律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引作者：王光英律師，北京市盈科律師事務所 ，高級合伙人， 公司治理法律事務部主任第一章 律師股權激勵盡職調查總則第一條 為指導實施股權激勵計劃企業做好對股權激勵計劃律師的盡職調查工作,制定本指引。第二條 股權激勵計劃盡職調查，是股權激勵計劃律師遵循勤勉盡責、誠實信用的原則,通過實地考察等方法,對擬激勵公司進行全面調查,以有充分理由確信企業法律文件和事實真實性的過程。第二章 律師股權激勵盡職調查基本要求第三條實施股權激勵計劃企業應設立專門的項目小組,負責律師盡職調查等工作。第四條項目小組由實施股權激勵計劃企業內部人員和律師組成,至少為三人。第五條 實施股權激勵計劃企業應在項目小組中指定一名負責人。第六條律師和項目小組成員應遵守有關保密制度,不得利用內幕信息直接或間接為實施股權激勵計劃企業、本人或他人謀取利益。第三章 律師股權激勵盡職調查方法第七條 律師盡職調查方法包括但不限于：(一)律師與公司管理層(包括董事、監事及高級管理人員,下同)交談；1/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引(二)律師列席公司董事會、股東大會會議；(三)律師查閱公司營業執照、公司章程、重要會議記錄、重要合同、賬簿、憑證等；(四)律師實地察看或監盤重要實物資產 (包括物業、廠房、設備和存貨等)；(五)律師通過比較、重新計算等方法對數據資料進行分析 ,發現重點問題；(六)律師律師詢問公司相關業務人員；(七)律師聽取公司核心技術人員和技術顧問以及有關員工的意見；(八)律師與注冊會計師、律師密切合作 ,聽取專業人士的意見；(九)律師向包括公司客戶、供應商、債權人、行業主管部門、行業協會、工商部門、稅務部門、同行業公司等在內的第三方就有關問題進行廣泛查詢(如面談、發函詢證等)；(十)律師取得公司管理層出具的、表明其提交的文件內容屬實且無重大遺漏的聲明書等。第八條 公司應對律師盡職調查意見，進行合理質疑 ,比照本指引所列的調查內容和方法 ,判斷專業人士發表的意見所基于的工作是否充分。項目小組在引用專業人士的意見時 ,應對所引用的意見負責。對于認為專業人士發表的意見所基于的工作不夠充分的、 或對專業人士意見有疑義的,項目小組應進行調查。項目小組應根據公司所屬行業及公司特點,對相關風險點進行重點調查。2/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引第九條律師盡職調查時,項目小組成員應對盡職調查內容逐項分工,并在分工清單上簽字,明確職責。項目小組負責人對盡職調查工作負全面責任。第四章 律師股權激勵盡職調查底稿第十條 實施股權激勵計劃律師應建立盡職調查工作底稿制度。工作底稿應當真實、準確、完整地反映所實施的盡職調查工作。工作底稿應當內容完整、格式規范、記錄清晰、結論明確,其內容至少應包括公司名稱、調查事項的時點或期間、計劃安排、調查人員、調查日期、調查地點、調查過程、調查內容、方法和結論、其他應說明的事項。工作底稿還應包括從公司或第三方取得并經確認的相關資料,除注明資料來源外,調查人員還應實施必要的調查程序,形成相應的調查記錄和必要的簽字。工作底稿應有索引編號。相關工作底稿之間,應保持清晰的勾稽關系。相互引用時,應交叉注明索引編號。工作底稿的紙制與電子文檔保存期不少于十年。第五章 律師股權激勵盡職調查主要內容第一節 律師對公司可持續經營能力盡職調查。第十一條律師盡職調查公司所屬行業是否屬于國家政策限制發展的范圍。律師根據公司的主營業務,確定公司所屬行業,并查閱國家產業政策及相關行業目錄。如公司所屬行業屬于國家特許經營的,應查閱3/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引公司從相關主管部門取得的特許經營證書等文件。第十二條 律師盡職調查公司主營業務。律師通過詢問管理層、查閱經審計的財務報告、聽取注冊會計師意見等方法,了解公司為發展主營業務和主要產品而投入的資金、人員及設備等情況。計算主營業務收入占經營性業務收入的比例 ,評價公司主營業務在經營性業務中的地位。 