被害人自陷風險與犯罪的責任承擔

詐騙處分的客觀歸責在中國刑法中，對欺詐和欺詐的描述極其簡單。換句話說，“欺詐”公共財產。1為了給司法實務以有效指引,理論界通常認為,詐騙罪(既遂)的基本構造是:行為人使用詐術→被害人陷于錯誤→被害人基于錯誤處分財產→行為人或第三人取得財產→被害人遭受財產損害。2這一點,與德國學說相同。3根據這一構造,“被害人陷于錯誤”與“被害人基于錯誤處分財產”都是獨立的要素。在被害人完全陷入錯誤的情況下,基于此錯誤處分財產,進而遭受損失,行為人成立詐騙罪既遂固無疑義;在被害人完全沒有陷入錯誤時,上述基本構造就被打破,即便被害人處分了財產,也并非基于錯誤進行的處分,行為人不成立詐騙罪既遂也當無爭議。問題是,如果被害人對于行為人施行的詐術只是有所“懷疑”,但仍然處分了財產,對行為人能否論以詐騙罪既遂?換言之,被害人對處分財產的“風險”已有一定認知,但基于權衡利弊,仍然“自陷風險”與行為人進行互動,最終遭受損失,能否將這一損失歸責于行為人?按照德國刑法通說,這實際上是一個客觀歸責問題,即行為人制造了一個不被容許的風險,并且這一風險在該當于不法構成要件的結果中實現。但是,到底怎樣才算是行為人所制造的風險事實上已經實現?或者說,當被害人參與危險行為并促成結果發生時,對于制造危險或者是促進被害人實施危險行為的人,在什么條件下可以免除罪責?就詐騙罪而言,行為人使用詐術便創出了一個不被容許的風險,4在被害人對此風險已有一定認知并自陷風險的情況下,還能說該風險在構成要件的結果中實現嗎?針對這一客觀歸責的核心問題,學界提出了諸多建立或阻卻客觀歸責的考量理論,如被害人信條學、被害人自我答責、因果進程支配等。在中國大陸,受域外學說的影響,有學者已提出“被害人對詐騙行為詐稱事實存在具體懷疑時應否認被害人陷入認識錯誤”的觀點5。詐騙罪中被害人自陷風險的問題,直接涉及被害人行為是否可以影響對行為人的不法評價以及基于何種觀點來影響對行為人不法評價的問題。顯然,這一問題關乎刑法介入財產保護的界域,具有重大的理論與實踐意義。6就研究狀況來看,針對過失犯中的被害人自陷風險,學者們著墨甚多,成果豐碩;但對于詐騙罪等故意犯中被害人的自陷風險,研究卻極為匱乏。甚至有學者下定義時直接將故意犯排除。7回答被害人自陷風險(無論是故意犯還是過失犯)問題,存在多種理論方案。本文擬以詐騙罪為中心,對解決被害人自陷風險的諸種教義學模型進行檢視,提出負責范圍的劃分應從“人的行為對于利益侵害結果的意義”來考量,并對其間適用目的性限縮存在的一些問題進行初步反思。一、禁止騙的刑法規范不能轉化為限制被害人交易自由的規范1977年德國學者Amelung首次將被害人懷疑這一事實創造性地引入到詐騙罪的“錯誤”要素的判斷中。他認為,刑法乃國家保護法益所使用的最后手段,如果被害人本身可以經由適當的手段來保護其法益而任意不用時,則刑法自無介入之余地。在詐騙罪中,對詐術已經產生具體懷疑的被害人,卻仍然交付財物予行為人或為其它財產處分,可以認為被害人在此情況下并未陷入認識錯誤,其具有保護自己法益的可能性,因而對其不予刑法保護。因為在評價上,被害人的行為僅屬于涉及風險的投機行為,欠缺刑法保護的必要性。因此,并不該當詐騙罪中“陷于錯誤”這一犯罪構成要件。8此后,先后有Schünemann、Hassemer等學者對此問題展開了深入、持續的研究,逐漸形成了一個以詐騙罪為主要演練平臺的所謂“被害人信條學”理論。該理論的直接根據是刑法的最后手段性原則,而這一原則的上位原則是德國基本法中的輔助性原則。刑法的最后手段性原則是基本法輔助性原則在刑法中的具體化,被害人信條學保證了最后手段性原則在刑法、尤其是犯罪構成要件解釋中的具體化運用。9據此,當被害人以一種可被期待的或者很容易的方式可以充分地自我保護來回避法益侵害時,刑法就沒有必要給予保護ue583瑏瑠。本文認為,被害人信條學在論據與結論上均難言妥當。其主要問題是:首先,刑法規范指引發生偏差。按照被害人信條學,禁止詐騙的刑法規范將變為阻止被害人投機的規范。可是,交易本就難免風險,在風險面前,被害人普遍存在投機心態,刑法憑什么要求被害人認識到風險就必須回避?如果這樣,刑法就不是在制裁行為人,而是在限制被害人的交易自由。Amelung教授“屬于涉及風險的投機行為,欠缺刑法保護的必要性”的推斷似乎過于跳躍。“涉及風險的投機行為”為何就“欠缺刑法保護的必要性”?按照Amelung教授的觀點,刑法在這里等于宣示了“只要認識到交易涉風險,就必須盡可能回避,否則后果自負”,這就發生了刑法規范在指引國民行為上的偏差。行騙人創出一個不被容許的風險后,一旦被害人認識到風險,刑法就對被害人提出了消解風險的責任要求,顯然,這對被害人提出了過高的期待。但問題是,這樣的要求和期待是從詐騙罪規范中導引不出來的。就常理而言,即便認識到交易風險,但核不核實、回不回避均是被害人交易自由的題中應有之義。我們不能說,被害人面對風險產生懷疑的,如果核實后未識破詐術,仍在半信半疑中與行為人作出交易的,刑法對該被害人就予完整保護;被害人在懷疑之下并未核實就與行為人作出交易的,刑法就對該被害人不予完整保護。簡言之,禁止詐騙的規范不能變為限制被害人交易自由的規范。其次,刑罰功能被自我保護取代。Roxin教授質疑,刑法補充性的基本內涵是,國家能夠使用較輕微的方法以預防社會損害時,就無刑法適用余地。該原則是針對國家的行為而言,適用對象并不包括一般國民,不是說“國民可以自我保護時,刑法便沒有適用的余地”。