共有用給付之訴的實體法標準識別

一、實踐中的問題長期以來，有人被視為共同訴訟。第72條。《民事訴訟法》和最高人民法院的理解和適用將共同訴訟的責任視為共同訴訟。例1：林某為某市A區虹橋路小區5號房屋的產權人，章某某為其臨近房屋的產權人，雙方系鄰居關系。林某購買房屋后，于其房屋左側道路上搭建鐵門一個、兩棟別墅間圍墻一堵。經交涉無效，章某某訴至法院，要求林某拆除其在5號房屋東側公用通道上違章搭建的鐵門和圍墻在例1的情形中，公用通道的所有權歸屬于全體業主，如果認為此種情形為必要共同訴訟，則需要全體業主一同參加訴訟。那么，便會使妨礙長期不能排除，也會大大增加維護共有利益的成本。由此可見，如對該條僵硬適用，則可能導致共有人在實體法上可以分別實施的權利被架空，而且不利于共有物的保護，此為本文的實踐問題。其背后的制度問題是《民事訴訟法》第52條第1款規定之“訴訟標的是共同的”的識別方法較為模糊，對其任意解釋的空間較大，司法裁判也未形成一定之規。例如，最高人民法院在一些裁判中認為“請求必然同時影響其他主體”屬于“訴訟標的共同”在司法實踐中，出現了共有人單一訴訟實施權松動的跡象。法院的態度則并無一般性的規律，有的法院認為涉及共有物的訴訟均為必要共同訴訟因此，本文面對的理論問題是如何從必要共同訴訟的本質出發，確定共有人給付之訴的訴訟形態。具體的路徑為：首先以普通共同訴訟為參照，厘清必要共同訴訟的理論基點，進而對其交叉地帶進行研究；而后回歸實體法，就“同一訴訟標的”語境下實體權利的不同形態進行類型化研究；最后，從訴訟標的、既判力、訴訟目的的視角，對共有人給付之訴的訴訟實施權進行解釋論探討。二、多重價值考量如前所述，不論是學術界還是實務界，對必要共同訴訟的識別標準的討論，實際上是基于多重價值考量的。但其真正的立足點，還是要回到必要共同訴訟的理論基點，即回到其核心概念與要件上來。因此，本文將對必要共同訴訟及普通共同訴訟的理論基點進行探討，進而分析其存在模糊的交叉點，為下文討論提供理論基礎。1.普通共同訴訟《民事訴訟法》第52條第1款以“訴訟標的是共同的”標準確立的共同訴訟是必要共同訴訟，以“訴訟標的是同一種類”確立的共同訴訟為普通共同訴訟。任何制度的設置，其背后都有該制度設置的價值基礎和目的，若無法將其價值基礎和目的澄清，則難以對具體的制度進行研究，也就無法弄清“訴訟標的共同”在我國民事訴訟法上的含義。有學者在討論共同訴訟的價值和目的時，將必要共同訴訟和普通共同訴訟的目的均界定為避免矛盾判決、節約訴訟時間、保護當事人合法權益2.判斷共同訴訟的類型如前所述，必要共同訴訟的核心屬性為保護不可分割行使的權益。那么，對應到訴訟法上，即應為作為審理對象的訴訟標的不可分。(1）標準選擇。明晰了必要共同訴訟的“核心基點”，若要對“訴訟標的不可分”進行解釋，還必須明晰訴訟標的的識別標準。在共同訴訟的識別領域，有學者主張按照二分支學說中的“案件事實”來判斷共同訴訟的類型(2）“不可分”的一極。如前所述，對于“訴訟標的不可分”的判斷標準應采舊實體法說，則典型的訴訟標的同一的情形即實體權利同一且其所有權能均不能分割行使的情形，可以將這類權利稱為“不可分割行使型”實體權利。以共有權人涉訟為例，不論是物權法上的共有，還是基于對知識產權等財產權的準共有，共有最為核心的部分就是共有權。共有權在按份共有和共同共有的情形下都屬于同一權利。因此，因共有權而生的請求權，如因處分共有權而生的合同法上的請求權，均應屬于全體共同共有人共同享有的請求權。例2：甲、乙、丙三人共有一套房屋，甲以自己的名義與丁簽訂房屋買賣合同。丁支付購房款后，甲并未如期交房。丁遂向法院起訴，要求甲繼續履行合同。