職務犯罪預防可能性的實證研究

調研分析和法律手段如何解決社會矛盾，創新社會管理，廉潔有效地執法，是當前和風險社會形勢下我國社會公共管理的基本任務。它也是實現社會和諧穩定、安全有序的戰略目標。在社會矛盾的化解問題中,涉及社會矛盾的根源性的診斷與治療。社會矛盾如同病人的病情,治理者必須從社會的病情癥候去找尋病因,通過對社會矛盾進行實證性調研分析以期挖掘現象深處的理論動因——無意識動因;最后運用相關有效性治療手段,化解我國公共治理過程中所產生的社會矛盾。(p1)社會矛盾的梳理需要從歷史的軌跡和社會生活軌跡的字里行間的空白沉默之處去尋找,尋找那些社會性、結構性與區位性的社會矛盾。社會治理的創新問題涉及的是從治理模式上尋求一種能夠規避社會矛盾產生的方式方法問題。或者說就是尋求一種有效的社會治理模式能夠真正地規避社會矛盾的產生,以期實現我國社會的和諧、穩定、安全與有序。公正廉潔有效執法涉及到國家法律的社會地位與社會威信問題。國家的穩定、安全與秩序是否能夠實現,取決于法律的社會地位與法律的社會威信的實際狀況。而法律的社會地位與社會威信生成完全取決于公權力執掌者的執法是否能夠做到公正與有效。應該說,實現上述三重社會根本任務完全取決于公權力執掌者為誰執法為誰行使權力。因此,能否真正做到有效制約公權力執掌者的職務性活動,是我國社會發展進程當中一個重大而突出的問題。我們就此問題開展了實證調研并以此略敘管見,希望能對深化職務犯罪的研究有所裨益。一、職務關聯性:“職務犯罪”的概念界定職務犯罪預防的可能性從另外的角度體現在偵查制度的有效性上。因此,研究職務犯罪偵查制度,首先必須弄清職務犯罪的含義以及范圍。在我國自職務犯罪一詞產生那天起,就在學術界處于爭論狀態;例如,有人從政治學的角度出發,認為職務犯罪是運用公共權力來實現私人目標的行為;有人從社會學的角度出發,認為職務犯罪是公職人員違背公認規范,背離既定管理目標的行為;還有人從倫理學的角度出發,認為職務犯罪是社會道德尤其是公務人員道德的墮落,等等。這些從不同角度所下的定義,對拓寬研究思路、深化關于職務犯罪現象的認識十分有益。總之,就目前所言的職務犯罪,實際上包含了兩個不同學科上的含義,一個是犯罪學意義上的職務犯罪,一個是刑法解釋學意義上的職務犯罪。犯罪學認為:“職務犯罪是指國家工作人員在其職務活動中,能導致該主體利用職務上的便利與條件或玩忽職守所形成的各種犯罪因素的總稱。”(p608)應該說這是僅僅作為一種現象性的描述,對其環境以及原因沒做任何探究。也是目前學術界存在的通病,把刑法學與犯罪學的研究對象重疊化,甚至認為上述對職務犯罪的描述既包括刑法意義上的職務犯罪,如貪污、受賄等,還包括利用職務上的便利實施的其他犯罪,如走私、假冒商標等。進而將犯罪學上的職務犯罪總結出兩個特征:一是其主體只能是國家公職人員,二是必須是利用了職務上的便利條件進行的犯罪。筆者粗略地列舉以下幾種代表性的觀點:職務犯罪是指具備一定職務身份的人故意或過失地實施與其職務之間具有必然聯系的觸犯刑律應受刑罰懲罰的各種行為的總稱;職務犯罪是指國家公職人員或視同公職人員的人利用職務上的便利,或濫用職權,不盡職責,破壞國家對職務活動的管理職能,并依照刑法應當受到刑罰處罰的行為;職務犯罪是指國家公職人員利用職務上的便利,濫用職權或者放棄職責、玩忽職守而危害國家機關正常活動及其公正、廉潔、高效的信譽致使國家、集體和人民利益遭受重大損失的行為。