將刑罰權賦予國家獨占,正是為了解除國民的自我保護任務。如果個人因為輕信他人就不能得到國家保護,那么,個人在公眾生活中就必然時時刻刻提心吊膽,個人行為的自由也隨之受到限制。ue583瑏瑡詐騙罪既然已被立法,那就意味著相應的詐騙行為被宣告為具有犯罪意義;被宣告具有犯罪意義就等于相當程度地免除了被害人的自我保護義務。對于使用詐術所創建出的風險,被害人沒有義務承受。與其去探究被害人在個案中有沒有自我保護可能性,不如去論證被害人在個案中應不應該有免于自我保護的權利。就詐騙罪中的被害人自陷風險而言,要追問的不是被害人是否因自陷風險遭受財產損失就不應該受到刑法保護,而是他有沒有在認識到風險的情況下交易而不遭受財產損失的權利。如果否認被害人有這種權利,整個社會交往以及社會風險狀態就不會朝著更安全、更進步的方向前進,而是慢慢萎縮,每個人都會把他人視為潛在的敵人。林鈺雄教授對上述Roxin教授的質疑進行了回應。他指出,如果將“被害人自我保護”理解為限制國家刑罰權發動之要件,則被害人信條學一樣是針對國家而發動,一樣是限制國家刑罰權范圍的基準。ue583瑏瑢但是,為何“被害人自我保護”能理解為限制國家刑罰權發動之要件?既然各種手段都是針對國家而發動,不能不說被害人自我保護應該除外。第三,以自我保護可能性作為可罰性基礎。被害人信條學的立論是,被害人具有自我保護可能性卻放棄自我保護,因此不值得刑法保護。問題是,被害人是否具有自我保護可能性,對于行為人而言是偶然的事情。例如,行為人面對謹慎的甲與輕率的乙,甲在對詐術產生懷疑后檢驗了行為人的說法,但仍未識破,在半信半疑情況下處分了財產,乙在對詐術產生懷疑后有辦法驗證但就是不去驗證,也是在半信半疑情況下處分了財產,按照被害人信條學觀點,甲仍然值得刑法保護,因此行為人成立詐騙既遂,對乙則只能成立詐騙未遂。但甲乙是怎樣的人并不應該影響行為人相同行為的評價意義,如果有時候刑法回應有時候不回應,規范效力就將處于一種極不穩定的狀態。更何況,按照被害人信條學的釋義,甲乙處分財產時都是處于“懷疑”狀態,即便甲已經檢驗過一次行為人的說法,但并未完全奏效,按照被害人信條學的原則,甲應該放棄交易才是,這便產生了另外一個尖銳的問題:甲到底要檢驗到何種程度才算盡到回避義務,才能得到刑法保護?換言之,何謂被害人信條學的“能夠”自我保護?實際上,影響被害人能否自我保護的因素很多,如被害人能力、獲取信息的渠道、風險認知的程度、采取措施的可能性,等等。可見,能否自我保護完全是一種概率,并沒有辦法回答上述規范問題。例如,被害人信條學認為,被害人的不同辨識能力導致對詐術懷疑程度不同,這無疑會影響其自我保護的可能性。Hassemer就將“懷疑”區分為“模糊的懷疑”和“具體的懷疑”,ue583瑏瑣Giehring甚至在“確信”與它的對立面之間劃分了“明顯是—極可能—較弱的很可能—較弱的不可能—不可能—明顯不是”等階段。ue583瑏瑤大體而言,懷疑程度越高,越能期待其實施自我保護。通常的理解是,在“確信”與“完全不信”之間的地帶,應當都屬于“懷疑”。被害人信條學對被害人心理層面作出如此復雜的細分,雖說對其解說理論有所助益,但對司法實務者而言,只能用“一籌莫展”來形容。試想,針對不同個案,司法者如何針對不同的被害人進行懷疑程度上的區分?既然這還只是影響自我保護可能性判斷的因素“之一”,那么司法者又該如何進行包含其它更多因素的“綜合”判斷?顯然,以自我保護可能性作為可罰性基礎,無論從理論上還是從實務上都是行不通的。第四,僅以關系犯作為論證場域。Hassemer將犯罪構成要件區分為對等與不對等。不對等要件中,需要一方對另一方行為的配合,犯罪構成要件才能實現,這稱為“關系犯”,詐騙罪就是典型的關系犯;相對的就是干預犯,即不以加害人與被害人的互動作為犯罪實現前提的犯罪,如故意殺人罪。具體來說,在關系犯中,如果被害人沒有主動“配合”,行為人就不可能完全實現構成要件,如詐騙罪中行為人實現犯罪有賴于被害人主動交付財產。在干預犯中,構成要件并未預訂被害人的“配合”,即使沒有任何加害、被害互動,犯罪也能完成,如故意殺人罪中行為人朝被害人開槍,被害人就死亡了。因此,關系犯之被害人的保護必要性要更低,一旦被害人自陷風險,可能會使其在個案中失去需保護性ue583瑏瑥。但是,自我保護可能性不是僅僅在關系犯中才會發生。即便是構成要件中并無互動的要求,但個案仍可能表現為互動形式,這時,不能說構成要件沒有規定就與所謂關系犯區別對待,否則就違背了被害人信條學要求自我保護的初衷。例如,行為人謊稱是煤氣公司的檢修人員(但實際上是打算非法侵入住宅者),以檢查煤氣為由要求屋主開門,此時,按照合理期待,屋主應查驗其身份后再開門。非法侵入住宅罪本身并非關系犯,但此時也涉及認識風險與回避風險進行自我保護的問題。又如,實務中發生的利用女性被害人將行為人當成自己丈夫或男友進行“騙奸”的案件,也存在被害人因能辨識對方卻未盡力辨識而是否需要保護的問題。因此,不能說非法侵入住宅罪與強奸罪構成要件中沒有預訂被害人的所謂互動,就區別對待關系犯與干預犯。關系犯與干預犯只有現象上的區別而已,在涉及互動時判斷自我保護可能性方面應該是一致的,因為它們在“風險回避”上完全可能共通。按照被害人信條學,構成要件預設時,固然需要考量自我保護可能性問題,構成要件并未預設但個案涉及被害人“配合”時,難道不是也應考慮自我保護可能性?就此而言,被害人信條學僅將關系犯作為論證場域是缺乏說服力的。