此時，乙、丙的訴訟地位為何？例2中，丁若勝訴，則共有物會歸其所有，直接沖擊了共有人的根本利益。這種類型的請求權由于關涉全體共有人可能爭議的利益，所有權能均不可分割，應由全體共有人共同行使。與此相似的權利，還有以他人之間的法律關系提起的形成之訴和確認之訴3.作為訴的混合合并(1）普通共同訴訟的司法價值考量屬性。在大陸法系國家，普通共同訴訟才是共同訴訟的“底色”，必要共同訴訟則為普通共同訴訟的例外本文認為，對于普通共同訴訟的構成要件中“訴訟標的同種類”不能僅作字面解釋，而應探究普通共同訴訟之實質。普通共同訴訟的實質為訴的混合合并(2）“完全可分”的一極。與必要共同訴訟判斷標注下有訴訟標的完全不可分相稱，普通共同訴訟也有“完全可分”的一極。“完全可分”的普通共同訴訟的常見類型有多個被害人向同一加害人提起的損害賠償之訴、同一債權人對相互獨立的復數債務人提起的訴訟等情形。《民訴解釋》第221條規定之基于同一事實發生的糾紛，當事人分別向同一法院起訴可以合并審理的情形，基于前述判斷標準，也屬于普通共同訴訟，系“完全可分”的一極。4.應然：在實體法上予以論證如前所述，對復數權利人或義務人，存在實體權益完全不能分割行使的必要共同訴訟和權利完全獨立的普通共同訴訟兩極。但在這兩極之間，存在一定的“交叉地帶”。(1）“交叉地帶”的具體類型。例3：謝某奇是某小區的業主，軒和公司為該小區提供物業服務，并利用小區公共區域建成停車位并收取停車費。該小區尚未成立業主委員會，謝某奇單獨起訴要求軒和公司停止對公共區域的侵害例4：徐某雇傭劉某建房，2008年9月6日，劉某在施工中被倒塌的樓板砸傷，當天經搶救無效死亡。徐某建房使用的樓板為李某生產和銷售，李某屬無證經營，其生產的產品也未經安全、合格檢驗。經鑒定，樓板所含鋼筋總量不符合省標規定（無國家統一標準），不當施工方法也是產生安全事故的重大隱患。劉某的父母、妻子及兩子女起訴，要求徐某、李某承擔賠償責任。此處所謂“交叉”，主要指兩種情形：一是實體權利常被識別為同一，但共同實施訴訟又因實體法允許部分權利人單獨行使而違背處分原則或不利于實體權利保護的情形。如例1和例3，在共有人數量多、無權利代表組織的情形下，如果不允許部分共有人單獨起訴，則共有人的共同利益可能受到較大損害，侵害行為也無法得到及時制止。二是實體權利并不同一，但合一作出判決被認為更合適，在我國實務上亦常被作為必要共同訴訟的情形。這種情形包含連帶責任之訴、不真正連帶責任之訴等情形(2）基于結果論的“類似的”必要共同訴訟。對于這一交叉地帶，理論界給出的主流解釋方案為類似的必要共同訴訟。具體而言，即在第一種情形下，為了權利行使的方便，賦予個別權利人訴訟實施權，但裁判需要合一確定，既判力及于其他權利人但這樣的觀點是站不住腳的。一方面，前述必要共同訴訟的價值基礎和目的系實體法上維護權利人共同利益的需要，合一確定的必要實際上就是實體法上的必要。另一方面，從規范構成的基礎理論來講，不論實體還是程序規范，其基本模式均為“構成要件+法律效果”。一個規范的構建和判斷應當從體現其本質的構成要件出發，而不是從效果出發。而這部分學者所稱之“程序標準”，并非必要共同訴訟的構成要件，實際上是必要共同訴訟的效果。在制度構建和解釋的邏輯上，是站不住腳的。另外，不同于我國理論界不斷擴張的類似的必要共同訴訟，在類似的必要共同訴訟的母國——德國，類似的必要共同訴訟的范圍十分狹窄、適用也十分慎重。具體而言，在德國判例上，類似的必要共同訴訟僅限于法律明確規定法律效力發生延伸的共同訴訟情形同時，類似的必要共同訴訟最為核心的效果即既判力及于未參加訴訟的共同訴訟人。