碳排放交易法律規制的困境與出路

一、碳交易背景和碳交易定義(一)碳交易產生的背景1.人類活動引起的二氧化碳的增加根據聯合國國家間氣候變化專業委員會的第五個評估報告《氣候變化2007：科學基礎》，世界平均溫度的上升可能是人類活動造成的。氣溫上升的誘因中,過度排放二氧化碳占60%,地球上的二氧化碳濃度已逼近警戒線。目前全球二氧化碳濃度已達380ppm,逼近450-550ppm的“威脅水平”。2.發達國家應積極開展氣候變化的應對1994年《聯合國氣候變化框架公約》(UNFCCC)是第一個為全面控制二氧化碳等溫室氣體排放,以應對全球氣候變暖給人類經濟和社會帶來不利影響的國際公約。其確定了應對氣候變化須遵循的“共同但有區別的責任”原則,即發達國家應率先采取措施限制溫室氣體的排放,并向發展中國家提供有關資金和技術;而發展中國家在得到發達國家技術和資金支持下,采取措施減緩或適應氣候變化。3.溫室氣體排放量對比根據1997年12月UNFCCC締約方第三次會議通過、2005年2月16日生效的《京都議定書》(1),從2008到2012年期間,主要工業發達國家的溫室氣體排放量要在1990年的基礎上平均減少5.2%,具體地說,各發達國家從2008年到2012年必須完成的削減目標是:與1990年相比,其中歐盟將6種溫室氣體的排放削減8%,美國削減7%,日本削減6%,加拿大削減6%,東歐各國削減5%至8%。《京都議定書》的簽訂為全球碳交易市場打開了大門。(二)碳交易規則1.碳的排放權交易碳交易,即把市場機制作為解決二氧化碳為代表的溫室氣體減排的新路徑,從而形成了二氧化碳排放權的交易,簡稱碳交易。具體地說,合同的一方通過支付另一方獲得溫室氣體減排額,買方可以將購得的減排額用于減緩溫室效應從而實現其減排目標。付款可通過一種或多種方式進行:現金、股權資產、債務或者非現金捐助。2.排放權交易面向產品供給和服務于設計和運營的流程分為3個層次見表2全球碳交易市場可簡單分為配額交易和自愿交易兩大市場:(1)配額交易針對有溫室氣體排放上限的國家或企業,提供碳交易平臺以達到減排目標的需要。廣義的配額交易市場包括兩大類:(1)通常在發達國家之間進行的基于配額交易(Allowance-basedTrade)。指買家在“總量管制與交易制度”體制下購買由管理者制定、分配(或拍賣)的減排配額,如《京都議定書》下的分配數量單位(AAU)、歐盟排放權交易體系使用的歐盟配額EUA。(2)通常在發達國家和發展中國家之間進行的基于項目交易(Project-basedTrade)。其交易對象是通過實施項目削減溫室氣體而獲得的經國際權威機構核證的減排憑證。最典型的為清潔發展機制,該交易機制下產生核證減排額(CERs)。(2)自愿交易則是為滿足企業社會責任、品牌建設或社會效益等目的而進行的自愿減排貿易。未簽署《京都議定書》的美國和澳大利亞在非國際性的自愿減排交易市場和碳金融布局等方面發展較好。3、項目級的合作根據《京都議定書》的規定,靈活的減排方式基于三種交易機制:(1)第6條確立的聯合履行機制JI(JointImplementation)。其是《議定書》附件一所列任一締約方之間(即有強制性減排承諾的國家之間———筆者注)通過項目級的合作,其所實現的溫室氣體減排抵消額,可以轉讓給另一發達國家締約方,但是同時必須在轉讓方的允許排放限額上扣減相應的額度。(2)第12條確立的清潔發展機制CDM(CleanDevelopmentMechanism)。其主要內容指《議定書》附件1所列締約方(發達國家)通過提供資金和技術的方式,與未列入附件一的締約方(發展中國家)開展項目級的合作,通過項目所實現的溫室氣體減排量,可以由發達國家締約方用于完成在《議定書》中的減排承諾。(3)第17條確立的排放貿易機制ET(EmissionsTrading)。其也是《議定書》附件1所列締約方之間的合作。