《法理學》復習大綱（華政版）作者：時昊《法理學》復習大綱—————————————————————————上篇：重點基本概念法的要素、法律規則、法律原則、法律概念法的要素：彼此互相聯系，互相作用從而構成完整的法的系統的各種元素法的要素可解析為三種：法律規則、法律原則和法律概念。法律規則：具體規定人們的權利和義務并設置相應的法律后果的行為準則。法律規則的獨特功能：（1） 明確的指引性；（2） 可預測性；（3） 直接適用性。法律原則：構成法律規則之基礎或本原的綜合性、穩定性的原理和準則。法律原則的分類：（1） 政策性原則和公理性原則（產生依據不同）；（2） 基本原則和具體原則。（調整社會關系的范圍不同）法律原則的作用：（1） 法律原則維護著法律體系的協調一致。法律原則是整個法律的靈魂，是整個法律制度的理論基礎；（2） 法律原則指導人民正確適用法律和遵守法律；（3） 法律原則能在一定程度上彌補法律漏洞。法律概念：對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。法律概念的分類：1）主體概念（表達各種法律關系主體）；2）關系概念（表達法律關系主體之間的相互關系）3）客體概念（表達各種權利和義務所指向的對象）4）事實概念（表達各種事件和行為）；5）其他概念。法的普遍適用性法的普遍適用性：法作為一個整體在本國主權范圍內或法所規范的界限內，具有使一切國家機關、社會組織和公民一體遵行的法律效力。（和其他社會規范重要區別之一）法的普遍適用性的表現：（1） 在國家權力所及范圍之內；（2） 法律面前人人平等；（3） 法律的內容始終具有與人類的普遍要求相一致的方向。法系、民法法系、普通法法系法系：若干國家和特定地區具有某種共性或共同傳統的法律體系的總稱。民法法系：以羅馬法為基礎發展起來的歷史最長、分布最廣、影響也最大的法系。普通法法系：以英國中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎、與以羅馬法為基礎的民法法系相對比的一批法律制度。法律的歷史類型法律的歷史類型：按照法的階級本質和它所賴以建立的經濟基礎對法律所作的基本分類。歷史上存在過：奴隸制法律、封建制法律、資本主義法律和社會主義法律，它們從較低級類型的法律依次發展到較高級類型的法律，體現出社會的本質進步。5.法律的繼承法律的繼承：依次更替的不同歷史類型的新法與舊法之間，新法在否定舊法的同時吸取其合理成分，使之成為新法中的組成部分。6.法的淵源法的淵源：又稱法律淵源或法源，是指法的來源、本源。但是，法的淵源作為法理學的專門術語，是指法的形式淵源，即指由不同國家機關制定或認可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現形式。（形式淵源又可分為直接、間接淵源）理解：（1） 法的淵源是法的各種表現形式的統一；（2） 法的淵源是不同效力的法律規范的特殊載體；（3） 法的淵源與一國的立法權限體制有著密切聯系。對法的淵源的不同解釋：（1） 法的歷史淵源（歷史文化傳統）；（2） 法的本質淵源（意志來源）；3）3）4）4）（5） 法的效力淵源（不同效力等級）。7.法律體系、法律部門法律體系：將一個國家在一定時期內的全部現行法律規范，按照一定的標準和原則，劃分為各個法律部門而形成的內在一致的統一體。決定法律體系統一性因素：1）國家主權統一；2）法所反映的經濟基礎統一3）共同原則的指導；4）法的功能的統一。法律部門：又稱為部門法，它是對一國現行的法律規范按所調整的社會關系的不同以及與之相適應的調整方法的不同所作的分類。8.法律匯編、法律編纂、法律清理法律匯編：對現行的規范性法律文件按照一定的目的或標準進行分門別類、匯編成冊的活動。法律編纂：又稱法典編纂，對屬于某一法律部門的全部現行規范性法律文件進行內部的加工整理而使之成為一部系統化的新法典的活動。法律清理：亦稱法規清理，有關國家機關對一定時期制定的或一定范圍內的規范性法律文件從體系、內容上進行審查、分析和整理，并作出繼續適用，需要修改、補充或廢止決定的活動。9.法治和法制法治：（1） 一種治國方略，主要是把法看作一種治理國家的工具和手段，是與人治作為手段相對立的概念；（2） 民主基礎上形成的與專制相對立的一個立國、治國的根本性原則。法制：（1） 是法律制度的簡稱，隨國家產生而產生；（2） 不僅包括法律制度，還包括法的制定、實施、監督等一系列活動和過程，是立法、執法、司法、守法、和監督等內容的有機統一體；（3） 一個國家或地區法律上層建筑的各個因素所組成的系統。