那么，我國的既判力現狀能否容許這種基于論理需求的、較為隨意寬泛的既判力擴張？雖然司法解釋已經嘗試逐步構建我國的既判力規則，如《民訴解釋》第247條明確規定了“一事不再理”的情形，第249條規定了訴訟承繼情形下的既判力擴張規則。一方面，我國既判力理論尚不十分健全，既判力的相對性尚未為立法明定。另一方面，實踐中還存在一些破壞最基本的既判力相對性的情形。對既判力的隨意破壞，導致我國裁判的確定性和權威性受到嚴峻挑戰，同時造成虛假訴訟等難題頻出。因此，判斷既判力是否擴張不應僅基于論理上的需求，仍應回到實體法的框架之內討論。綜上所述，探討必要共同訴訟的識別標準、厘清交叉地帶的形態，仍然要回歸實體，同時結合共同訴訟設置的價值基礎和目的，從請求權的角度來看何謂“同一訴訟標的”。三、語境下不同語境下存在的不同多極體的一極不同，存在兩種情形的“交叉經濟帶”如前所述，必要共同訴訟的基點為保護不可分割的利益，“訴訟標的不可分”語境下存在“完全不可分”的一極，普通共同訴訟存在“完全可分”的一極，二者存在兩種情形的“交叉地帶”。在這一“交叉地帶”中，存在清償目的同一型、基礎權利同一型和請求權同一但無需共同主張型三種實體請求權的樣態。1.請求權獨立的表現如前述例4，在我國司法實務中，連帶責任與不真正連帶責任常常被識別為“同一訴訟標的”，進而被認為是必要共同訴訟。對于連帶責任而言，一方面是由于《民訴意見》《民訴解釋》等規定擴大了必要共同訴訟的適用范圍。另一方面，也是由于連帶責任確實具有責任承擔上的“共同性”。賠償權利人雖然可以請求任一債務人承擔全部或部分責任，但一旦一個或數個債務人承擔全部責任，則免除其他義務人的賠償責任由此可見，連帶責任、不真正連帶責任之訴背后的請求權是完全獨立的。這一“完全獨立”，一方面在于其權利本身的獨立，另一方面還在于其并未依托于其他權利而產生。《民訴解釋》中規定的“必要共同訴訟”的情形，多數情形均屬完全獨立的請求權，如第58條規定的勞務派遣單位和用工單位為共同被告；第66條規定的一般保證債務人和保證人為共同被告；第71條規定的代理人與被代理人為共同被告；第54條規定的掛靠人與被掛靠人為共同訴訟人等。對于我國《民法典》第307條規定之共有人因共有財產對外產生債務時，該債務為連帶債務，債務人可請求任一共有人履行全部債務。共有人的權利一般被識別為同一權利，但立法者為了善意的債權人的利益，對于共有關系具體情況并不知曉的善意第三人，認為其可以向任一共有人主張部分或全部債權。因為對第三人而言，一般情況下難以獲知共有人之間屬于何種共有關系，只有使共有人之間承擔連帶債務，才能防止共有人之間互相推脫履行義務。民法學界也對這一觀點表達了支持態度，認為這一安排符合當事人之間利益的實際安排和民法原理2.按份共有與共同共有在實體法上，相互獨立的請求權除了前述“完全獨立的請求權”，還有基于同一基礎性權利而相互獨立的請求權（例1和例3所述情形）。《民法典》第302條規定：“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務。”該條賦予了按份共有人和共同共有人管理共有物的權利，但規定模糊，并未具體界分不同類型的管理行為的權利屬性。民法學界對此進行了更為細致的解釋，認為第三人妨害共有物時，所有物權人均享有要求侵害人停止侵害或消除危險的不作為請求權如前所述，《民法典》將按份共有和共同共有的管理權都一并規定在一條中。但實際上，按份共有和共同共有在共有物管理方面的原理是不同的。在按份共有中，按份共有人基于其享有的份額（部分所有權）而對共有物享有使用、管理的權利3.．請求權同一通過前述可知，在實體法上，請求權一般是被分別享有的。