排放交易單位為歐盟配額(EUAs)。歐盟建立了全球第一個強制排放交易機制。(2)二、適用于中國的主要碳交易形式：清潔發展機制cdm作為發展中國家,我國并非《京都議定書》附件1所列締約方,因此,目前僅清潔發展機制是適用于我國的碳交易機制。(一)實施具有溫室氣體減排效果的發展中國家的環保項目《京都議定書》第12條確立了清潔發展機制。即有減排責任和減排成本相對較高的發達國家通過提供資金和技術的方式,與沒有減排指標的發展中國家合作,在發展中國家實施具有溫室氣體減排效果的環保項目,通過項目實現可以買賣的“經核證的減排量”(CER),(3)用于發達國家締約方履行《京都議定書》減排承諾。簡言之,即發達國家以“資金﹠技術”在發展中國家開發項目,換取的溫室氣體排放權。(二)cdm發展模式的優勢雙贏甚至三贏機制。發達國家要在其現有高技術基礎上進一步提高能源利用效益或開發新能源,成本太高。但若在發展中國家進行,則成本相對低。所以,從全球來看,通過清潔發展機制降低減排成本提高減排效益是最好的選擇。CDM合作機制對雙方甚或三方有利:對發達國家而言,CDM幫助其以低成本實現其部分溫室氣體減排義務;對發展中國家而言,盡管其無減排目標,但可在CDM合作中得到應對氣候變化中所需的資金、技術,CDM幫助其實現可持續發展;對全人類而言,CDM可以使全球在實現共同減排目標的前提下,減少總的減排成本。(三)cdm項目的實施必須是企業清潔發展機制是《京都議定書》附件一所列締約方(有強制性減排義務的發達國家)與非附件一締約方(主要是發展中國家)之間的合作。根據《議定書》,各個減排義務國將各自的減排目標層層分解到各個產業部門和企業中,體現為每個排放主體的減排量。各個企業可以選擇內部消化,也可以從市場上購買排放額度。因此,CDM項目的實施必須由具體的企業來完成。一項清潔發展機制合作項目所涉當事方至少包括提供資金和技術的發達國家企業、合作開發項目實現溫室氣體減排的發展中國家企業以及雙方各自所屬國家。(四)主體:東道國批準了《日本強化定文稿》的生效參與CDM的主要條件有:(1)自愿參加,國家批準。CDM是自愿的國際合作機制。因為在發展中國家境內實施,所以必須符合東道國的相關法律,得到東道國批準。(2)關于主體:附件一的締約方是批準了《京都議定書》并承諾《議定書》為其規定的減排目標的締約方;非附件一的締約方也是批準了《京都議定書》的締約方。由此,參與CDM的主體其所在國是批準了《京都議定書》的。例如,美國在1997年簽署了《京都議定書》,但2001年美國宣稱因為《議定書》不符合國家利益而退出。由此,美國無資格參加CDM。(3)參與CDM的締約方應設有一個指定的國家CDM主管機構。(五)cdm項目的外部市場開發這主要有:(1)雙邊模式。由附件一締約方和非附件一締約方共同實施。(2)多邊模式。這是雙邊模式的衍生,由非附件一締約方和代表附件一締約方的國際組織或基金共同實施。意即若干個發達國家聯合起來去購買減排量,委托另外的國際機構(如世行、洲際銀行如亞洲開發銀行)去開發CDM項目。這種模式在早期2003—2005年較多,目前已不多見。(3)單邊模式,由非附件一締約方單獨實施。從定義上看,單邊模式不符合CDM項目,因為主要是一方(項目開發方)進行。但由于最初CDM為新生事物,為加快其發展,考慮實際需要,聯合國予以采納。單邊模式僅為過渡,最終將發展為雙邊模式。例如,在中國開發CDM,要尋找發達國家買家,由于一定原因達不成協議,但項目不等人,所以先開發、包裝,但減排量的買賣、交易隨后進行。以中國為例,通常都能找到國外合作方,確定找不到的少,一般在10%甚至5%以內。(六)cdm實施的外部程序如何實際地開發CDM項目主要需要完善的健全的組織機構和完善的實施規則。一個完整的CDM需要7個步驟,歸納為2個路徑,即國際程序和國內程序:(1)國際程序。