（4） 一個國家有法律制度而又得到普遍遵守和執行及其出現的秩序狀態法治與法制之辯：近現代意義上的法治是民主基礎上的法治，是以奉行法律至上為前提的法治原則，這一原則把法看作國家權力的來源，是建立法制的根本性依據。因此，就一般意義而言，有法制不一定有法治，有法治則必定有法制。法治與法制相比是一個更具豐富內涵的概念。從觀念形態上看，法治是建立在民主、自由、平等、人權、憲政基礎上的立國、治國的思想理論；在制度層面上，法治是以法制為載體的一整套制度和原則的體現，其中包括人民主權、法律面前人人平等、依法辦事、依法行政、司法獨立、權力制約和監督、正當的法律程序等；在運行形態上，法治包括了立法、執法、司法、守法和法律監督的全過程和運行機制。民主法治化、法治民主化民主法治化：是指社會主義民主的許多方面，它的基本內容都要用法律確認和保障，要在法律制度層面上使之具有穩定性、連續性和極大權威性，不因領導人的更迭和領導人看法的改變而改變。法治民主化：是指法治，尤其是其賴以實現的法律制度及立法、執法、司法、守法與法律監督各個環節都充分體現民主的精神和原則，從而保障我國的法律具有社會主義性質，使法治在其運行和實現過程中，能充分體現人民的意志和利益，最大程度上體現人民當家作主的精神，從而調動一切積極因素，推動社會主義民主的深入發展。法的創制、立法體制法的創制：又稱立法，一定的國家機關依照法定權限和程序，制定、修改、補充和廢止規范性法律文件的專門活動。（狹義：最高國家權力機關及其常設機構；廣義：有權的國家機關）立法體制：關于一國立法機關設置及其立法權限劃分的體系和制度。（哪些國家機關享有哪些范圍的立法權、不同立法權之間的關系如何）核心問題是立法權限的劃分問題。權利能力、行為能力權利能力：或稱法律人格，法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這是主體參加任何法律關系的必要前提。不具有權利能力，就不能成為法律關系主體。行為能力：法律所確認的，由法律關系主體以自己的意志，通過自己的行為實際取得權利和承擔義務的能力或資格。13.法律責任的歸責法律責任的歸責：簡稱歸結，針對違法行為、違約行為或不屬于違法的某些法律事實的出現而引起的法律責任進行判斷、確認、追究和免除的活動。14.權利、義務權利：由法律規范所規定或隱含其中的、實現于法律關系中的、法律關系主體以相對自由的作為或者不作為方式而獲得利益的一種手段。義務：規定于或者隱含在法律規范中的、主體以相對受動的作為或者不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。適用條件、行為模式、法律后果適用條件：法律規范中規定的適用該規范的條件和情況。行為模式：法律規范中具體規定的人民的行為規則。行為模式可分為：1）可以做什么（可為）；2）應該做什么（應為）3）不得做什么（勿為）法律后果：法律規范中規定的遵守或違反該規范的行為模式所引起的法律后果。法律后果包括：（1） 肯定性法律后果；（2） 否定性法律后果。法律解釋、司法解釋法律解釋：在一定的法律適用場合，有權的國家機關或個人遵行法定的權限和程序按照一定的原則和方法對法律文本所進行的闡釋。司法解釋：凡屬于法院審判工作具體應用法律法令的問題，由最高人民法院進行解釋，為審判解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋為檢察解釋。兩者合稱為司法解釋。法律責任、法律制裁法律責任：由于實施了違法行為、違約行為或出現了不屬于違法、違約的某些法律事實而使責任主體應當承擔的不利的法律后果。法律制裁：由特定的國家機關對責任主體以其應負的法律責任而實施的強制性懲罰措施。法律效力、法的溯及力法律效力：法律所蘊含的、相對于一定的對象（與范圍）的作用力。法的溯及力：法律溯及既往的效力。其問題是指新法頒布以后對其生效以前所發生的事件和行為是否使用的問題。法律關系、法律事實法律關系：根據法律規范所產生的以法律上的權利義務關系為內容的特殊的社會關系。法律事實：法律規范所規定的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的現象?！缕褐攸c基本理論問題法的本質和基本特征法的本質：法的內部聯系，使法區別于其他一切事物的根本屬性。法的本質可概括為：（1） 國家意志性（法是國家意志的表現）；（2） 階級性（法是統治階級意志的表現）；（3） 物質制約性（法所體現的統治階級意志的內容是由該階級的物質生活條件所決定的）。法的基本特征：1)國家創制性（產生方式）；2)特殊規范性（內部結構）3)普遍適用性（使用范圍）4)國家強制性（實施方式）。法的作用的分類和限度法的作用的分類：（1） 規范作用：①指引作用；預測作用；評價作用；保護作用；強制作用；教育作用。（2） 社會作用：①階級統治作用；社會管理作用。法律作用的限度：（1）法律只能涉及人的外部行為，而不涉及人的思想；（2）法律只能調整人的某些行為，而非全部行為；（3）法律有其固有的不周延性；（4）法律不可能平等的保護每一種利益；（5）法律追求形式合理性，由此可能因此犧牲一定的實質合理性；（6）法律的正常運作需要一定的輔助條件。法律產生的原因和一般規律法律產生的原因：原始習慣最終演變成為法律，這與原始社會末期的經濟關系、階級關系和社會文化的發展變化有密切聯系：（1） 社會分工、商品交換和私有制是法律產生的經濟原原因；