但在共有的情形之下，有諸多由各共有人共同享有的請求權。如前所述，在共同共有的情形下，共有人的不作為請求權應屬同一請求權。但是，基于及時保護共有物的考量，雖然《民法典》并未明確規定其行使方式系單獨行使抑或共同行使，基于及時保護共有物的需要，民法理論通說認為應當允許共同共有人單獨行使之。除此之外，共有物返還也是一典型情形。例5：某房屋為甲之父母乙、丙在其婚前全款購買，不動產登記簿所載產權人為甲、乙、丙，房屋長期由甲及其妻丁居住。后甲與丁離婚，甲遂要求丁搬出房屋，丁拒不搬出。因此，甲向法院起訴請求丁于10日內搬出，將房屋歸還三原告使用。那么，在乙、丙未參與的情況下，甲是否可以單獨起訴？如果甲、乙、丙根據協議按份共有該房屋，甲是否可以單獨起訴？如例5所示情形，除不作為請求權外，《民法典》第235條規定之返還原物請求權也屬于同一請求權。且在按份共有的情形下，由于共有物在法律上歸屬于所有共有權人，因此共有物也要向全體共有人返還，而不能向自己返還除此之外，因共有物而產生的債權四、請求權與請求權的同一型綜上所述，在實體法上，加上沒有爭議屬于典型必要共同訴訟的“請求權必須共同主張”，與共有人相關的請求權有四種樣態。其中，清償目的同一型中請求權完全獨立；基礎權利同一型中請求權生于同一權利但相互獨立；請求權同一但無需共同主張型中請求權由權利人共同享有但可分別主張；請求權必須共同主張型中請求權為共同享有且不可分別行使。那么，在訴訟法上，與這四種類型相對應的共同訴訟類型為何，即需實體法與訴訟法有一“交割”。1.作為同一請求權的情形訴訟標的是與共同訴訟密切相關的民事訴訟“中層理論”對于第一種請求權樣態范疇之內的對共有人債務之訴，由于債權人請求權完全獨立，訴訟標的并非同一。故其不能納入《民事訴訟法》第52條下的必要共同訴訟，應屬普通共同訴訟。而第二種請求權樣態范疇之內的按份共有人不作為之訴，其權利基礎為同一，但本身并非同一的請求權。且由于各按份共有人分別享有請求權，因此其亦并非必要共同訴訟的涵射范圍，應屬普通共同訴訟。對于第三種請求權樣態范疇之內的共同共有人不作為之訴、共有人對外連帶債權之訴、共有物返還之訴而言，請求權為所有共有人共同享有，滿足訴訟標的為同一個的要求，但實體法允許共有人單獨主張。對于第四種請求權樣態范疇之內的共有權相關訴訟，請求權性質和行使方式與共有權本身十分接近，屬于同一訴訟標的，且實體法上沒有賦予其各共有人分別實施的權能。2.訴訟目的視角的再解讀：共有物返還之訴與其他請求權對于涉及共有物增減變動的請求權，因其直接基于共有的所有權而發生，且在實體法上并未對應獨立的實體實施權。在訴訟法上，也自不能為共有人設置單獨訴訟實施權，故涉及共有權的請求權屬于共有人給付之訴中最為典型的必要共同訴訟類型。此種情形下，主要涉及的是共有人共同對共有物為處分行為或效力相當的行為的情形，故在實體法上具有“共同處分的必要”。(1）既判力視角先看共同共有人不作為之訴。如前所述，共同共有人共同享有同一個不作為請求權，但基于《民法典》第300條，民法學界的通說解釋是該種情形下共同共有人可以獨立行使該權利。同時，由于不作為請求權是要求債務人停止某種行為并在未來不得為某種行為的請求權，其并無共同為受領之必要再看共有物返還之訴。不僅在我國，在比較法上，共有物返還之訴的訴訟形態分歧同樣很大。有學者認為共有物返還之訴因訴訟標的同一，但實體法賦予共有人單獨訴訟的權利，因此為程序法上的必要共同訴訟。還有學者認為，各共有人享有的是并存型訴訟實施權，分別享有為全體共有人實施訴訟的權能，應為普通共同訴訟。在我國臺灣地區也有普通訴訟說最后看共有人對外“連帶債權”之訴。