被害人信條學發端于犯罪學中的被害人學,為了避免“起源于犯罪學,因而無法直接推衍出刑法學中的規范解釋標準”ue583瑏瑦的責難,被害人信條學始終不敢承認自己能作為廣泛適用的獨立原則,謹慎地認為“終究只在解釋構成要件的范圍內有效”。ue583瑏瑧可是,試圖以“懷疑”否認錯誤,以此消解刑法干預的思考進路,筆者不能贊同。既然不被允許的風險已由行為人創出,只要被害人沒有完全識破,被害人主觀上就有“相信”成分即“錯誤”存在,刑法就應持續干預。“懷疑”產生自我保護義務且應回避風險,是被害人信條學對被害人的苛求,沒有任何規范支撐。實務中,一般將處分財產作為“錯誤”的判斷根據。有學者認為,這實際上將詐騙罪的構造變為“實施欺詐→處分財產”,完全忽略了“錯誤”作為獨立構成要件要素的地位。ue583瑏瑨可問題是,“錯誤”這一主觀要素不通過“處分財產”這一客觀事實如何得以反映?ue583瑏瑩“錯誤”要素的主要意義是將“憐憫”等與錯誤無關的“完全識破騙局”的心理除外。總之,只要承認“懷疑”與“確信”只有程度之別,就必須認為“懷疑”也屬于“錯誤”。與詐騙罪中這種“半信半疑”的“懷疑”類似,強奸罪中也存在被害人“半推半就”的認定難題。本文可能面臨的質疑是:在強奸罪中被害人“半推半就”的情形下,必須區分“真推假就”與“假推真就”,從而判斷是否違背被害人意志。在詐騙罪中,被害人“半信半疑”的時候難道不存在同樣的問題嗎?應當說,無論是詐騙罪中的“懷疑”、“確信”、“完全不信”等,還是強奸罪中的“部分同意”、“完全同意”、“完全不同意”等,均是被害人不同程度的主觀心理狀況,這些主觀心理狀況都要通過整個案件的客觀事實進行反映,而不能僅通過單一客觀事實確認。在詐騙罪中,同樣有“真信假疑”與“假信真疑”的問題。只不過被害人“處分財產”這一行為具有標志性的意義,只要沒有事實表明被害人是在基于憐憫等已識破騙局的情況下處分財產,那么,就應認為其“信任”(無論完全信任還是部分信任)對方。但是,在強奸罪中,情況要復雜得多。“半推半就”這種客觀事實就被害人意志而言,只是表明一種猶豫不決或矛盾的心理,尚不足以認定被害人是否同意。強奸一般發生在沒有第三者在場的場合,雙方陳述也常有不真實,證據采信相當困難。認定是否違背被害人意志,除了查明行為人是否實施了足以壓制被害人反抗的行為外,還要結合雙方平時的關系,案發時的時間、地點、環境,被害人的事中、事后態度,告發原因等情況全面分析。在認定是否陷入“錯誤”和是否“違背意志”這一構成要件要素上,詐騙罪與強奸罪是共通的。需要指出的是,“半推半就”是被害人的客觀行為,“半信半疑”是被害人的主觀心理狀況,前者只是認定“違背被害人意志”這一構成要件要素的事實之一,后者是否符合“陷入錯誤”這一構成要件要素取決于被害人是否有相應的處分財產等客觀事實。即使將二者相提并論,也不能無視這種區別。二、自陷風險與過失犯德國通說認為,具有責任能力的被害人對事態有支配時,如果被害人認識到自己招致危險(可能存在有認識的過失),原則上行為人是不可罰的(自我危險化的參與)。與此相對,對于行為人支配事態或者是被害人不支配事態情況的處理,則意見不一:第一種見解認為,在行為人支配事態的情況中,肯定了行為人的正犯性,并在行為人的目的等方面進行限制之后,根據被害人對危險的同意,成立違法阻卻;第二種見解則是不區分自我危險化的參與與基于合意基礎上的他人危險化,兩者基本要件相同,因而不可罰;第三種見解認為,當合意基礎上的他人危險化可以和自我危險化的參與同樣看待時,就應該否定結果歸責。ue583瑐瑠在我國,張明楷教授接受了第三種見解,并認為應在與正犯論相關聯的意義上區分二者,區分標準在于是自己侵害還是他者侵害。被害人自己支配了實害結果的發生時,被告人的行為屬于自己危險化的參與;被告人的行為支配了實害結果發生時,則是基于合意的他者危險化。換言之,在自己危險化的參與中,被告人是共犯,被害人是正犯;而在基于合意的他者危險化中,被告人是正犯,被害人是共犯ue583瑐瑡。即便理論上有這種分類,但不可否認它們仍有許多共同點。鹽谷毅教授認為,自己危險化的參與和基于合意的他者危險化有三個共同特點:一是實害結果的發生由行為人與被害人的不注意態度相互作用而共同引起;二是行為人與被害人都不希望、放任實害結果的發生,而是都相信、期待實害結果不發生;三是被害人“過失地”參與了結果發生,所涉及的都是行為人最終是否承擔過失犯刑事責任的問題。ue583瑐瑢據此,似乎詐騙罪中被害人的自陷風險既非自己危險化的參與,也非基于合意的他者危險化。然而,自己危險化的參與和基于合意的他者危險化本就是一種事實分類,故意犯在事實層面也存在被害人危險接受的現象,預先作出過失犯的設限理由何在?在張明楷教授所給出的自我危險化的參與和基于合意的他者危險化定義以及所列出的討論危險接受的理論前提中,也看不出他對行為人是故意犯還是過失犯作出了限定。ue583瑐瑣如果以“支配力”而論,不能說行為人是故意犯時被害人不可能形成“支配”;行為人是過失犯時才有所謂被害人“支配”的問題。既然沒有充分的理由說明故意犯不存在危險接受的問題,那么,就可以嘗試以與正犯論相關聯的支配論作為研討詐騙罪中被害人自陷風險的進路。首先,詐騙罪中被害人自陷風險是否屬于自己危險化的參與?在自我危險化的參與中,被害人的行為是導致實害結果發生的直接原因,正因為如此,學者們才認為被害人自己支配了實害結果的發生,而行為人只是參與了被害人的自己危險化。因此,不能將實害結果歸屬于行為人。