（2） 階級和階級斗爭是法律產生的社會根源；（3） 不同價值觀念的沖突是法律產生的文化根源。法律產生的一般規律：（1）法律的產生是社會基本矛盾發展的必然結果；（2）法律與國家同步產生；（3）法律的產生經歷了從習慣調整到習慣法調整再到成文法調整得過程；（4）受道德、宗教等因素的影響。兩大法系基本特征的比較（1） 在法律淵源方面的差異：在民法法系國家，制定法是主要甚至是最惟一的法律淵源。在普通法法系國家，法律淵源主要是由判例法和制定法構成的。（2） 在法律分類方面的差異：在民法法系國家，法律被分為公法（憲法、行政法刑法、訴訟法等）和私法（民商法等）。在普通法法系并無公法和私法之分，而有普通法與衡平法之分、實體法與程序法之分。（3） 在法典化方面的差異：民法法系國家的法在傳統上實行法典化。普通法法系國家由于其法律創制的特殊性，法律規范反映在法官的判決之中，傳統上不實行法典化。（4） 法律術語上的差異：英國法的概念術語是由法官們在司法實踐中獨創的，它們在民法法系和其他法系中很難找到精確的對應詞語。（5） 在法律推理的技術方面的差異：民法法系的法律推理過程被稱為演繹推理，其優點是簡明扼要。普通法法系的法律推理過程包含了歸納推理和演繹推理兩個步驟。（6） 法律發展方式上的差異：在民法法系，法官只有適用立法機構所頒布的法律的義務，而沒有創制法律的權力。在普通法法系，雖然從理論上講法官并不享有創制法律的權力，只能宣示或發現寓于先例中的法律，但實際上法官在法的創制和發展之中具有重要作用。（7） 在訴訟程序的差異：民法法系傾向于職權主義，法官在訴訟中起積極主動地作用，普通法法系傾向于當事人主義，控辯雙方進行對抗式辯論，法官在審判過程中采取消極中立的立場。法治國家的基本要素和要求法治國家的基本要素：（1） 法律至上；（2） 良法之治；（3） 體制保障：①權力制衡；②司法獨立；③司法審查。法治國家的要求：1)1)有法可依（實行法治的前提）；2）2）（3） 執法必嚴（權威性體現）；（4） 違法必究。（法治的體現和保障）法治與民主的關系法治與民主是近現代社會上層建筑中兩個重要的組成部分，兩者之間緊密聯系，相輔相成、相互作用，不可分離。（1） 民主是法治的前提和基礎：①民主是法治產生的前提；民主決定了法治的性質；民主是法治的力量源泉。（2） 法治是民主的體現和保障：①法治是民主的確認形式；法治是民主的實現方式；法治是民主的可靠保障。（3） 民主與法治相統一：民主與法治是相互制約、相輔相成的。民主是由法治保障的民主；法治是以民主為內容的法治。法治離開民主，則失去了存在的依據；民主脫離了法治，就沒有了正確的導向和保障。民主與法治只有緊密結合，才能互相促進，同步進行。法律與政策的相互作用（1） 政策對法律的指導作用：從法律的制定來看，黨的政策是制定法律的依據。從法律的實施來看，黨的政策對法律的執行由指導作用。（2） 法律對政策的制約作用：從政策的制定來看，政策的出臺必須符合憲法和法律的規定；從政策的實施來看，貫徹執行政策的活動必須符合憲法和法律的規定。當代中國法的淵源及種類我國法的淵源主要由各種國家機關制定的規范性法律文件所組成：（1） 憲法（全國人大制定和修改、最高法律效力）、（2） 法律（基本法律、基本法律以外的其他法律—全國人大及其常委會制定、法律地位僅次于憲法）、（3） 行政法規（國務院制定、地位僅次于憲法和法律）、4)軍事法規和軍事規章4)（5） 地方性法規（一定的地方國家權力機關、地位低于憲法、法律和行政法規須報人大常委會備案）、（6） 自治條例和單行條例（自治區、州、縣人代會制定，須報人大常委備案）、（7） 部門規章和地方政府規章（國務院各部委及其他國家機關制定、地位低于行政法規和地方性法律規范，如出現矛盾由國務院裁決）、（8） 特別行政區法（特別行政區立法會制定、憲法性文件）、（9） 國際條約和國際慣例（國際法的效力高于國內法）。法律體系的特征（1）法律體系的統一性；（2）法律體系的客觀性；（3）法律體系的層次性；（4）法律體系的穩定性。