論《物權法》上的出質權利

第十一屆全國代表大會第五次會議于2007年3月16日通過。2007年3月，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）。第二，法第17條。從條文數量上看,《物權法》與《擔保法》都是用七個條文規定權利質權制度,但是從內容上看,《物權法》關于權利質權的規定有不少不同于《擔保法》的規定。這些不同之處體現在何處,是否合理,這是本文所要討論的。一、基金份額的法律性質《物權法》第223條規定:“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:(一)匯票、支票、本票;(二)債券、存款單;(三)倉單、提單;(四)可以轉讓的基金份額、股權;(五)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;(六)應收賬款;(七)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”其中,第(一)、(二)、(六)項所說的匯票、支票、本票、債券、存款單、應收賬款都體現的是債權,屬于以債權出質;第(三)項所指的倉單與提單是物權證券,表彰的是物權,具體來說是所有權,屬于以物權(所有權)出質;第(四)項所說的基金份額目前還難以確定其權利性質,但其與股權都屬于投資權利或者投資權益,屬于以投資權利出質;第(五)項屬于以知識產權出質;第(七)項是兜底條款。與《擔保法》的規定相比,《物權法》調整了能夠設定權利質權的財產權利的范圍。這體現在四個方面:第一,《物權法》規定基金份額、應收帳款可以作為權利質權的客體,這是《擔保法》所不曾規定的。第二,《物權法》調整了可以出質的知識產權的范圍。《擔保法》第75條第(三)項規定:“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權”可以質押,《物權法》第223條第(五)項則規定:“可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權”可以出質。兩相對照,我們可以發現兩個變化:一是《物權法》縮小了可以出質的商標專用權的范圍,僅規定“注冊商標專用權”可以出質,而《擔保法》則是籠統地規定“商標專用權”可以出質;第三,兜底條款別具特色。《擔保法》第75條第(四)項是一個兜底條款,規定“依法可以質押的其他權利”可以質押,這個“法”應理解為“法律”,也就是說除了《擔保法》的規定之外,其他法律也可以規定哪些權利可以質押。《物權法》第232條第(七)項同樣也是一個兜底條款,但卻規定“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質,也就是說行政法規也可以規定哪些財產權利可以作為權利質權的客體。這是《物權法》與《擔保法》的不同之處。但這一規定最令人疑惑之處在于它與《物權法》上抵押權與動產質押中相關規定的差異。《物權法》第180條規定“法律、行政法規未禁止抵押”的財產都可以抵押,而《擔保法》的規定則是“依法可以抵押”的財產才能抵押。對于這一變化,學者們認為意義非常大,因為設定抵押權是一種民事活動,而在民事活動領域中的一個最基本的原則就是“法律沒有禁止的就是允許的”。有學者甚至認為,《物權法》的這一變化對未來我國民事立法的發展將產生巨大的影響。二、《合同法》將數據電文作為書面之一種基于物權法定原則,物權的種類與內容由法律規定,這意味著當事人不得創設法律所不承認的物權,也不得創設與物權法定內容相異的物權內容。在這里,我們還需要進一步討論什么是“書面形式”,尤其是在電子商務環境下,質押合同所要采取的書面形式是否必須為紙面形式呢?對此,《合同法》通過擴張解釋的方法,使電子商務環境下的數據電文成為書面形式之一種。《合同法》第11條規定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”但是《合同法》簡單地把數據電文等同于書面形式,這是不合適的。因為數據電文與我們通常所理解的書面形式還有很多顯而易見的區別。如書面形式一般是指紙面形式,可以用肉眼閱讀,而數據電文除非使其變為書面文字或者顯示在屏幕上,否則不可識讀。《擔保法》將權利憑證的交付或者出質權利的登記作為質押合同的生效要件,這種做法飽受詬病,三、基金份額的管理基金份額出質是《物權法》所規定的一個嶄新的權利質權類型。雖然人們對基金份額屬于何種權利還眾說紛紜,但它作為投資者的一種投資權益或者投資權利,成為權利質權的標的則毫無爭議。因為我國不承認私募基金,《物權法》上所說的基金份額應當是指《證券投資基金法》所規定的證券投資基金份額,主要有封閉式基金和開放式基金兩種類型。根據《證券投資基金法》第70條規定,基金份額持有人所享有的主要財產權利有三項:一是分享基金財產收益,二是參與分配清算后的剩余基金財產,三是依法轉讓或者申請贖回其持有的基金份額;除此之外,基金份額持有人還享有一些非財產性權利。基金份額出質時首先要解決基金份額收益如何處理的問題。基金份額收益是基金份額的法定孳息。根據《物權法》第213條的規定,基金份額出質后,質權人有權收取基金份額收益,但合同另有約定的除外。實際上,在實務操作中,基金份額質押的效力是否涉及基金份額收益是一個復雜的問題。基金份額收益常常被稱為基金分紅。基金分紅有兩種方式:現金分紅或紅利再投資,紅利再投資是基金管理人不向投資者提供現金分紅,而直接將所獲紅利轉換為基金份額分配給投資者。根據2004年7月中國證監會頒布的《證券投資基金運作管理辦法》第36條的規定,封閉式基金只能采取現金分紅,而開放式基金既可以采用現金分紅也可以采用分紅再投資,如果當事人之間沒有約定則默認為現金分紅。在具體操作上,因基金份額質押后基金交易賬戶即被凍結,如果是以再投資的方式分紅,則因分紅而新增的基金份額也因進入交易賬戶而被凍結。