ue583瑐瑤表面上看,在詐騙罪中,如果不是被害人處分財產,行為人不可能獲得財產,被害人當然也就不會遭受損失,因此,被害人處分財產是其受損的直接原因。換言之,被害人雖然認識到了風險,但被告人并未強迫其處分財產,正是在其自身“冒險一搏”的心態下,被害人自己處分了財產,不得不說,即便行為人創出了風險,但這個風險既然已被被害人認識,那么風險就能夠被其掌控,處分財產的過程就是被害人支配的。然而,這一推論忽視了至關重要的一點,那就是詐騙罪構造中尚有“行為人取得財產”這一環節。申言之,即使被害人自陷風險作出處分,還有一個行為人取得財產的問題,取得財產才是導致被害人受損的直接原因。在這一點上,詐騙罪的情形與通常的被害人自陷風險存在很大區別:在詐騙罪中,最后的損害結果是以交付給行為人且行為人接受表現出來的,存在一種明顯的“對價”關系;而在通常的自陷風險中,即使行為人可能希望發生損害結果,但不是以這種交付形成“對價”的形式出現。可能存在的疑問是:法規范是否應當期待行為人不取得財產?應該來講,詐騙罪的規范不僅“禁止施行不被容許的風險的詐術”,它還對“禁止取得被害人處分的財產”提出了要求。ue583瑐瑥這一點,從此時行為人如果基于悔悟不接受財產就能成立犯罪中止也能看出來。所以,不能說被害人自己支配了實害結果的發生。其次,詐騙罪中被害人自陷風險是否屬于基于合意的他者危險化?在基于合意的他者危險化中,是行為人的危險行為直接導致實害結果發生的,正因為如此,學者們才認為行為人支配了實害結果的發生,原則上應將實害結果歸屬于行為人。這樣看來,既然詐騙罪中被害人財產受損的直接原因是“行為人取得財產”,那就意味著是行為人支配了實害結果的發生,應對行為人進行歸責。但是,這樣的結論未免草率。先看一個典型案例。2005年6月,被告人田玉富與其妻康騰清為違法生育第三胎被本鄉計生工作人員帶至計生指導站實施結扎手術。為了使其妻逃避結扎手術,田玉富謊稱其妻要到住院部三樓廁所洗澡,騙取信任后,田玉富用事先準備好的尼龍繩系在其妻胸前,企圖用繩子將她從窗戶吊下去逃跑。但由于繩子在中途斷裂,致使康騰清從三樓摔下后當場死亡。法院認為這是一起共同冒險案件,二人均存在過失,認定田玉富構成過失致人死亡罪。ue583瑐瑦張明楷教授認為,在本案中,危險完全掌控在被告人手中,被告人的過失行為支配了死亡結果的發生,因此是典型的基于合意的他者危險化。ue583瑐瑧但是,從生活常識來講,在吊繩子下去的過程中,不僅放繩子的一方要掌握好力度等,系著繩子的一方因自身體重、控制技巧等原因也在相當程度上掌控著風險,換句話說,這是需要雙方緊密配合的一個行為,怎么就成了“危險完全掌控在被告人手中”了?如果一定要說誰支配了實害結果,那只能說這是一起雙方共同支配實害結果的案件。因此,本案既非自己危險化的參與,也非基于合意的他者危險化。同樣,在詐騙罪被害人自陷風險的情形中,被害人在認識到風險的情況下依然冒險處分了財產,這對實害結果的發生具有重要性不言而喻;行為人通過施行詐術、接受財產等行為,也在相當程度上引起、強化了發生被害人財產損失的風險。尤其是從語義上而言,既然被害人只是對詐術有所懷疑,那就意味著對行為人保留著信任,否則也不會有處分財產的行為,就此來說,行為人的“支配力”自始至終存在。所以,一定要說“支配力”的話,詐騙罪中被害人自陷風險屬于雙方共同支配。至此,以屬于自己危險化的參與還是基于合意的他者危險化作為分析進路,似乎遇到了很大障礙。那么,問題出在哪里?筆者認為,“與正犯論相關聯”、將“支配實害結果”作為處理危險接受的法理是主要癥結所在。眾所周知,犯罪行為參與論發展至今,形成了兩種不同的體系,分別是從參與形態上區分正犯與共犯的區分制與不區分參與形式的單一制。采取區分制面臨的最大難題便是正犯與共犯如何區分,即便是在德國占據主流的所謂“支配理論”,對于共犯的認定仍相當模糊。區分制不斷向處罰的合理性妥協,實質解釋大行其道,正犯這種本來按形式上的分工標準劃分和確立的犯罪類型在事實上成了按照實質上的作用分類標準所確定的“主犯”范疇。ue583瑐瑨按照區分制,在處理犯罪參與案件中,必須區分正犯與共犯,但又不可能找出合理、準確區分的標準。以采取“支配理論”區分正犯與共犯為例,既然很多情況下分不出是正犯還是共犯,如何得出“在自己危險化的參與中,被告人是共犯,被害人是正犯;而在基于合意的他者危險化中,被告人是正犯,被害人是共犯”的結論?這說明,“自己危險化的參與”與“基于合意的他者危險化”的區分注定是模糊不清的。這種區分只有事實意義,沒有規范意義。ue583瑐瑩此外,從實證法而言,我國刑法實際上采取的是單一制犯罪參與體系,ue583瑑瑠這就決定了“支配實害結果”這樣的標準不可行。因此,通過區分正犯與共犯,采用“結果支配”解決詐騙罪中的被害人自陷風險難言妥當。三、“回歸禁止”思想的理論基礎應對被害人自陷風險問題,除了被害人信條學以及與正犯相關聯的方法之外,有的學者發展出一個獨立的自我答責原則予以解答———就被害人自我答責而言,如果應該由被害人對自己損害結果的不發生負責,那就不存在對行為人的歸責。ue583瑑瑡該原則目前通常是被放在客觀歸責概念下的風險實現的層次,也就是一個法益侵害結果如果是經由被害人有意的介入之后才發生的,那么這個結果只能被認為是被害人所創造的風險的實現,而不能被認為是行為人所創造的風險的實現。在哲學基礎上,“自我答責”直接與“自我決定”聯系在一起。