以上三種定義在客觀方面的表述基本是一致的,都強調了職務犯罪的職務關聯性特點,它們之間的主要分歧在于過于強調犯罪主體的界定上。甚至像第一種定義將主體表述為“具有一定職務身份的人”,外延顯得過大,可能會不適當地擴大職務犯罪的主體范圍。因為“職務”一詞,《現代漢語詞典》解釋為“工作中規定擔任的事情”,照此理解其范圍是相當寬泛的,一個車間的班組長、一個學校的班主任,等等,都可以說擔負著一定職務,但刑法意義上“職務犯罪”一詞所指的“職務”,理解為職責任務即公共事項而需要完成的職責任務更為妥當。所謂公職,是指行為人依法或受委托代表國家管理社會公共事務的職責和任務。因此,在刑法意義上的職務犯罪,實際上稱為“職責任務犯罪”更嚴謹一些,“公務犯罪”也就是基于履行公共職務過程中所出現的行為或行為方式。當然,考慮到職務犯罪一詞已約定俗成,為人們廣泛接受,繼續沿用未嘗不可,但在理論上明確其特定含義是非常必要的,否則概念的泛化勢必削弱其理論價值。基于以上各種定義比較和鑒別的基礎上,筆者提出如下定義,供學界同仁指正:所謂職務犯罪,是指行為人在履行國家公共職責,或公共任務過程中所出現的以不正當或不正確的行為方式履行職責、任務或者以不作為的行為方式對待公共職責公共任務,或者利用自己履行公共職責公共任務的便利為自己或者第三人牟取不法利益,妨礙國家對職務行為的管理活動,損害公眾對于政府的信賴感的行為的總稱。從這一定義出發,可以看出職務犯罪在構成上要解決兩個基本問題困擾:(一)其他從事公務的人員即職務犯罪不是強調主體的特殊性即只能是國家公職人員。而關于公職人員的范圍,刑法在第93條又專門界定了范圍,但由于該條第2款又有一個彈性規定,即“其他依照法律從事公務的人員”,這就引發了許多學理上的論爭和實踐中的困惑。例如,公務是否存在國家公務和集體公務之分,村委會、居委會干部是否屬于“其他從事公務的人員”,等等。對于那些同法律的具體適用密切相關的問題而言,理論上的爭議最終需要立法來平息;因為立法確定的是行為及行為方式的特定性明確性及法定性的最終源泉。(二)職務犯罪的類型職務犯罪在主觀方面表現形式多種多樣,但有一點是共同的,即行為人故意違背了一定的職責要求。根據瀆職行為的具體主觀特點,可將職務犯罪大致分為三種類型:一是貪利性職務犯罪。即行為人利用職權牟取不法經濟利益的犯罪,如貪污罪、受賄罪等。二是擅權性職務犯罪。即行為人濫用權力,侵犯公民權利,危害國家機關正常管理職能的犯罪,如報復陷害罪、刑訊逼供罪等。三是失職性職務犯罪。即行為人在職務活動中嚴重不負責任,致使國家和人民利益遭受損失的犯罪,如玩忽職守罪、失職致使在押人員脫逃罪等。二、檢察機關對職務犯罪的破裂比例有下降本實證調研以海南省檢察系統自2003年到2008年所批捕的職務犯罪作為研究對象并歸納如上圖:基于上圖所示,可以清楚發現,檢察機關對職務犯罪的偵破數量及所占的相對比例在逐年下降。但是,這種比例的下降并不能說明職務犯罪獲得了有效控制。相反,其產生的影響力卻在社會不斷地發酵,在社會產生極大的負面效應。三、刑罰型的人性規制經實證調研發現,海口市規劃局副局長陳某案件系典型的主觀貪利與客觀行為方式——職權濫用相結合的犯罪行為范式。在此類犯罪當中需要面對一個基本事實——人性的弱點;不管是陳某還是李某、王某等,都有一個基本的共性即人的生性。這是人天生以來就具備的,在他為維系自身的生存與發展的利益生態鏈條當中做出不懈的努力與奮斗。(一)生存困境與發展復興的博弈人類所有的創造才能及精力的表現,不是在人生歷程的社會化融合中均勻分布,而是與自身的生存壓力與社會磨合之間有著直接的線性回歸關聯性。