論知識產權行政保護中的權力保護

經過20多年的發展，中國建立了行政、司法雙重制度的知識產權模式。行政權力內部形成國家版權局主管著作權、專利局主管專利權和集成電路布圖設計、工商總局主管商標、其他知識產權各有歸口部門管理的局面。但是,每一次單行法的修改都會令理論界與實務界對行政保護的存留問題產生爭議。在《中華人民共和國專利法》修改期間,理論界的指責認為,這一制度(行政保護)與國際慣例不符,不利于與國際接軌;TRIPs協議明確規定知識產權是一種私權,故行政權不宜干預;隨著我國司法保護制度的不斷完善,行政保護能夠發揮作用的空間將會失去等一、trips協議關于知識產權行政措施的規定諾思把國家視為契約跟掠奪雙重屬性的結合者實際上,現代私法領域并不必然與公權力無涉。大量帶有政策性的民事規范或者管制性規范通過私法的最典型代表——民法的轉介條款TRIPs協議一方面在“序言”中宣示知識產權是私權,闡明其本質是一種私人所有的、具體的、特定的、無形的財產權,卻又同時規定“承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的,包括發展目的與技術目的”。行政措施上,TRIPs協議本身就有對行政措施的認可:處理、銷毀侵權商品以及制作商品的工具,并禁止流通。也就是說,不否認知識產權本質上作為私權的絕對意義,也同時承認其法律制度本身已滲透入較多的公權力屬性各國的現實選擇也并非完全排除行政權力在知識產權領域的存在,主要資本主義國家也都設定專門的行政機關負責知識產權事宜。英國于2007年成立知識產權局,主管知識產權事務。美國的知識產權管理機構有專利商標局、版權辦公室、貿易代表署、貿易委員會和海關但是以上種種僅能證明國家干預——行政權力在知識產權領域存在之可能性,但并不能證明知識產權行政保護時間、手段、范圍的有效性——政府也是有限理性人,本身就難以對需要干預的領域及時作出反應或干預決策不正確產生負效應,而實際上,最有效的干預僅是偶然的(董仁周,2010),必須劃定權力邊界,并明確規定權力行使的正當程序(李培才,2002),防止行政權的直線型膨脹。何況行政保護手段體系亦應有其正當的體系邊界——并非一切與知識產權有關的行政措施都是行政保護,也并非一切與行政權力相關的知識產權行為都是行政保護。這就需要從分析行政保護本身的性質以及結構出發,準確地劃分其與司法保護和私人二、要先知識產權行政措施與行政保護體系的邏輯體系行政保護并非確定的法律名詞,而是習慣使用的法律詞語,其內在的法律含義不甚確定。因此,有學者構建了一個膨脹的知識產權行政保護體系,認為宏觀層面的行政保護,包括國家、地方、其他政策三個形式,微觀層面則包括了申請的受理、審查,授權,確權,處理,查處,管理,救濟及服務,此體系將與知識產權有關的行政措施都囊括在內。因此,有必要應先明確行政保護體系的內在邏輯體系,廓清現實存在失靈與越位,防止把可能的所有知識產權行政措施都納入其中;再劃清與司法權力的邊界,防止侵入司法權力的范圍。(一)知識產權法上的保護20世紀80年代中國建立自己的知識產權雙軌制保護體系的背景是基于尊重當時強大的行政權力現狀,更重要的是當時公民社會極度不發達,單憑司法保護和私人保護可能無法適應即將到來的大量侵權給社會經濟帶來的混亂,也可能無法完成對國際條約義務的遵循。到今天這一做法已經形成一定程度的“路徑依賴”。判斷行政保護應根據以下三個標準:(1)指向權利人本身的保護,體現對私權的兜底保護。雖然《商標法》第六條也會在條文中指明保護消費者或公眾利益,但單就私法的屬性而言,這是不合適的,單行法的保護應當是以權利人為依歸的。(2)相關行政措施適用知識產權法,并有知識產權法的明確授權與規定。(3)排除一般正當行政程序。一般行政的正當程序與其說直接與知識產權相關,不如說是行政權力運行應有之義。無論是否與知識產權保護相關,都必然在行政程序中存在。因此,根據以上標準,權利審查、授權、管理與救濟是不能屬于行政保護的。如果說以上是從理論層面判定保護體系內部的邏輯問題,那實際操作中的情況可能更令人遺憾。第一是保護職權懸峙。在行政利益部門化的語境下,立法劃分職權的缺失,形成了本應由行政權力介入保護的領域因為缺乏可“尋租”(rentsseeking)的機會,而使保護職權懸峙,造成權利人直面侵權方的沖擊,以至于訴訟成本過高,最終導致權利人放棄權利。第二是拒絕保護。第三是過度保護。(二)救濟途徑的沖突知識產權的產生就是來自于個人對精神權益的關注——著作權由作者自有創造形成,專利權與商標權的授予基于權利人提出的授權申請。私法一般出于理性人的設計,已假定每個人能夠實現自身利益的最大化。