通過詢問管理層、查閱公司待履行的重大業務合同等方法 ,分析公司是否有變更主營業務的可能性。第十三條律師盡職調查公司主要產品行業地位,分析主要產品的市場前景。律師要求公司搜集和提供同行業企業數量、進入壁壘和產品差異性等資料,分析公司所屬行業的市場結構和競爭狀況,根據國家產業政策、產業周期等因素,綜合分析公司發展所處市場環境。要求公司搜集和提供公司主要產品市場的地域分布和市場占有率資料,結合行業排名、競爭對手等情況,對公司主要產品的行業地位進行分析。律師要求公司比較公司歷年的銷售、利潤、資產規模等數據,計算主營業務收入年增長率、主營業務利潤年增長率等指標,分析公司業務增長速度,結合市場營銷計劃,對公司主要產品的市場前景進行分析。第十四條律師盡職調查公司主要產品的技術優勢及研發能力。律師要求公司出具主要產品的核心技術,考察其技術水平、技術成熟程度、同行業技術發展水平及技術進步情況。考察主要產品的技術含量、可替代性及核心技術的保護 ,評價公司技術優勢。4/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引律師分析公司的研發機構、研發人員、歷年研發費用投入占公司主營業務收入的比重、主要產品關鍵技術的知識產權狀況、自主技術占核心技術的比重,對公司的研發能力進行評價。第十五條 律師盡職調查公司的業務發展目標。律師向公司管理層了解公司未來二年的業務發展目標、發展計劃及實施該計劃的主要經營理念或模式,調查公司業務發展目標是否與現有主營業務一致,是否符合國家產業政策以及法律、法規和規范性文件的規定,評價業務發展目標對公司持續經營的影響。第十六條 律師盡職調查公司未來發展是否存在重大不確定性。律師與公司管理層及采購部門和銷售部門負責人交談、查閱賬簿、發函詢證等,調查公司主要客戶及供應商情況,計算對前五名客戶的銷售額及合計分別占本期主營業務收入的比例,計算從前五名供應商的采購額及合計分別占本期采購總額的比例,評估公司對客戶和供應商的依賴程度及存在的經營風險。律師分析公司主要產品的原材料價格變化趨勢、可替代性、供應渠道等,評估公司原材料取得是否存在限制性因素。律師分析公司主要產品銷售渠道、地域分布、可替代性及季節性特征等,評估公司主要產品的市場穩定性。律師分析公司現有資金結構和融資渠道,了解公司未來資金需求及融資計劃,評估融資能力對公司經營的影響。第二節 律師對公司內部控制盡職調查第十七條 律師通過考察控制環境、風險識別與評估、控制活動5/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引與措施、信息溝通與反饋、監督與評價等基本要素 ,評價公司內部控制制度是否充分、合理并有效。盡職調查律師采用以下方法調查公司內部控制制度：(一)律師通過與公司管理層及員工交談,查閱董事會、總經理辦公會等會議記錄,查閱公司規章制度、人事制度等方法,評價公司是否有積極的控制環境。包括考察董事會是否負責批準并定期審查公司的經營戰略和重大決策、確定經營風險的可接受水平；考察高級管理人員是否執行董事會批準的戰略和政策,以及高級管理人員和董事會間的責任、授權和報告關系是否明確；考察管理層是否促使公司員工了解公司的內部控制制度并在其中發揮作用等；通過測試公司會計信息系統,評估其有效性。(二)律師與公司管理層交談、查閱公司相關規章制度和風險評估報告等,考察管理層為識別和評估對公司實現整體目標有負面影響的風險因素所建立的制度或采取的措施,評價公司風險識別與評估體系的有效性。(三)律師查閱業務流程相關文件 ,并與公司管理層及主要業務流程(如采購、銷售、現金等業務流程)所涉及部門的負責人交談,了解業務循環流程和其中的控制措施,包括授權與審批(即業務活動、對資產和記錄的接觸和處理等應經過適當的授權與審批)、復核與查證、業務規程與操作程序、崗位權限與職責分工、相互獨立與制衡、應急與預防等措施。項目小組應選擇一定數量的控制活動樣本,采取驗證、觀察、詢問、重新操作等測試方法,評價公司的內部控制措施是否有6/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引效實施。