我國法律解釋的權限體制（1） 法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。凡屬法律規定需要進一步明確具體含義的或者法律制定后出現新的情況，需要明確使用法律依據的，由全國人大常委會解釋，為立法解釋。（2） 凡屬于法院審判工作具體應用法律法令的問題，由最高人民法院進行解釋，為審判解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋，為檢察解釋。兩者合稱為司法解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性分歧，報請全國人大常委會解釋或決定。（3） 不屬于審判和檢察工作中的其他法律法令如何具體應用的問題，由國務院及其主管部門進行解釋。（4） 凡屬于地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人大常委會進行解釋或作出規定。（具體應用的問題由人民政府主管部門解釋）。（5） 此外香港、澳門特別行政區的法律解釋權分屬人大常委會和行政區法院。特點：（1）立法主導性（2）缺乏制約性（3）政策詮釋性法的創制的特征和基本原則創制特征：（1） 法的創制是由特定的國家機關進行的活動；（2） 創制法律是一定的國家機關依照法定職權進行的活動；3）創制法律是按照法定程序進行的活動；3）（4） 創制法律是運用一定技術進行的活動；（5） 創制法律是制定、修改、補充和廢止法的活動基本原則：（1）實事求是，從實際出發；（2）原則性和靈活性相結合；（3）總結經驗和科學預見相結合；（4）穩定性、變動性和連續性相結合。12.司法的特征和基本原則特征：（1）司法主體的特定性（2）司法職權的專門性（3）司法過程的程序性（4）司法裁決的國家強制性（5）司法的結果具有文書性原則：（1）司法公正原則（2）司法機關依法獨立行使職權原則（3）以事實為依據，以法律為準繩原則（4）公民在適用法律上一律平等原則（5）司法責任原則13.法律效力的范圍法律效力的對象范圍：法律規定其中的內容應該得到什么人的遵守與認同，即法律對哪些人產生作用力法律效力的事項范圍：法律效力所針對的具體社會關系和行為的范圍，它要求后者必須符合法律規定的程序和方式來進行建構與實施。法律效力的時間范圍：法律規定其法律效力指向的時間范圍，包括何時開始生效、何時終止效力、以及法律對其頒布以前的事件和行為是否有溯及力。開始生效的時間：（1） 公布之日2）2）（3） 規定法律公布后到達一定期限或滿足一定條件終止生效時間：1）新法廢止舊法2）新法代替舊法3）自行失效：①調整對象消失②適應當時情況的具體規定③一次性規定適用期已過4）不相抵觸原則5）廢除6）修改法律效力的空間范圍：法律效力確認的地域范圍，是指法律規定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍，所有法律均有地域效力這個緯度，根據國家主權及法律制定主體、內容的不同，法律效力確認的空間緯度包括域內效力和域外效力。14.法律關系的特征（1） 法律調整性：法律關系是以法律規范的存在為前提的社會關系（2） 國家意志性：法律關系是具有國家意志性的社會關系（3） 權利義務性：法律關系是以法律主體之間權力和義務為內容的社會關系（4） 國家強制性：法律關系是由國家強制力保障的社會關系15.權力特征與權利關系權利的特征：（1） 權力具有合法性；（2） 權力的行使目的是為了實現一定社會公益，因此權力具有一定社會公益性；（3） 權具有合法的侵犯能力和處理公共產品的能力；（4） 權力的行使目的在于公共利益，因此權利具有不可放棄的特征。與權利聯系：在作為在法律上支配他人的能力這一點上具有一致性，一般認為權力源于權利。與權利區別：首先在性質上，權力是公共機關管理社會的一種強制力，并且以公共利益為目的，因此具有公共性；而權利是社會成員享有的一種法律上的利益，不具有公共性。權力由于以社會公益為目的，因此不能任權力行使者選擇是否行使，而權利由于是對權利主體利益的一種確認和保障，因此可由社會權利主體自由選擇行使或放棄。其次，使兩者的影響力不同。權力行使一般可直接支配其對象；而權利主體只有在義務主體不履行義務的情況下，才能訴諸公權力的保護，權利一般不能自我救濟。法律關系主體、客體的概念和種類法律關系主體：法律關系的根本要素，指法律關系的參加者，即法律關系中權利的享有者和義務的承擔者。法律關系主體種類：①自然人、②法人、③非法人組織、④國家、⑤人民、⑥階級、⑦政黨、⑧民族、⑨行政區域單位法律關系客體：法律關系主體的權利和義務所指向的對象，在法學上相對應地成為權利客體和義務客體。是構成法律關系的要素之一。通過它將法律關系主體之間的權利和義務聯系在一