2001年第七次UNFCCC締約方會議,通過CDM總綱領《CDM的方式與程序》,確立了CDM的執行理事會(EB)是CDM全球管理機構;通過了CDM實施規則《清潔發展機制的方式和程序》(CDM總指南)。(2)國內程序。我國CDM組織機構為中國CDM項目審核理事會,CDM實施規則為2005年《清潔發展機制項目運行管理辦法》。所以,中國自2005年就很正規地實施了CDM。(七)水質減排量的取得在發展中國家開發的具體項目取得效果后,項目業主可與發達國家進行碳交易。但并非一個項目能減少排放就是CDM,只有符合CDM相關規定后,才可以成為CDM并銷售減排量。那什么項目才能成為CDM項目呢?這需由EB委托的機構對其評審,如果經國內批準和第三方審定通過,則可向聯合國申請、注冊(在EB完成)。此時已完成包裝,下一步則生產、制造減排量,運行項目,業主進行運行監測,計算出項目在一定時期可獲得的減排量。例如水電項目取得5萬噸減排量,但其為業主自己運行、監測、計算的結果,所以核實/認證所取得的減排量需要一個獨立的第三方機構核查認證。通過了獨立第三方認證后,才是合格的減排量,得到聯合國批準,簽發CERs,才可以進入碳交易市場進行碳交易。三、種碳交易機制作為發展中國家,《京都議定書》所確定的清潔發展機制、聯合履行及排放貿易三種碳交易機制中,清潔發展機制適用于中國。由此,我國的碳交易現狀主要是清潔發展機制項目及其法律規制。(一)cdm及cer的國家分布截至2010年12月21日,中國DNA(發改委)已批準CDM項目2847個,截至2011年1月7日,我國在聯合國獲批準的已成功注冊的CDM項目1162個,主要是可再生能源之風電、水電。值得關注的是,中國在全球CDM項目中三項指標均位列第一:(1)已注冊項目數目的國家分布。截至2011年1月7日,全球總計已注冊CDM項目2732個;其中,中國已注冊項目1162個、占全世界已注冊項目數量的42-43%;印度已注冊項目602個;巴西已注冊183個;墨西哥已注冊125個。(2)已注冊項目CER的國家分布,即已注冊項目一年取得的減排量。截至2011年1月7日,以t—CO2/年為單位,已注冊項目CER全球總計423098069;其中中國252987255噸,占世界比例62%;印度46713890;巴西21743394;墨西哥9823776。(3)各國獲已簽發CER的數量,即已批準的減排量。截至2011年1月7日,以t—CO2為單位,全球總計已簽發CER499638801;其中中國為267633772,占全球比例54%;印度82718659;巴西46878781;墨西哥7003443。以上三組數據說明我國對應對全球氣候變化貢獻很大。(4)(二)形成和健全相關的清潔發展機制的法律體系政府的態度和政策法規對促進清潔發展機制的發展起著關鍵性作用。我國是世界上第一個制定以推行清潔生產為目的的《清潔生產促進法》的國家,2007年和2009年還對《節約能源法》和《可再生能源法》進行了修訂,但這些法律法規都無法起到規范碳交易市場的作用。依據法律淵源的層次結構,我國目前尚無真正意義上規范我國碳交易市場的,有關清潔發展機制的法律、行政法規、司法解釋、地方性法規、地方政府規章,只有部門規章、部門規范性文件、地方規范性文件。其中,真正意義上規范我國清潔發展機制的主要是:(1)兩個部門規章,即《清潔發展機制項目運行管理辦法》(2005年10月12日發布實施,以下簡稱《項目運行管理辦法》)和《中國清潔發展機制基金管理辦法》(2010年9月14日發布實施,以下簡稱《基金管理辦法》);(2)一個部門規范性文件(5),即《財政部、國家稅務總局關于中國清潔發展機制基金及清潔發展機制項目實施企業有關企業所得稅政策問題的通知》(2009年3月23日發布、2007年1月1日實施)。(三)中國清潔發展機制立法的主要內容1.