生存對每一個人都是一樣重要的,故此所有人的思維共性是只有解決生存才會有良性發展的可能性。從這個起點出發,不管是現在的工作還是學習,都是首先解決自己乃至家人親屬的生存問題。這個生存不但是包括物質生活還包括精神生活;同時生活不能僅僅理解是最低的生活水準,而還包括生活的質量問題。這個問題一直以來困擾著世界所有國家所有民族。諸如現實的工作性質的工資收入與生活性支出出現的不均衡,必然導致人的創造才能和精力發生重新選擇現象。應該說人的創造才能與精力的不斷重新選擇,既是人類文明發展的巨大推動力也是推動人類走向毀滅的巨大黑手。這些重新選擇的創造能力與精力進而分離出主次力量,當這些主次力量與如弗朗茲亞歷山大(FranzAlexander)所言的境遇“人力圖充分發揮其潛力以為人類文明的各種任務做貢獻的強烈欲望受到與之對立的經濟原則(Principleofeconomy)的對抗和阻撓時,這種經濟原則則會轉而將人類的這些剩余力量引導至人們為追求其生活的安逸與奢靡而不擇手段性的努力奮斗。”所以說,生存困境與發展奮斗及剩余力量轉移這三方面不斷的博弈,是在個人生活和社會生活中都是固有的。所以,為了實現人所具有的建設性和創造性的能力,就必須采取一切可能的合理手段激勵、約束其在發展和奮斗方面的欲求。只有當作為整個有機體的人的能力(其中包括精神的與情感的部分)得到盡可能充分實現的時候,人才能獲得真正的幸福,而這一點已日趨為現代國際犯罪心理學家所承認。這些在陳某案件當中充分體現出人的共性,諸如“陳某不但好吃,也貪玩,上萬元一桌的飯他敢吃,上萬元的彩票他也敢買,巨款賄賂他也敢收”。(二)對職權的自利行為陳某在主管用地規劃管理和審批等工作職責期間,掌管著眾多關乎社會民生的審批權,這些職權設定理念在于為保障社會公共福利的實現與公共服務提供的落實。然而,陳某卻利用自身所掌管的審批職權的便利為11家相關單位謀取非公共性的利益,并先后從中收受上述11家單位財物共計130萬元。應該說陳某案件透露出一個重大的社會事實,即由被動性、無獨立自主權的公共福利服務主體轉向自私自利經濟人型的行政資源的販賣主體。這些販賣主體屬性既符合古典經濟學所作的理論假設,自利人(self-interestedman)假設,也符合現代經濟學的經濟人(economicman)理論,最后又結合了社會市場風險的特性吸收了制度經濟學的理性經濟人(rationalman)與投機人理論。他們的這種自利(selfinterest)是與其行政資源與生俱來的職務屬性,或者如塔克爾所謂“職權本性上的普遍動機”。該販賣主體為使自己的本能取向影響外在環境資源而采取的行為,無不是由這種自利動機所發動和支配的自利行為(self-interestedbehavior)。這里所隱含的一個警告是,既然資源販賣者的自利是職權的職務屬性,這就等于說必須把它視為當然,而不可以去詛咒職權的自利職務屬性或者甚至有改造職權的自利職務屬性的與天為敵。因為職權者事實上完全控制了他擁有的行政資源(甚至有人因此提出了行政資源天然地只屬于個人的命題,并推論行政資源只可激勵不可榨取)。故只有當職權者是按自己的興趣或愿望而作為的時候,行政資源才得到充分而有效的開發和利用,否則就會被“關閉”起來而蕩然無存;因個性多樣化(variability)賦予每個職權者一系列獨特的屬性(行政資源最具特色的事實之一是職權者的執行能力和潛力存在廣泛的差異),也只有當職權者是按自己的愿望和興趣而作為的時候,行政資源的個性才會顯示它的價值。