二、保證合同和保證方式1、保證合同（1）保證人：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。根據《擔保法》及《擔保法解釋》規定不具有保證人資格的有以下幾種情況：=1\*GB3①國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。=2\*GB3②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。=3\*GB3③企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。（2）保證合同的性質是單務合同；無償合同；諾成合同；從屬合同。（3）保證合同的形式和內容2、保證方式（1）一般保證當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證體現了保證的補充性，保證人享有先訴抗辯權。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。例題：(2010年多項選擇第49題)保證人除了享有本屬于債務人的抗辯權外，還享有專屬于保證人的抗辯權。關于保證人的抗辯權的說法，正確的由（BC）。A.債務人放棄對債權的抗辯權，保證人也就無權抗辯B.債務人放棄對債權的抗辯權，保證人仍有權抗辯但有下列情況之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，包括債務人下落不明、移居國外，且無財產可供執行；②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。例題：(2010年多項選擇第48題)根據《擔保法》，一般保證的保證人不得行使先訴訟抗辯權的情形包括（BCD）。A.債務人轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的B.債務人住宿變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的C.人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的（2）連帶責任保證當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。保證人與主債務人并無順序和主次之分，債務人在主合同規定債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶保證人的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。三、保證的效力1、保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。2、債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。四、保證責任1、保證責任的內容2、保證責任的范圍當事人有約定的，按照約定。沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。主債務變更對保證責任的影響：（1）債權人許可債務人轉讓部分債務,未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。（2）保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。（3）債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。（4）債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。3、保證責任的期限保證責任的期限，即保證期間，是指保證人承擔保證責任的期限，超過此期限保證人不再承擔保證責任。（1）通常情況下的保證期間可以在合同中約定，雙方當事人未約定的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。（2）幾種特殊情況下的保證期間及其起算①保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。②保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。③主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。④最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。（3）與保證責任有關的訴訟時效①一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。②保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。③一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。④保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日開始計算。4、保證責任的消滅5、幾種特殊情況下的保證責任（1）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。（2）連續保證未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權人之前所發生的債權，承擔保證責任。（3）同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。此種情形下，承擔了擔保責任的保證人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。（與物權法的規定相聯系）同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力等原因滅失而沒有擔保物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任；債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的加值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除責任。例題：（2010年案例分析第71～74題）為購買原材料，甲公司向乙銀行申請3個月的流動資金貸款35萬元。經乙銀行審查同意，由甲公司的常年客戶丙公司作保證人，為甲公司的貸款本金提供連帶責任擔保。丙公司同時要求甲公司提供反擔保。2007年6月(2010年案例分析第71題)丙公司作為保證人，可以要求甲公司提供反擔保的方式是(ABC)。A．保證B．抵押C．質押D．留置（2010年案例分析第72題）關于乙銀行同意甲公司延期兩個月償還貸款本金的法律效果的說法，正確的是（D）。A.因未經丙公司書面同意，原借款合同的履行期限不發生變更B.因甲公司和乙銀行變更借款合同期限未經丙公司同意，丙公司的保證責任自乙銀行同意甲公司延期償還貸款之日減輕C.自乙銀行同意甲公司延期償還貸款之日起，丙公司對甲公司債務的保證責任方式依法由連帶責任保證變更為一般保證D.盡管甲公司和乙銀行變更借款合同期限未經丙公司同意，丙公司仍應對原保證期間內的甲公司債務承擔連帶保證責任注意：本題有爭議，因為擔保法和擔保法司法解釋規定不一致。