中央組織機構的設置根據《項目運行管理辦法》第13—17條,我國CDM管理機構有三級:第一級(清潔發展機制重大政策的審議和協調機構,最高決策機構):國家應對氣候變化領導小組即國家氣候變化對策協調小組;第二級(輔助一級工作):國家清潔發展機制項目審核理事會;第三級(協助二級日常行政工作):國家清潔發展機制項目管理中心。項目實施機構是指在中國境內實施清潔發展機制項目的中資和中資控股企業。2.其他相關義務根據《項目運行管理辦法》第6—12條,實施CDM的許可條件包括:(1)符合中國的法律法規和可持續發展戰略、政策,以及國民經濟和社會發展規劃的總體要求。(2)實施清潔發展機制合作項目必須符合《聯合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》和有關締約方會議的決定,且不能使中國承擔《公約》和《議定書》規定之外的任何新的義務。(3)發達國家締約方用于清潔發展機制項目的資金,應額外于現有的官方發展援助資金和其在《聯合國氣候變化框架公約》下承擔的資金義務。(4)清潔發展機制項目活動應促進有益于環境的技術轉讓。(5)中國境內的中資、中資控股企業可以對外開展CDM項目(6)。(6)實施清潔發展機制項目的企業必須提交清潔發展機制項目設計文件、企業資質狀況證明文件及工程項目概況和籌資情況相關說明。3.轉讓溫室氣體減排量的分配比例根據《項目運行管理辦法》第24條,鑒于溫室氣體減排量資源歸中國政府所有,而由具體清潔發展機制項目產生的溫室氣體減排量歸開發企業所有,因此,清潔發展機制項目因轉讓溫室氣體減排量所獲得的收益歸中國政府和實施項目的企業所有。分配比例為:(1)氫氟碳化物(HFc)和全氟碳化物(PFc)類項目,國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的65%;(2)氧化亞氮(N2O)類項目,國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的30%;(3)本《辦法》第四條規定的重點領域(7)以及植樹造林項目等類清潔發展機制項目,國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的2%。中國政府從清潔發展機制項目收取的費用,用于支持與氣候變化相關的活動。4.基金的來源與使用作為發展中國家第一個清潔發展機制基金,中國清潔發展機制基金于2006年8月由國務院批準成立。根據《基金管理辦法》,CDM基金是由國家批準設立的按照社會性基金模式管理的政策性基金。社會性模式要求清潔基金在保值、增值的原則下獨立運營。CDM基金來源包括:(1)通過清潔發展機制項目轉讓溫室氣體減排量所獲得收入中屬于國家所有的部分;(2)基金運營收入;(3)國內外機構、組織和個人捐贈;(4)其他來源。中國CDM基金定向使用,僅用于中國境內應對氣候變化。基金的使用包括贈款使用和有償使用兩種。其中贈款即無償使用(撥款)項目申請人應當是我國境內從事應對氣候變化領域工作,具有一定研究或者培訓能力的相關機構;同時,為使基金可持續發展、維持下去,允許其進行一定的運作,使其有一定收入。但不得進入股市、房市。具體的,基金有償使用采取以下方式:(1)股權投資;(2)委托貸款;(3)融資性擔保;(4)國家批準的其他方式。有償使用項目申請人應當是我國境內從事減緩、適應氣候變化相關領域業務的中資企業、中資控股企業。5.企業實施cdm項目的所得2009年《財政部、國家稅務總局關于中國清潔發展機制基金及清潔發展機制項目實施企業有關企業所得稅政策問題的通知》規定,對HFC、PFC、N2O類CDM項目,其實施CDM項目的所得,自項目取得第一筆減排量轉讓收入所屬納稅年度起,第一年至第三年免征企業所得稅,第四年至第六年減半征收企業所得稅。