“自我決定就是主體基于對自由的普遍承認和尊重而通過行為來決定和實現自己的自由,它是意志自由的客觀表現。普遍存在于主體之間的自我決定,是能夠被一般化的實踐原則,這種自我決定乃是判斷行為正確與否的標準,也是判斷行為是否具有合法性的標準。”ue583瑑瑢“自我決定是自我答責的前提和根據,也是回答被害人自陷風險問題的終極依據。”ue583瑑瑣在筆者看來,解決被害人自陷風險問題,將自我決定作為前提和根據是正確的,但是,自我答責原則只是表達了對于個案歸責問題的結論,“自我答責”本身顯然不是否定歸責的理由,否則無異于形成一種不講理由的獨斷———因為自我答責,所以自我答責。ue583瑑瑤這一點,從馮軍教授雖劃分出被害人自我答責的四種類型但論證寥寥即可看出。以詐騙罪涉及的被害人自陷風險為例,應該屬于其第四種類型,即“參與并且強化危險行為”。對此種類型,馮軍教授基本上只給出了結論,幾乎沒有任何論證:“如果被害人參與并且強化了他人的危險行為,被害人就必須‘自擔風險’。”ue583瑑瑥問題是,為何“參與并且強化”就能導致行為人免于歸責?只有結論沒有論證。ue583瑑瑦就被害人自我答責的學說狀況來看,基本上沒有超出所謂“回溯禁止”思想的范圍。Frank認為,如果在整個因果歷程中,存在一個針對結果的發生是一個自由并且有意識的人作為一個不可或缺的條件,就不允許在這個條件發生的時間點前面,存在任何先行條件。ue583瑑瑧不得不說,回溯自由理論可謂“擲地有聲”。肯定人具有自我決定自由,在規范上就不得不將其和其它事實關系區別對待。正是在回溯禁止理論的基礎上,學說上發展出了因果關系中斷的學說,即行為與結果之間的因果關系會因為一個故意并且有責的行為介入而中斷,在此之前的行為人不能對于最后的結果負責。在被害人自由且有意識的情況下,介入結果發生的流程,就存在可以中斷因果關系的可能。所以,以回溯禁止理論的假設,可以當作劃分行為人與被害人負責范圍的基本觀點之一。自我答責原則的說法是,一個人只要負責自己不去危害法益,而不必負責他人不去危害法益。可是,不管后來事情的過程是怎么發生,只要事情的發展還是行為人所支配出來的,那么行為人的負責就不算是為別人負責。ue583瑑瑨以教唆犯為例,如果套用回溯禁止,教唆人是否也可以說他有權相信被教唆人不會犯罪,因此教唆人的行為不構成犯罪?答案很清楚。所以,所謂“被害人是自由的”說法,對于被害人的規范立場而言是對的,但是對于加害人的規范立場而言是不對的ue583瑑瑩。筆者認為,行為人對于介入他人意志的事件完全欠缺支配性的說法難以成立。從行為人對于事件的支配力來看,即使他人在事后有意介入事件的過程,也可能成為行為人對于事件規劃的一部分;但也可能如同其它偶發的、不可捉摸的事后的變數一般,成為不在行為人規劃之內的變數之一。一個具有自由意志的人,可能會以一種讓行為人對于事件控制力很高的情況下介入事件;也可能以一種讓行為人對于事件控制力很低的情況下介入事件。回溯禁止理論主張不同主體所創造的支配力之間相互排斥是一種基于質差的觀點所做的判斷,不是因為后行為人的介入使得支配力降低或者降低到沒有支配的程度,因此根本不是從量差的支配性可以說明的。ue583瑒瑠例如,在詐騙罪中,除去被害人完全識破騙局的情形,行為人對事件的支配實際上只有程度高低的區別。一方面,就行為人一方來說,詐術越精細,其支配力越高;就被害人一方而言,抵御誘惑的能力越高,行為人的支配力就越低。需要指出的是,我國學者主張的自我答責有混淆議題之嫌。馮軍教授認為,只要被害人應對損害結果的不發生負責,就完全不存在他人對損害結果的不法,即使他人以故意或者過失參與了損害結果的發生過程,他人的行為也不成立犯罪未遂。ue583瑒瑡可是,既然行為人創出了一個不被允許的風險,那么從規范上就有譴責、預防的必要,不管后續被害人如何介入,“禁止創設不被允許的風險”這一規范都不允許違反。就詐騙罪而言,從學理上講,只要施行詐術達到了一定程度,就可以論之以未遂;沒有達到相應程度的,就是一般所允許的“夸大”等,并未符合實行行為的定型性,當然不成立犯罪。自我答責解決的應是是否對最終結果承擔責任的問題,而不是實行行為定型性是否符合的問題。例如,甲在一個破花瓶上涂抹了泥土,在馬路上花言巧語地鼓吹是從古墓中盜取的文物,一個酷愛古董的教授花高價買了這個幾乎一文不值的破花瓶,對此,馮軍教授認為該案中的錯誤應純粹由被害人自己加以避免,甲的行為是民事欺詐。而行為人乙也在一個破花瓶上涂抹了泥土,還偽造了有關的古董證書,并在一個正式的古董商店里把它當作古董高價銷售,一個酷愛古董的教授花了自認為不高的價錢買下了這個也是幾乎一文不值的破花瓶,對此,馮軍教授認為被害人的信賴完全有正當理由,乙必須消除被害人的認識錯誤,因此,乙的行為是刑事詐騙。所以,被害人越是在認識錯誤上存在過錯,就越是可能成立民事欺詐,反之,就越是可能成立刑事詐騙。ue583瑒瑢顯然,馮軍教授混淆了欺騙行為的程度與被害人介入后行為人對損害結果的歸責這兩個議題。民事欺詐與刑事詐騙界分的主要標準只可能是欺騙行為在具體事態下是否具有使他人陷入或繼續維持認識錯誤進而處分財產的一定程度的危險性,達到程度要求并符合其他構成要件的,就是刑事詐騙,否則就是民事欺詐。這里的“他人”,是指像受騙人那樣具體的一般人,不是抽象的一般人。ue583瑒瑣不管怎樣,面對個案,都要具體分析:其一,是否足以使一般人陷入或維持錯誤;其二,是否因被害人的介入使得行為人毋需為財產損害負責,而只需承擔未遂的責任。