職權者所擁有的他人所不具備的特殊才能和個人掌握的他人所不知道的私有知識才會產生作用。固然,并不是為自己盤算的種種努力全部構成人類進步的關鍵,但是人類進步的關鍵步驟無不是自利行為。筆者的一個命題是,個人的自利行為不一定導致社會進步,但社會進步必然是個人自利行為的結果。因此,一切對自利的反制,不僅會解消個人的努力,還會使社會停擺。甚至,有些職權執掌者把公權力資源的運用視為誰用以及公眾或相關人是否會做人為標準。諸如實證調研發現,這些相關公權力執掌者的口頭禪是:“我可以幫你想辦法,但要看你會不會做人”。職權行使的動力在于這樣的職業信條:“沒好處的事,就是該辦也不能輕易去辦。”實證調研發現,海口規劃局班子成員共計5名成員,其中已依法批準逮捕的有4名,其涉嫌罪名均是受賄罪。在審問陳某的過程中發現這樣一個事實:在工作協作過程中,相互之間對對方的行為性質了解清楚;彼此之間堅信這樣一種心態:有肉大伙吃,工作相互團結,保證班子內部和諧穩定,各項工作條塊分割管理,不得插手別人主管事項,各人干好自己的事項。他們對外的利益宣傳標語是:“這個不好批,得開會討論。”而會做人的當事人基本都會明白,這是他們這些局長副局長們開口要錢的“普通話”,只要交夠了錢,不管是合法的還是非法的,就沒有通不過的申請。這些班子成員們是如何保證自己的“生意”在班子會議上通過呢?“會下打好招呼,這次你幫我,下次我幫你”,這就是陳某所謂的“團結”。而恰好這種職務團體相互團結現象的存在,直接助推了職務犯罪新形勢的特性——窩案特性。四、在分析職業犯罪原因時(一)直接拿來主義的觀點自建國以來,我國學術界在對職務犯罪泛濫原因的探求上,其主觀上以階級敵人的思想范式為切入點,以場域遐想的方式予以描述。在這樣的研究路徑下的職務犯罪研究難有客觀性的科學思想產生。諸如有的學者認為公職人員的腐敗在于客觀社會現實的階級矛盾的存在,在敵我斗爭中我方公職人員的防御工事沒有做到盡善盡美,給敵人留有縫隙——思想上不純潔、不端正,經受不了敵人的誘惑而最終繳械投降(p20-50)。進入20世紀90年代初期,隨著國際學術交流的日益加深,相關學者的研究視角不在僅僅停留在自我遐想階段,而采取直接拿來主義的策略將國外有關理論不加分析直接引入,諸如有人直接將美國經濟學家J.布坎南(JamesMBuchanan)和A.克魯格(Anne.Krueger)的尋租理論(Rentseeking)(p30-50)直接吸收到研究我國職務腐敗的根源,還有人將權力異化、文化沖突等理論也吸收到該領域當中。應該說“吞食西方理論”可謂這一時期職務犯罪研究的特色,這種研究狀態目前體現在刑法學理論研究方面尤為突出。(二)公共權力的內在矛盾性和人性的二重性任何對現象的認識與評判必須建立在客觀實證描述與驗證的基礎之上;同樣對犯罪尤其是職務犯罪的原因探究必須建立在客觀區域性的職務犯罪實證調研與案例事實描述與驗證的基礎上,通過對相關因素的線性回歸性分析找出相關因素對犯罪現象發生所產生的影響度,最后排列出影響因子的主次順序。應該說這種實證性的區位分析方略是研究職務犯罪原因的真正路徑所在。在借鑒學界已有研究成果的基礎上,我們對職務犯罪的原因提出以下幾點看法:(一)人性的局限性與權力的二重性:職務犯罪的深層原因。職務犯罪并非今日中國特有的現象。縱觀古今中外,任何國家都不能根除這一頑疾,只不過表現形式、嚴重程度有所不同而已。