企業實施CDM項目的所得,是指企業實施CDM項目取得的減排量轉讓收入,扣除上繳國家的部分,再扣除企業實施CDM項目發生的相關成本、費用后的凈所得。企業應單獨核算其享受優惠的CDM項目的所得,并合理分攤有關期間費用,沒有單獨核算的,不得享受上述企業所得稅優惠政策。因此,進行CDM項目都征收所得稅,稅率與所得稅率一樣,但對一些項目采取優惠措施。具體的,僅針對利益分成中國家分65%、30%,即分的多得給優惠。四、碳排放交易將成為發展碳市場的重要因素自2008年起,上海、北京、天津、武漢、杭州、昆明等交易所相繼建立,但這些交易所中沒有一個是能發揮廣義配額交易市場功能的真正意義上的“碳交易平臺”。其主營業務只能是進行節能減排技術轉讓和國內排污權交易,尚不能進行配額交易中的清潔發展機制CERS轉讓。歐美碳排放交易市場的成功經驗說明一個成熟的碳交易體系的建立取決于四個方面:完善的碳交易場內平臺、特色的減排標準、健全的碳金融體系和國家政策法規的配套支持。(8)作為一種新型交易形式,我國目前對碳交易及其法律規制的研究并不深入。依實踐之需,我國現行碳交易法規政策的完善應當包括但不限于:就規范形式而言,以僅有的清潔發展機制法律規制來說,我國目前對清潔發展機制的規制大部分還是以政策為主,缺乏穩定性。如前所述,我國有關CDM的法律規制淵源目前僅有部門規章及部門規范性文件、地方規范性文件,其他的以政策為主。作為非正式法源,政策具有不穩定性。而CDM項目國外審批機構由于對我國相關政策和國情的不了解或誤解,很容易導致最終項目注冊失敗而喪失進入碳交易市場的機會。例如,包括內蒙古輝騰錫勒風電場二期項目在內的我國10個風電CDM項目被拒事件,EB給出的拒絕理由居然是“中國調低風電上網電價可能會導致投資者投資動機改變”這樣莫須有的責難。這也從另一層面敦促我國政府相關部門必須盡快完善有關CDM的法律法規體系,盡早與國際接軌增進溝通,讓世界更多地了解我國國情。碳交易是一種新型的交易形式,例如清潔發展機制項目實質上就是融國際投資、國際技術轉讓于一體的新型的國際商事交易。對涉及公共利益、權利義務等需要由強制性力量予以保障的方面通過立法予以確定,將長期的、基本的目標或舉措由政策上升為法律尋找穩定性,給包括清潔發展機制在內的碳交易市場一個穩定的法制環境,對更好地推進我國碳交易市場的發展是非常關鍵的。由此,我國應制定《碳排放交易法》,確定碳排放交易法律規制基本框架,在法律層面保證碳交易市場體系的健康成長和運行。我國目前有關碳交易法律規制僅僅針對配額交易之清潔發展機制,對自愿交易未有涉及。但據悉,《中國溫室氣體自愿減排交易活動管理辦法(暫行)》已經過反復修改,目前基本成熟,將“爭取盡快出臺”以規范自愿減排碳交易活動,同時建立中國自愿減排交易注冊登記系統。盡管根據UNFCCC及《京都議定書》所確定的“共同但有區別的責任”,作為發展中國家我國并沒有強制減排數量義務,但作為負責任的大國,我國一直信守承諾,2009年9月在聯合國氣候變化峰會上更是鄭重承諾將進一步加強節能、提高效能,大力發展可再生能源和核能,增加森林碳匯,積極發展低碳經濟和循環經濟。因此,我國重視自愿交易,并欲以強制立法的方式予以促進、激勵。但對于交易市場制度不規范,減排量核證機構沒有資質認定;信息披露平臺尚未建立;各交易所委托不同核證機構,采用不同的核證標準等問題尚需進一步解決。除法律外,政策在碳交易發展中也起著重要的支持作用。目前國家政策雖然給予了碳交易市場發展一定的支持,但只是零星地涉及碳交易的申報流程、稅收優惠、上網電價等方面的問題。在金融投融資支持、碳減排場內交易規則、碳交易市場準入制度、監管機制等方面還是不盡如人意。也正是由于政策環境尚未具備,國內各碳交易平臺的核證減排業務至今還無法開展。為促進碳交易的發展,相關政策也應予以完善,配合法制,進一步發揮重要的支持作用。此外,相關立法例如《能源法》、《大氣污染防治法》等的建立與完善也對促