四、不同的風險接受與被害人承諾對于被害人自陷風險問題,也有觀點認為不需要建立自我答責概念,只要援引被廣泛接受的阻卻行為人不法的被害人承諾理論就可以了。林幹人教授認為,被害人危險接受的情況應置于被害人同意的延長線上理解,被害人同意與被害人危險接受的不同僅僅是次要的問題,二者具有同樣的法律效果,即排除行為人的不法(準同意說)。ue583瑒瑤Jescheck/Weigend教授認為,被害人承諾理論可以擴張適用到被害人對于侵害流程的最低限度參與情形,只要被害人意識到風險卻仍然行動,受害法益的處分權都在其手上,這與被害人承諾在刑事政策上系由法律賦予被害人變更他人行為犯罪意義的權利是一樣的,即保護每個人都可以行使個人自由而不受到妨害。ue583瑒瑥Due56elling更進一步的論述是:對于一個有效的承諾來說,重要的只是被害人在個案中有沒有放棄對于法益的法律保護以及有沒有將其法益置于危險行為或者狀態之下,至于被害人的心理狀態是目的性地去危害法益,還是單純地容忍法益受到危害,甚至是信賴損害不會發生,都不會影響其對于法律保護的放棄。假如基于投機心態認為法益不會受到損害,那么,一旦發生了損害,這個損害就會落在被害人的負責范圍而非行為人的負責范圍里面。ue583瑒瑦黃榮堅教授認為,被害人承諾是自陷于幾近確定會實現的風險,被害人自陷風險中的風險狀態則不是幾近確定會實現的;二者在概念上很可能只是量差的關系。承諾的被害人在態度上是接受侵害結果的實現的,自陷風險的被害人在態度上則排斥風險的實現;但在法律意義上,二者考量的重點可能都是在兼顧被害人自主利益觀點下的容許風險,因此態度上的差異并不足以導致不同的法律效果ue583瑒瑧。通常認為,自陷風險只是危險接受,不同于屬于結果接受的被害人承諾。危險接受與被害人承諾最主要的區別是:危險接受時,被害人只認識到了行為的危險,并沒有承諾實害結果的發生,沒有放棄自己的法益;被害人承諾時,被害人同意實害結果的發生,放棄了自己的法益。ue583瑒瑨就此而言,將二者同視的觀點存在疑問。林幹人教授認為,在危險接受的場合,被害人認識到結果發生的可能性低,或者只有抽象的認識,并且不希望結果發生,但是,這不妨礙將被害人承諾運用于危險接受。ue583瑒瑩但是,被害人的心理態度包含認識與意志兩方面因素,在認識因素上,被害人承諾時對于危害結果的認識非常明晰,而被害人自陷危險時相對要模糊一些,ue583瑓瑠這個可能是量差的關系;在意志因素上,被害人承諾時被害人是“意欲”或者說“積極追求”結果的發生,而被害人自陷風險時被害人并不想要結果的實現。“即使認識到了結果發生,也不意味著法益主體希望或者容忍結果發生。如果認為認識到了危險,就意味著容忍實害結果發生,實際上就否認了危險接受的現象。”ue583瑓瑡摒棄意志因素實際上就是將認識到危險擬制為同意實害結果發生,這完全是不顧事實的假設。在詐騙罪中,被害人認識到其中可能有詐,但還是抱著對己有利的“希望”而為財產處分,對于財產受損的結果,是無論如何不會接受的。Jescheck/Weigend基于“受害法益的處分權都在其手上”這一點同視危險接受與結果接受。然而,在危險接受與結果接受中,處分權延及的范圍是大不一樣的,前者只是對危險行為進行了處分,后者對危險行為與實害結果都進行了處分;而且,兩種情形下被害人自由的指向也完全不同,前者指向的是希望實害結果發生,后者則是指向甘冒風險所要達到的實害結果外的目的。Due56elling的論證則似乎超脫了將危險接受與結果接受進行概念比較的范圍,并不是將承諾理論本身的法理用于解說自陷風險,而是通過“自我負責”來強化自己的說理。可是,刑法中的自我答責是一個居于自陷風險與承諾上位的原則,這種做法的可行性值得懷疑。同時,被害人對風險的認識與容忍,不等同于其放棄了刑法保護。黃榮堅教授的觀點看上去有自相矛盾之嫌。一方面,他承認二者在“態度”上有區別,另一方面又認為這一區別不足以導致不同的法律效果,但他基于“容許風險”所做的推論仍值得重視。黃榮堅教授指出,在美容手術和投資理財中,如果說對于風險行為的承諾不等于風險實現時的免責承諾,那么對于風險行為的承諾就形同完全沒有意義了,結果是醫師要為全部失敗的手術負責,理財顧問要為全部的失敗投資者負責。因此,對于風險行為的承諾,其事實上的意義不外乎是,對于風險行為所實現的非意愿內的結果也予以承諾。因此,他支持Jescheck/Weigend僅僅對風險的承諾并不影響被害人承諾的法律效果的觀點。ue583瑓瑢然而,在筆者看來,無論是美容手術還是投資理財,其阻卻行為人不法的依據并非是被害人承諾,而分別是醫療行為與正當業務行為。被害人承諾所要解決的是,行為人實施了一個外觀上呈現構成要件的行為,換言之,實施了一個不能被被害人信賴的不被容許的風險行為,此時,能否通過被害人承諾阻卻行為人的不法?美容手術與投資理財雖有風險,但都屬于社會生活中參與人必須承受的風險,對于這種風險,刑法期待其能夠承受,是其應該接受的風險。只要從事社會生活,必然會認識到一定風險,只有那種達到構成要件預設風險程度的情形,才可能需要被害人承諾理論解決。就詐騙罪而言,以被害人承諾觀之,當中似乎也有一個“承諾”的存在,即“你可以取得我的財產”,“取得財產”在某種程度上也是一種“結果”。但是,正如詐騙罪構造所揭示的那樣,“取得財產”并非終極結果,只是過程中的“結果”而已,“財產受損”才是規范意義上的最終結果。顯然,這一結果在任何詐騙罪中,被害人都是不可能去承諾的。