系預售商品房概念不清晰,給適用法律帶來了困難。法律雖未明文區分預售房、交付房兩個概念,但是劃分的法律依據是充分的。第一、《城市房地產管理法》第三十七條規定的不得轉讓的房地產,就包括商品房建好后尚未領取房產證的房地產和預售交付后未領取房產證的房地產。第二、《城市房地產管理法》第四十五條“商品房預售的,商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定”,該規定實際上是依據預售商品房的竣工前后的狀態以及是否可以轉讓,把預售商品房分為竣工前預售商品房(預售房)和竣工后預售商品房(當然也包括竣工后經驗收符合交付條件的交付房)。第三、《合同法》第一百三十三條規定“標的物的所有權自標的物交付時轉移,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”,據此,商品房預售合同完全可以約定把沒有房產證但已達到交付條件的房地產當作一個獨立的標的物交付給購房人;且《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條就明確將房屋的轉移占有視為房屋交付使用、從而在司法上就把交付房看作是一種相對獨立的履行合同義務的客體。正是依據上述法律規定,我把預售商品房劃分為預售房、交付房、產權房三種狀態。不過《城市房地產管理法》以所建商品房是否竣工作為劃分預售商品房是否可以轉讓的標準。我認為以交付為標準把預售商品房分為交付前、后兩個階段的商品房更為恰當、更符合實際:預售商品房合同就是以交付為標準來確定預售人的合同主要義務的;司法實踐也是以交付為標準來確定預售人的主要義務。二、預售房、交付房、產權房性質及法律上的規定為預售商品房劃分為預售房、交付房、產權房的依據和含義,主要應該從以下幾方面來考察:第一,符合房地產開發發展規律。預售商品房合同的履行需要一個相當長的時間,權利主體對預售商品房的各種形態利益的利用就成為一種客觀的要求。對開發商來說,由于融資的需要,就有了預售房銷售、提前收取購房款的需求。對購房人來說,預售階段也可能因資金需要而轉讓合同債權;交付、收樓后自住、出租或者因融資而轉讓交付房。因此在整個過程中劃分為預售房、交付房、產權房是一種客觀的要求。第二,符合商品房預售合同約定。房地產買賣合同,是房地產發展規律的反映。任何商品房預售合同,均對交購房款時間、交付房地產時間、辦理房地產證時間作出約定,相應地預售商品房也分為三種狀態。第三,有充分的法理依據和法律依據。當事人對預售房與交付房享有權利義務是不同的,因此,法律上也應該對三個階段的權利義務進行規范、從而有利于正確適用法律、定分止爭、建設和諧社會。對于樓花轉讓、實質上就是債權轉讓,法律是沒有禁止性的規定;交付樓轉讓,則屬于《城市房地產管理法》第37條和第38條明確規定的不得轉讓的房地產;產權房轉讓,是購房人一種充分自主權。同時有現行的法律依據支撐(見“預售房和交付房劃分的法律依據”所述)。第四,適應司法實踐要求。預售房轉讓、交付房轉讓轉讓大量存在,但由于理論認識模糊、法律沒有明文規定,司法實踐非?；靵y。實踐更需要理論指導,司法實踐迫切要求回應這些現實問題。進一步說,房地產買賣是關系公民最重要的一項財產,不少購房人是傾其一生所有來作出購房決策的。因此,實踐要求司法機關發揮“定紛止爭”、構建和諧社會的需要。三、交付房轉讓合同的效力預售房與交付房是商品房開發經營前后連續的兩種狀態。兩者有如下兩方面的區別:區別一:預售房階段是一種債權,是預購人要求預售人(開發商)交付房屋的權利,至于能否實現,尚不可知,商品房預售合同的主要義務尚未履行;交付房是一種經過驗收合格、現實可以使用房地產,如占有人可使用、出租等等,標志開發商履行了商品房預售合同主要義務,一般來說交付后不能解除合同,只能要求承擔違約責任。區別二:預售房轉讓是購房人將合同的債權予以轉讓,是前一個購房人將合同的整體權利義務轉讓給后一個購房人,權利義務清晰,符合《合同法》規定,有明確的合同法進行規范和保障、風險較小。交付房則可能涉及復雜的法律關系、轉讓則風險大、產權不明確。