即便是號稱“民主法治典范”的某些西方國家,也難以擺脫這一“全球性灰色瘟疫”的侵襲。可以說,職務犯罪是與公共權力相生相伴的一種現象。雖然各個國家或在同一國家的不同歷史時期,形成腐敗的具體原因不盡相同,但作為公共權力誕生以來人類社會的一種普遍現象,必然有其共同性、根本性的原因。我們認為,人性的局限性與權力的二重性正是職務犯罪的本源所在。人類社會普遍地存在著公共權力,這是維系社會有序運轉的基礎。但迄今為止,公共權力實際上只能由社會成員中的少數人來掌握和行使,這樣就使公共權力本身具有一種內在的矛盾性。它一方面同社會整體利益相聯系,另一方面又同掌權者的個體利益相聯系,這兩種聯系之間的沖突在所難免。而人性天生是存在弱點的,盡管人性善惡的命題幾千年來爭論不清,但“人無完人”的道理不容否認。公共權力內在的矛盾性加之人性的局限性,決定了權力具有二重性:一方面,權力具有造福社會的趨向;另一方面,權力本身潛藏著一定的侵犯性和腐蝕性。當權力的擴張逾越一定的界限,即背離公共目標和公共利益時,就產生了所謂的“權力異化”現象,職務犯罪在本質上就是一種權力的異化。盡管人類設立了各種制度來防止權力異化,也取得了一定的成效,但只要社會存在公共權力并且這種權力掌握在個人手中,權力腐敗與職務犯罪現象就不可能絕跡。(二)政策與法律的錯位與灰色空間的生成:職務犯罪的宏觀原因。權力及人性的本性決定了職務犯罪的普遍存在性。但是為什么在最近的20年里中國會出現空前的腐敗高潮,而建國后的前30年腐敗行為相對較少呢?為什么我們這樣一個社會主義國家,比某些資本主義國家的腐敗問題還要嚴重?為什么政府為嚴懲腐敗作出了艱苦不懈的努力,至今仍未能扭轉職務犯罪蔓延擴散的勢頭?筆者認為,我國正處于體制轉軌和社會轉型的特定歷史時期,政策的社會地位居于法治調控之上是形成腐敗高峰期的宏觀環境原因。我國自建國以來,尤其是在建國初期的新中國第一部憲法獲得有效實施的幾年里,法律的權威與信譽得到了廣大社會的極大認可,從而從根本上杜絕了職務犯罪的外在宏觀人文環境的誘發因子。然后,自進入10年浩劫后整個國家處在飄搖不定中,整個社會沒有法制可言。即在那一段的時間里法律的沒有保障性系導致社會混亂的終極因素。自進入90年代初確立了建立社會主義市場經濟體制的戰略目標,市場開始啟動,而計劃經濟尚有余威,從這時起國家政策取代國家法律在整個社會當中扮演著指揮官的作用和角色。而政策的先天不穩定性給社會帶來了極大的灰色空間,而在這中間的人們獲得極大無所限制的活動自由,這也在客觀上給職權者帶來了空前的“機遇”。正如有人所言,現在許多腐敗的職權者正是在“用計劃經濟的權力在市場的灰色空間當中大發投機性市場經濟的洋財”。另一方面,政治體制改革相對滯后尤其是法律體制的地位的不確定性是加劇職權者運用行政資源大搞市場經濟投機活動的重要原因。改革開放以來,權力系統改革的錯誤性引導導致整個社會對職權者行使不是將對職權的主觀目的約束與附條件性活動軌跡與方式方法的限定為目標,而是朝著“放權、松綁、給好處”的方向改革,以往那種權力高度集中的局面被逐步打破,這在當時的背景下對于提高經濟運行的效率具有某種積極意義,但是對于整個社會的行政活動的合法化、程序化與服務化的社會規律無疑是一個致命的打擊,特別是由于相應的配套措施如規范體系、監督機制等沒有跟上,沒有在社會上得到廣泛而有效的遵守和執行,結果導致行政權力運行中自上而下的帶有職權者個體個性、行政資源成為個體職權者先天所壟斷的自利性個體資源。第三、社會改革發展過程中給廣大社會