更何況,被害人承諾必須出于真摯,基于詐術所為的承諾,即使對詐術有所懷疑,被害人一方因資訊欠缺導致其判斷不利,也應該不屬于真摯的承諾。五、行為人的行為是否必須是被害人的自我決定自由嗎?如果刑法規范所設定的目的是利益侵害的預防,而規范效力所要反應的對象是造成利益侵害的行為和結果的話,那么刑法上負責范圍的決定,應該是從人的行為對于利益侵害結果的意義來切入。ue583瑓瑣在被害人自陷風險導致實害結果的情形中,對于被害人自主的尊重才是實質上的阻卻不法的理由,被害人的自我危害是其自我實現的方式。因此,容許這種自我危害,就是給被害人自由。一個人有權選擇自己所要成為的狀態,這是其最基本人性尊嚴的一部分。被害人自主就是被害人的利益,而且是重大的利益。因此,其他行為人對于被害人自陷風險行為的加功,無論是事前加功還是事后加功,都是在促成被害人自我選擇權的實現,都是被害人自主利益的體現。既然所謂“加害”的行為人的行為是在實現被害人的自主利益,則在刑法處罰利益侵害的基本意義上,就不能不考慮這一基本事實。ue583瑓瑤由此,被害人自我答責原則與被害人承諾理論,至少在理論基礎上,與被害人自陷風險問題保持了一致。只不過被害人自我答責說理不夠透徹,被害人承諾在被害人意志上與被害人自陷風險有所不同罷了。現在,我們可以透過被害人自由的實現解決被害人自陷風險問題了。在一個人追求自己認為的高價值的目的結果而冒著負面價值發生的情形中,有時需要利用到他人的行為。而這些利用他人的行為,其中一些在現象上會符合不法構成要件所描述的事實關系。例如,著名的德國梅梅爾河案,在狂風暴雨之際,兩名被害人不顧危險警告,要求船工載其過河,結果渡船翻沉乘客死亡。ue583瑓瑥乘客冒著生命危險是為了渡河,船工正是幫助其實現渡河目的。如果處罰行為人,等于否定了被害人可以直接利用他人行為來實現自己某種主觀目的而自陷風險的機會,也就直接破壞了某個人可以從事冒險行動而實現心中價值選擇的機會。ue583瑓瑦與被害人承諾一樣,這時行為人與被害人表現出的也是一種合作關系,只不過被害人承諾中,被害人的意志直接指向了危害結果的實現,而被害人自陷風險中,被害人并非希望危害結果實現,而是抱有其它目的。因此,如果行為人的行為是指向被害人的自由實現,那么,將發生的實害結果歸責于他,就是無意義的。誠如馮軍教授所說,現代社會已經不是人們互相知根知底的熟人社會,在這樣一個廣泛的活動領域里,人們的自由和安全必須得到保障,而且,人們不能認知地獲得自由和安全的保障,而是必須實在法規范地獲得這種保障。實在法規范保障著人們在匿名的陌生社會中不受侵犯,保障著人們在匿名的陌生社會中獲得自由和安全。ue583瑓瑧面對足以使一般人產生認識錯誤的詐術,即便認識到其中的風險,被害人可以選擇回避,也可以選擇冒險一試。允許被害人冒險的理由在于,被害人相信實在法規范能在自己冒險受損后對自己予以救濟。相反,如果不允許被害人冒險或者說冒險會使得行騙人對損害結果免責,那就意味著實在法規范不允許冒險。果真如此,刑法就是在宣示其不保護冒險這種不理性的選擇。問題是,理性與不理性,對于被害人而言,都是其自由的體現。不能說只有被害人作出理性的選擇,才體現出了自我決定自由,作出不理性選擇同樣是其自我決定自由。更為主要的是,即使是選擇不理性,被害人也未危及除其自身外的他人法益。所謂自由的實現,始終是被害人自認為的自由實現,理性也好,不理性也罷,我們都要給予足夠尊重。從實證上來看,現實社會詐騙罪中的被害人認識到風險或者說對詐術產生懷疑的極多,如短信中獎詐騙等情形,如果對于這樣的情形最多只能對行騙人論以未遂,那么,詐騙罪的規范意義就值得懷疑了。一旦刑法要求被害人面對詐騙風險只能裹足不前,限制的不僅是被害人的交易自由,社會發展也將陷于停滯。更何況司法機關也難以有效證明被害人是“確信”還是“懷疑”詐術。那么,行為人是否必須主觀上認識到他的行為在提供被害人實現自由的機會呢?這與被害人承諾中行為人是否需要認識到被害人的承諾是類似的。在被害人承諾中,存在意思方向說與意思表示說之爭。前者認為,只要被害人具有現實的承諾,即使沒有表示于外部,也是有效的承諾;后者認為,承諾的意思必須以語言、動作等方式向行為人表示出來。行為無價值論與結果無價值論在此存在對立。ue583瑓瑨多數情形下,行為人都對其行為意義有認知,但少數時候可能沒有意識。例如,出租車司機在雨天路滑且視線不佳的情況下,為了趕時間去交班,采取了超速飚車的方式,乘客發現了司機超速,但他心想快一點也好,能夠早點到達目的地。如果后來發生事故,能否歸責于司機?一般來說,行為無價值論者認為,司機對乘客的的意愿有認知時,規范指示對其才有效應;結果無價值論者則認為,只要司機行為客觀上指向幫助乘客意愿的實現,那么就足以滿足免責要求。這取決于不同立場上對不法的理解。就詐騙罪中被害人的自陷風險而言,完全不存在上述“合作”關系。行為人不但明知被害人沒有完全的風險意識,而且還利用了對方這種不完全的風險意識。行為人主觀上不是幫助被害人實現“冒險獲利”,而是使被害人遭受財產損失;客觀上,其在被害人自陷風險后取得被害人財產的行為,也根本不是指向使得被害人獲利的所謂“自由實現”。有學者指出,被害人必須具備資訊判讀能力,才能確保其接收資訊的正確性,進而作出在主觀上有利于自己的決定。ue583瑓瑩詐騙罪的特征決定了被害人作出的自陷決定不可能是“有利于自己”的。所以,只要以“自由實現”作為結果歸責的根據,那么詐騙罪中行為人不可能不對損害結果負責,即使被害人是自陷風險。