比如原預售人無力開發或逃逸時很可能被新的開發商接手,交付義務主體發生變化;新的義務主體可能把房屋轉賣給他人,一房二賣;原預售人一房二賣,或者將預售房未經預購人同意抵押貸款,此時,預售人就不一定向原預購人交付,權利主體也不一定是預購人;交付期內雙方主體均發生變化也未可知,如開發商把房子轉賣或者預購人把房子轉賣,權利主體就會發生變化;或者開發商變動規劃、欠稅費、違法建設、甚至出現開發商被撤銷房地產開發資質、房地產公司人去樓空的情況,則該項目無法辦理初始產權登記,所購項目的所有購房人均不能取得房屋所有權證,等等。沒有房產證說明該房地產來源不清、歸屬不明,如進入市場流通則違背了市場交易必須權屬明晰的規則,不利于市場秩序的維護、不利于國家對房地產的管理和監督,于是《城市房地產管理法》第三十七條明文予以禁止。四、未依法取得不動產的交付房預售的商品房能否轉讓,不能一概而論,應具體問題具體分析。預售房,法律不禁止預售房轉讓;產權房當然可以轉讓;但是法律禁止交付房轉讓。法律禁止交付房轉讓有兩種情況:如果轉讓的主體是開發商,則依據《城市房地產管理法》第37條“下列房地產,不得轉讓:(一)以出讓方式取得土地使用權的,不符合本法第三十八條規定條件的”和《城市房地產管理法》第38條規定,“以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當符合下列條件:(一)……(二)按照合同約定進行投資開發,屬于房屋建設工程的,完成開發投資總額的百分之二十五以上,屬于成片開發土地的,形成工業用地條件或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的,還應當持有房屋所有權證書”,這兩條規定表明:開發商在出讓的土地使用權上建設的房地產……如果沒有預售、但轉讓房地產時房屋已經建成的,應當持有房屋所有權證書,否則不得銷售。如果開發商預售給了購房人,則購房人在開發商交付后、沒有取得房地產證的,購房人也不得轉讓,因為,此時的交付房的其性質就是第37條規定不得轉讓的房地產中第(六)項規定的“未依法取得登記領取權屬證書的”房地產。這是《城市房地產管理法》的強制性規定。如果轉讓的主體是一般居民或者是購房人,則依據《城市房地產管理法》第37條規定“下列房地產,不得轉讓:……(六)“未依法取得登記領取權屬證書的”,本案爭議的房地產屬于尚未取得房地產權屬證書,是本條明文規定不得轉讓的房地產,但該條規定所說的房地產不僅僅是商品房,也包括自建房。此外,《合同法》第五十二條第五項“有下列情形之一的,合同無效:違反法律、行政法規的強制性規定?！焙苊黠@,交付房轉讓是屬于違反法律強制性規定,無效合同。有一種很有影響的觀點要予以批駁:認為,強行性規范應當進一步區分為管理性規范和效力性規范,只有違反效力性強行規范的合同才能被認定為無效,違反管理性強行規范的合同不宜認定為無效。交付房轉讓只是違反了《城市房地產管理法》第三十七條這一管理性強行規范,不宜認定為無效。我認為該觀點是不成立的,理由是:第一,法律適用要求:有明確法律規范的就應該適用該規范,否則會造成裁判權力濫用。在形式法治尚未足夠發展的中國,法律的安定性價值尤為重要。《城市房地產管理法》明確規定未辦房產證的房地產不得轉讓,裁判機關就沒有理由不適用該條明確規范,只有在沒有法律規定的情況下才考慮適用交易習慣、法理學說。因此不宜舍棄《城市房地產管理法》明確規定而采納有爭議的一家之言。第二,學者觀點僅是一家之言、沒有經過嚴格論證,反對這種觀點的也大有人在:比如違反管理性強行規范的合同同時又違反公共利益,該合同還有效嗎?比如說無房產證的房地產交易,顯然是違反了房地產市場交易秩序要求權屬清晰的要求,如果有人說一般商品交易秩序不是共利益,但誰敢說房地產市場交易秩序就不是公共利益呢?更何況公共利益本身就有頗多爭議。商品房本來就不是一般商品,過去我們對商品房賦予了太多的“商品屬性”,忘記商品房的居住的公共產品性,造成了房地產市場畸形發展。五、統一《物權法》一詞,維護司法的權威性、統一性,為我國未來司法實踐提供依據一是最高人民法院作出部署,就是否應該采納關于強行性規范應當進一步區分為管理性規范和效力性規范、違反管理性強行規范的合同有效的學說,采納該觀點的時機是否成熟、利弊如何、采納的條件是什么,從而決定是否作出統一的司法解釋進行調查研究,因為這一學說在司法實踐中還是很有市場。在調查研究基礎上進而