無論是社會團體跟個人都會根據利益的必要采取一定措施實現對自身權利的保護。如注冊防御商標,防止商標混淆的出現。地方商會在地理標識被侵權后,可以采取代表訴訟的方式實現權利保護。需要關注的是當事人向相關行政機關提出保護要求,由于各種原因行政機關停止調查或執行結果不能達到當事人的期望,當事人向法院起訴,卻因對前期行政機關的執法情況不了解,致使反而加大了尋求司法保護的難度。行政程序和司法程序的沖突。知識產權糾紛存在司法救濟和行政救濟兩個途徑。在商標侵權方面,《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用問題的解釋》第三條規定,商標注冊利害關系人既可請求工商行政管理部門處理侵犯商標專用權的行為,又可向人民法院提起侵犯商標專用權之損害賠償訴訟。這就為司法和行政沖突提供了法律上的可能性。直接沖突在專利侵權方面體現得最為明顯。《專利法》第六十條規定:專利權侵權之訴,專利權人或者利害關系人可向法院起訴,也可以請求專利管理部門處理。對專利管理部門認定侵權行為成立決定不服的當事人,可向人民法院提起行政訴訟。從而可能出現這樣的情況:專利權人向人民法院提起侵權賠償之訴,侵權方則提請專利復審委員會認定專利無效,法院則會因此中止案件的審理,待行政機關裁決后再繼續審理。但行政機關的裁決在訴訟過程中不會被直接采用,法院通常都會對侵權行為重新審理和認定,出現了專利復審委員會決定被虛化和司法效率同時受損的結果。間接沖突首先體現程序繁復的可能性。《專利法實施細則》第六十五條要求,以侵犯在先權利為由要求專利復審委員會宣告外觀設計無效,需提交證明權利沖突的決定或判決。該要求一方面使請求人難以就不予受理行為提起行政訴訟,要求民事保護的權利被剝奪。另一方面,請求人通過行政程序認定權利沖突,專利復審委員會決定宣告無效后,當事人還可提起行政訴訟,直接導致了一案包含兩個行政程序,并由此可能衍生出兩次行政訴訟方能解決。可見此程序大大增加了司法與行政的運作成本,實際不利于當事人的權利維護與糾紛解決。三、知識產權保護的行政保護TRIPs協議確認司法最終這一條約義務,在保護手段體系內實際上是為行政權力設置了最后的底線,也反過來證明單憑天性追求膨脹的行政權力一己之力不可能實現對知識產權的保護。立法授予的行政保護權力應各有側重。與司法保護之間,則應實現邊界明晰間的溝通。(一)回歸私法的核心一方面是TRIPs確認知識產權是私權,同時矛盾重重的行政保護似乎并無排除的需要。因此有必要從理念上重申行政保護與知識產權私權屬性的邊界。在知識產權領域,行政保護的客體是私權,內容與方法都有私權屬性(王秀哲,2009),本身存在的意義并非體現公權力的存在與行使,而是為了促進私權的勃興。過去,由于市場發育不成熟,私權的保護的確需要行政權力的前置或兜底保護;過去,法律虛無主義仍使行政、司法的邊界不甚明確,但如今在司法改革不斷推進的語境下,知識產權行政保護應當回歸私法核心,理應廓清其中的模糊。時間緯度,能動的服務與被動的處罰應相機擇動,明確前置的行政服務在于鼓動私人追逐知識產權的權力型保護,更好地保護自身權利,后置的行政處罰涉及相對人的即時損益,不得不慎重,理應由請求方發起,或者讓私權雙方直接交涉,進行司法程序。范圍緯度,公權力是法無授權不得為,無法的明確授權不得進行保護,否則即為越位,更進一步講,行政權力不得介入本應由當事人履行的私權運作中,更不得代替司法終局權威功能,減輕了侵權歸責的力度效應。客體緯度,一般知識產權結構下的三大客體——著作權、專利權、商標權無疑可以成為行政保護的客體,且還包括在國際條約上已經充分確認的其他客體,各種客體的保護力度要針對經濟發展和其被侵權的受控力度不同,建立“規則優先,相機抉擇”的浮動機制(二)賦予工商行政管理機關調解職權現有的行政保護體系已呈現出各種保護手段不一致的發展趨勢。基于服務型政府的構建以及過往的保護方式發展軌跡,可以預見,行政保護將從逐步由以行政處理知識產權糾紛為重心到現在的以行政查處知識產權違法行為為重心(鄧建志等,2007),再到非權力方式的行政查處與行政服務并重方向發展。(1)行政調解。和諧社會的語境下,行政調解作為ADR(非訴訟糾紛解決程序,AlternativeDisputeResolution)典型方式可以發揮重要作用。如《中華人民共和國商標法》規定商標注冊人或者利害關系人可就商標侵權糾紛向人民法院起訴或請求工商行政管理部門處理。工商管理部門應在掌握侵權事實、證據確鑿的前提下裁定侵權行為是否成立,并對賠償數額進行調解;對侵犯商標專用權的賠償數額調解不成,當事人提起民事訴訟。如是對侵權裁定不服的,當事人可提起行政訴訟由人民法院撤銷或維持原裁決。