所以,就被害人自陷風險問題,結論就是:只要行為人的“助力”與被害人所要冒險實現的損害結果外的目的“背道而馳”,那么,行為人對于損害結果就不能免責。刑法目的與被害人自陷風險的確立可以看出,被害人自陷風險中行為人對結果負責與否,必須從價值判斷層面上展開。整體而言,如果制裁的好處大于壞處,那么就把事實上發生的結果歸責于行為人;如果制裁的壞處大于好處,就不能歸責于行為人。ue583瑔瑠客觀歸責本身是一種限縮解釋形態,起著限縮刑法干預范圍的作用。就上述各種教義學的論述來看,基本上都是采取的目的性限縮。目的性限縮是指因字義過寬而適用范圍過大的法定規則,其將被限制僅適用于依法律規整目的或其意義脈絡宜于適用的范圍。ue583瑔瑡最典型的就是所謂被害人信條學,“被害人的需保護性與要保護性”的命題,加上“刑法的最后手段性”原則,構成了其核心骨架,當得出“自我保護”優于“刑法保護”的結論時,“不可歸責于行為人”的判斷也就順理成章。目的性限縮都是解釋者帶著對不同“目的”的理解形成的“前見”進行的。在被害人信條學那里,“被害人是保護自己法益的第一責任人”這一“前見”正是引領其系列觀點的“旗幟”。很多時候,糾結于不同學者的“前見”是否妥當并不一定合適。例如,對于偽造貨幣罪,我國理論界很多人主張行為人應具有“意圖行使目的”。本來不具有這種目的的偽造行為也符合偽造的語義,這種目的的要求就成為了一種目的性限縮。刑法是法益保護與自由保障的衡平法,既要保護法益免受個人侵害,也要保護個人自由免受國家侵害。就偽造貨幣罪而言,刑法一方面要保護貨幣的公共信用,另一方面又不能過于干涉個人自由,這就是為何有的國家要求“意圖行使”目的的原因。最終,這場爭論演變為國家應持自由主義觀還是權威主義觀這樣已經完全脫逸構成要件解釋的國家觀之爭了。ue583瑔瑢這已不是單憑方法論工具就能解答的了,更進一步涉及到了憲政法理學的深層思考。就此而論,“刑法的最后手段性”能否導出“被害人是保護自己法益的第一責任人”這一問題,可能不適合在方法論層面進行論爭。那么,究竟應如何進行目的性限縮?圍繞被害人自陷風險問題,筆者初步提出幾點主張:首先,目的設定應充分體現利益思考。刑法一方面固然保護國民生活上的重要利益,但另一方面又侵害了其另外一些生活上的重要利益。詐騙罪保護財產法益,但也限制了詐騙的自由。之所以對詐騙行為作出否定評價,主要還在于它事實上造成了別人財產利益的損害。基于此,限制詐騙的自由,就是希望通過這種限制而對他人財產的保護有所助益。所以,對詐騙行為的限制是一種目的制約下的產物,一旦詐騙行為的限制或處罰對他人財產的保護并無實益,那么這種限制或處罰的合法性就消失了。ue583瑔瑣在被害人承諾的場合,被害人與行為人之間是一種合作意義的互動模式,本來具有侵害意義的行為,經由被害人承諾,變成了非侵害意義的行為。行為人的行為可以被視為一種其提供給被害人的“給付”,這種給付所產生的效應剛好是實現被害人設定目的即損害自身法益所必要的。ue583瑔瑤同樣,在被害人自陷風險時,如果行為人的行為“助益”的是被害人意圖實現的除危害結果外的目的,那么,他們之間也是一種“合作”關系,既無損于被害人的利益,也無損于他人利益。既然如此,處罰行為人,不但無助于保護被害人的財產,還與實現被害人的自主愿望產生了抵觸,成為了一種極為“不經濟”的手段。因此,目的設定需要充分考慮處罰的有用性。其次,避免偏離目的導向。既然是目的性限縮,就應始終以目的為導向。張明楷教授指出:“被害人自我答責與被害人承諾是基于相同的理論根基,即被害人的自我決定權。”ue583瑔瑥對客觀歸責起影響的,是能夠表征被害人自己與其利益狀態的關系,以及由此產生的與他人行為評價的關系。但是,在論述危險接受時,張教授卻以共犯從屬性作為論證根據,即支配犯罪事實的是正犯,沒有支配犯罪事實的是共犯,正犯才是需要對犯罪結果負責的人。這就完全是在循環論證了:正犯是要負責的人,要負責的人才是正犯。“自我決定權”對被害人及行為人的意義完全被忽略了。“自己危險化的參與”與“基于合意的他者危險化”只是以事實形態所作的現象上區分,這種區分沒有目的性思考的痕跡,也就不會體現自我負責的實質思考。就被害人自陷風險,目的性限縮的思考方式應是:為了達到這一“目的”,歸責于行為人好還是不歸責于行為人好?而不是從所謂事實上的“支配力”出發,試圖得出“支配力在行為人,所以行為人應該被歸責”這樣的結論ue583瑔瑦。第三,抽象說理不能替代具體論證。在某種意義上,所有的限縮解釋都是由“刑法的最后手段性”原則導出的,所以,“刑法的最后手段性原則”本身不足以作為任何限縮解釋的具體論據。以抽象原則而非具體利益進行論證,必然出現所謂“思維跳躍”。在被害人信條學那里,為何由“刑法的最后手段性”原則可以推衍出被害人的自我保護義務?顯然,這里存在一個論證“不能”。這種“不能”導源于犯罪學與刑法學的學科差異。犯罪學中我們可以說從犯罪預防的角度上,被害人應該采取必要的防范措施,不能將預防責任完全推給刑法。但在刑法這樣一個行為規范法中,被害人應該做什么從來就不是重點。將犯罪學的成果直接用于刑法,這可能是被害人信條學的一大問題。與此類似,被害人自我答責原則由哲學中的“自由意志”論出發,論證了自我決定是意志自由的客觀表現,所以,由基于自由意志所作自我決定產生的損害,就必須由決定者自我答責。可是,為何所謂被害人的“自由意志”能夠切斷行為人的負責可能性?這中間就缺乏實質說理。我們不否認學科之間的交融互補,但此學科的結論要想用于彼學科,僅僅抽象說理是遠遠