如前所述，我國物權立法將共有人的對外債權界定為“連帶債權”，但比較法上并沒有將共有人享有的債權界定為連帶債權的立法例，學界主流觀點是將其廢除(2）訴訟目的視角。總結而言，前述既判力視角下，可以發現在同一訴訟標的語境下，不具有實體法上共同處分或受領必要的不作為之訴應屬普通共同訴訟。具有共同受領必要的共有物返還之訴則對應既判力的擴張。共有人對外享有的債權請求權之訴在本質上應該屬于典型的必要共同訴訟，但由于《民法典》的現行規定，應歸入對應既判力擴張的必要共同訴訟。涉及共有權的請求權，屬于必須共同行使的請求權，因此應歸入固有的必要共同訴訟。除了既判力的視角，作為程序法上非常特殊的訴訟類型，必要的共同訴訟的具體類型劃分還要接受訴訟目的視角的檢視。如本文第二部分所述，必要共同訴訟設置的目的是基于實體法上維護權利人不可分割的利益之需要。實體法上共同處分的必要是共有所有權核心權能的體現，關涉共有關系中最為重大的利益，因此是必要共同訴訟設置所要保障的核心類型。共同受領是共有權的核心權能，且損害賠償、返還原物等責任承擔形式的受領人為誰關系利益重大，法律難以推定單一共有人可以完全代表全體利益，因此，共同受領的情形亦應屬于必要共同訴訟的保護范圍。但與此同時，實體法上對于共有物返還和共有人對外債權設定了各共有人單獨實施的權利，訴訟法上直接剝奪其訴訟實施權是難以成立的。但由于其屬于必要共同訴訟的范疇，且有導致既判力擴張的實體法基礎，因此應歸入目前探討較多的“類似的必要共同訴訟”情形，一旦訴訟系屬或判決確定即不能再爭訟。3.必要共同訴訟的內涵經過從訴訟目的、訴訟標的理論選擇到實體法上的請求權類型化再到訴訟法上訴訟標的、既判力、訴訟目的三大理論層次的檢視，讓我們回到研究的起點——《民事訴訟法》第52條第1款。一般認為，該款前段規定的“訴訟標的是共同的”對應必要共同訴訟，后段規定的“訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理”是普通共同訴訟。通過前面的論述，我們不難發現，對于前段“訴訟標的是共同的”，在給付之訴中應該對應請求權同一的情形。但僅僅到這一步還不夠，要結合實體法，判斷這一共同享有的實體權利是否有共同處分或受領的必要。若無，則應不屬于必要共同訴訟的涵射范圍，應歸于普通共同訴訟。此時，可以理解為“訴訟標的同一”，但基于實體法的規定，并不“共同”。若有，則一般對應所有共同訴訟人必須共同參加訴訟，即《民事訴訟法》第132條上的規定之“必須共同進行訴訟”。但是，如果像本文分析之共有物返還請求權之訴和共有人對外債權請求權之訴那樣，在實體權利層面，規定各權利人均享有獨立的實體實施權。那么，就應當對該條規定之“為共同訴訟人”作出可以單獨起訴，但判決既判力基于實體法的規定而擴張至全體共同訴訟人的解釋。在必要共同訴訟的范疇內，單獨訴訟實施權是共同訴訟實施權的例外行文至此，我們不難發現，必要共同訴訟的范圍可謂十分狹小，僅限于設置目的范圍內維護權利人共同利益的需要，結合實體法具體而言，就是“同一訴訟標的+實體法上共同處分或共同受領”。如果實體法上例外的安排了獨立的實體實施權，那么訴訟法上亦應當賦予其獨立的訴訟實施權，但因其有實體法上的共同處分或受領必要，既判力應擴張及所有權利人。除此之外，均應屬于普通共同訴訟。這一方面驗證了本文第一部分所述之普通共同訴訟作為共同訴訟之底色，必要共同訴訟應為其例外；另一方面驗證了不應采取先驗的“判決需要合一確定”標準識別“類似的必要共同訴訟”，而應依循實體法-訴訟標的-既判力-訴訟目的的角度進行考量，應將擴張既判力的情形（類似的必要共同訴訟）作為一般的必要共同訴訟的例外。4.為共同訴訟人的