此外,工商管理部門還可對馳名商標糾紛、馳名商標許可使用費或損害賠償數額進行調解。可見,雖然行政調解屬被動性質,但是調解基于對侵權案件處理,是一種后續的處理。賦予工商行政管理機關調解職權,能快速解決商標侵權案件,節約成本和時間,對當事人來說無疑是有益的。(2)行政服務。現代政府以向社會公眾提供優質的公共服務產品為主要任務。政府服務型轉變在知識產權領域的體現就是為知識產權提供指導、扶持以及公共服務系統的完善。行政指導最重要部分的知識產權戰略應當包括戰略目標、戰略模式和戰略步驟,可以將知識產權保護納入國家、地區的總體發展戰略,指導各行業減少內耗,全面參與國際市場競爭,提升知識產權的整體競爭力。行政扶持一般針對“市場失靈”的公共品供給采取針對性的傾斜資源配置扶持特定的組織,鼓勵其從事特定帶有公共性或對整體經濟有益的知識產權開發。行政服務中最關鍵的是公共服務系統完善,包括公共信息網絡服務(分層次的知識產權信息檢索體系)、專業咨詢服務和行業協會的支援。(3)行政查處非權力方式。行政查處則主要是通過對知識產權違法行為的處罰、執行,維護知識產權管理秩序和社會公共利益,為知識產權有效保護提供良好的制度環境。非權力化實質是行政查處遵循正當程序的體現,也是主要體現行政保護優勢的手段。非權力方式的發展更多是保護相對人利益,防止相對完善、強力的行政查處成為行政權力膨脹的出口。行政查處主體應嚴守正當程序,增加查處的透明度,防止單方、主觀恣意地行使行政權力。另一方面,可以在行政機關內部成立執法監察部門,監督、檢查執法活動。(三)完善行政與司法的協調機制,建立以“協調”(1)明確司法移送程序規則,提高行政查處證據的收集標準。為實現重大知識產權侵權行為的刑事化,各有權行政查處的行政機關可與公安機關實現聯動,確定必要的司法移送程序規則。在個案操作中,負責行政查處的行政機關可就是否涉嫌犯罪以及按什么標準完成證據收集、固定等工作向公安機關進行咨詢,并根據涉案金額的多少、案件的危害程度決定是否請求公安機關提前介入,建立公安機關為主、行政機關為輔的證據搜集機制。公安機關在接到行政執法機關的提前介入請求后,應按照法律規定的提前介入機制要求作出決定,并對可能逃逸的犯罪嫌疑人或可能滅失的言詞證據進行固定。具體而言,實物證據如書證、物證、視聽資料等具有客觀性、穩定性強,不易失真,受人的主觀因素影響的程度較小,可以直接轉化為刑事證據;對于行政執法過程中制作的證人證言、談話筆錄等言詞證據材料,公安機關應要求重新提取后才可以使用,這樣也有利于法庭審理、質證的順利進行。(2)各部門信息聯動機制。信息聯動機制目標在于最終建立各行政管理機關的知識產權行政執法信息管理系統與人民檢察院、公安機關之間的信息共享,實現法律文件、案件線索、行政處罰結果、數據規定等信息共享。2004年頒布的《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》基本規定了一般意義的行政保護與司法保護銜接的問題——行政管理機關應定期向司法機關通報查處的案件情況及移送涉嫌犯罪案件的情況;公安機關則定期向行政管理機關反饋被移送的案件的受理情況以及現在的狀態;已立案監督、批捕等案件情況,則由人民檢察院定期向行政管理機關通報。同時,建立并完善由行政管理機關與公安和檢察機關共同參與的聯席會議制度,定期或不定期地召開不同層次的聯席會議,共同研究執法中遇到的新情況、新問題,并提出相應對策。(3)建立知識產權上訴法院以整合雙軌制裁判資源。針對因為雙軌制帶來的行政與司法的沖突,特別是程序重復、效率低下和成本偏高的問題,眾多學者建議模仿美國聯邦巡回上訴法院統一專利上訴管轄的做法建立知識產權上訴法院。美國統一上訴管轄在于專利糾紛訴訟先由當事人向聯邦地方法院提起訴訟,當事人不服判決則應統一向聯邦巡回上訴法院提起上訴,聯邦巡回上訴法院的判決具有決定力,也對專利局的工作有指導意義——因當事人可就專利復審委員會決定向聯邦巡回上訴法院上訴,專利復審委員會會大量引證聯邦巡回上訴法院的判決,使自身決定與法院判決實現一致性學者認為(李順德,2007;張玉瑞,2007),我國知識產權上訴法院應當作為統一管轄者,模糊行政訴訟與民事訴訟的區別,兼顧知識產權行政保護和司法保護,統一受理知識產權民事侵權糾紛司法救濟和知識產權行政保護的上訴案件。當事人基于對行政保護不服,向法院提起行政訴訟,不服一審判決,再向知識產權上訴法院上訴,由此保證行政保護的優勢繼續得以體現。而對于商標評審委員會或專利復審委員會做出的維持專利決定,或就注冊商標專用權有效性的裁決,或者宣告專利權無效的決定,或者撤銷注冊商標專用權的裁