如果是現金分紅,并且質押合同約定質權效力不及于孳息,則基金登記注冊機構應當將該現金劃轉到投資者的資金賬戶;如果質押合同約定質權效力及于孳息,則基金注冊登記機構一般暫時把這部分資金存在基金登記注冊機構的清算賬戶中不作分配,當質權人實現質權時,這部分現金直接抵償債務。關于基金份額出質的登記機構,《物權法》第226條規定為證券登記結算機構,根據我國《證券法》的規定及證券市場的實踐,這個證券登記結算機構具體應當是指中國證券登記結算有限責任公司。但是,在目前基金注冊登記的實踐中,中國證券登記結算有限責任公司主要辦理封閉式基金等在交易所上市基金的登記結算業務,雖然中國證券登記結算有限責任公司也開發有開放式基金登記結算系統,并辦理開放式基金的登記結算業務,但大部分開放式基金的注冊登記業務由基金管理公司辦理。《物權法》的規定是有意為之,還是無意之過,我們無法探究,但是《物權法》的措辭顯然和《擔保法》及《擔保法解釋》不同。《擔保法》和《擔保法解釋》都把股票或股份這樣的證券市場投資權益出質的登記機構規定為“證券登記機構”,這就在解釋上多了一些選擇空間。《物權法》直接把基金份額出質的登記機構規定為“證券登記結算機構”,這使我們在解釋這個機構時必須把《證券法》的規定結合起來,而根據《證券法》的規定,這個“證券登記結算機構”是特指的,就是指中國證券登記結算有限責任公司。雖然由單一的機構辦理登記業務有利于提高效率,但是在境外,基金的注冊登記機構從來就不是統一的,因為有效的市場競爭可能更有助于提高效率。因此,我們更愿意把《物權法》的這一規定理解為“筆誤”,理解為立法者不了解市場運作實踐的立法錯誤。因為通過這樣的立法手段,中國證券登記結算有限責任公司可以公然牟取它覬覦已久而又無法通過自身努力得到的利益。但這只能是學理理解。在法律上,如果把《物權法》規定的“證券登記結算機構”理解為“中國證券登記結算有限責任公司”,那么,到2007年10月1日《物權法》施行后,在基金管理公司所作的基金份額出質登記將不會產生法律效力。有權部門應當盡快對這一規定作出合理的解釋。四、有限公司的股權出質對于股權出質,《擔保法》區分股份公司股權與有限公司股權,規定了不同的規則。《擔保法》第78條將股份公司股權出質的具體標的指稱為“股票”,將有限公司股權出質的具體標的指稱為“股份”。該條規定,以股份公司股票出質的,應當向證券登記機構辦理出質登記;以有限公司股份出質的,應當將股份出質記載于股東名冊。《擔保法》的規定并不能令人滿意。首先,股票與股份的區分不合理。在《擔保法》通過公布的時候,舊《公司法》已經公布施行了。舊《公司法》將股份公司的資本劃分為股份,每一股的金額相等,股份采取股票的形式。伴隨著20世紀90年代中后期證券市場的治理整頓,各地的“證券交易中心”被取締了,交易所市場的證券登記服務也向集中化的方向靠攏,1998年底出臺的舊《證券法》提出了建立“全國集中統一的運營方式”的目標無論是以股份公司的股票、股份出質,還是以有限公司的出資額出質,其本質都是股權出質,《物權法》直奔問題的實質,沒有提及股份、股票、出資額等概念,直接規定股權出質。《物權法》也不區分是股份公司的股權出質還是有限公司的股權出質,而以出質股權是否在證券登記結算機構登記作為設計股權出質規則的出發點。《物權法》第226條規定,以證券登記結算機構登記的股權出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的,質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。對于這一規定,有如下問題需要進一步討論:第一,這里所說的“證券登記結算機構”應當與《證券法》上所說的“證券登記結算機構”是一個概念,具體是指中國證券登記結算有限責任公司。第二,證券登記結算機構登記的股權不僅僅是指投資者持有的上市公司的股權。根據目前我國證券市場的實踐,股份公司被證券交易所終止上市后,就進入到中國證券業協會主辦的“代辦股份轉讓系統”,其所發行的全部股份繼續由中國證券登記結算有限責任公司提供登記服務。第三,根據《證券法》的規定,證券登記結算機構既履行證券持有人名冊登記的職能,也履行證券賬戶設立的職能,那么,股權出質登記是股東名冊(即證券持有人名冊)登記,還是證券賬戶登記?對于這個問題,早有學者指出,證券賬戶是記錄投資者投資權益的工具,不具有公開性,如果股權出質登記是證券賬戶登記的話,就會弱化質權作為物權所應具有的公示功能,第四,以有限公司的股權出質的,由工商行政管理部門辦理出質登記,這是可以接受的。因為《公司法》第33條規定,有限公司“應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。”《公司法》第6條亦規定:“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項,公司登記機關應當提供查詢服務。”這些規定既保證了工商行政管理部門具備股權出質登記的條件,也保證了質權作為物權所應具有的公示功能。第五,以非證券登記結算機構登記的股份公司的股權出質的,按照《物權法》的規定,應當由工商行政管理部門辦理出質登記,但這一規定并不合理。首先,根據《公司法》及《公司登記管理條例》的規定,并不是所有股份公司的股東及其所持有的股份數都要在工商行政管理部門進行登記。雖然公司章程及其變更是公司工商登記的事項之一,但公司章程只記載發起人的姓名或名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間,發起人之外的其他股東及其持股數并不是公司章程的法定必要記載事項。那么,發起人之外的股東以其股權出質時,工商行政管理部門依據什么辦理出質登記手續?工商行政管理部門對出質人是否享有股權如何審查?如何解決同一筆股權的重復質押問題?其次,因為工商行政管理部門并沒有為股份公司提供股東名冊維護服務,那么工商行政管理部門是否要專門設立一個股份公司股權質押登記簿以辦理質押登記手續