(四)律師與公司管理層和員工交談 ,查閱公司相關規章制度等 ,評價信息溝通與反饋是否有效 ,包括公司是否建立了能夠涵蓋公司的全部重要活動,并對內部和外部的信息進行搜集和整理的有效信息系統,以及公司是否建立了有效的信息溝通和反饋渠道,確保員工能通過其充分理解和堅持公司政策和程序,并保證相關信息能夠傳達到應被傳達到的人員。(五)律師與公司管理層及內部審計部門交談,了解公司對內部控制活動與措施的監督和評價制度。項目小組可采用詢問、驗證、查閱內部審計報告和監事會報告等方法,考察公司內部控制監督和評價制度的有效性。在上述調查基礎上,評價公司現有內部控制制度對合理保證遵守現行法律法規、公司經營的效率和效果、財務報告的可靠性是否充分,關注內部控制制度的缺陷可能導致的財務和經營風險。第十八條律師盡職調查公司管理層經營目標對公司財務狀況的影響。律師與公司管理層交談,查閱股東大會、董事會、監事會、總經理辦公會會議記錄等方法,考察管理層的經營理念與風險意識,關注影響公司經營的重要決策。律師了解公司長短期經營目標、擬采取的措施及其對公司經營和財務狀況的影響。律師查閱、比較公司最近年度預算、實際經營結果和本年度預算,向管理層詢問差異原因,關注其風險因素。第十九條律師調查公司的關聯方、關聯方關系及關聯方交易。7/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引通過與公司管理層交談、查閱公司股權結構圖和組織結構圖、查閱公司重要會議記錄和重要合同等方法,確認公司的關聯方及關聯方關系。通過調查關聯方對公司進行控制或影響的具體方式、途徑及程度,對關聯關系(包括股權關系、人事關系、管理關系及商業利益關系等)的實質進行判斷,而不能僅基于與關聯方的法律形式進行判斷。關注公司管理層及核心技術人員是否在關聯方單位任職、領取薪酬,或由關聯方單位直接或間接委派等情況。第二十條律師股權激勵或有風險盡職調查第二十一條律師盡職調查公司確定、評價與控制或有事項方面的有關政策和工作程序。律師與公司管理層交談,查閱相關制度規定,了解公司確定、評價與控制或有事項方面的有關政策和工作程序,獲取公司有關或有事項的書面聲明。第二十二條律師盡職調查公司對外擔保形成的或有風險。律師查閱公司董事會和股東大會的會議記錄和與保證、抵押、質押等擔保事項有關的重大合同,查看銀行貸款卡相關信息,統計公司對外擔保的金額及其占凈資產的比例。如以房地產抵押的,應向房產管理部門、土地管理部門查詢；以船舶、車輛等抵押的,應向運輸工具登記部門查詢；以上市公司股份出質的,應向證券登記結算機構查詢；以商標、專利權、著作權等財產權利出質的,應向相關管理部門查詢。律師了解被擔保方的償債能力及反擔保措施,評價公司履行擔保責任的可能性及金額,分析對公司財務狀況的影響。8/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引第二十三條 律師盡職調查公司未決訴訟、仲裁形成的或有風險。律師調查公司未決訴訟、仲裁情況及產生的原因,就未決訴訟、仲裁的可能結果及各種結果發生的可能性,評估該類或有事項涉及的金額,并分析對公司財務狀況的影響。第二十四條 調查公司其他方面的或有風險。律師查閱公司股東大會和董事會的會議記錄,關注有關稅務糾紛、產品質量保證及承諾等事項。律師通過向公司開戶銀行發函詢證,確認公司的商業承兌匯票貼現、應收賬款抵押借款等情況。律師查閱公司的納稅申報表、稅收繳款書等納稅資料,核查其是否已經稅務部門審核通過,并查閱稅務部門的稅務處理決定書或稅務稽查報告等,確定稅務糾紛金額。必要時,應向有關稅務部門查詢。律師向相關人員詢問公司對未來事項和合同的有關承諾,并查閱相關書面材料,包括合同和往來通信檔案等,確定是否存在不可撤銷的承諾事項,分析其對公司未來的影響。第三節 律師關于公司治理結構調查第二十六條律師盡職調查公司治理結構的制度建設和日常執行情況。律師通過咨詢公司法務人員或智力結構管理人員,查閱公司章程,了解股東大會、董事會(含獨立董事)、監事會(以下簡稱三會)、高級管理人員的構成情況和職責,關注公司章程是否合法、合規,三會議事9/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引規程、三會和總經理辦公會會議記錄、決議等是否完整齊備、符合規定,考察公司治理結構、組織結構與決策程序、管理人員權力分配和承擔責任的方式、管理人員的經營理念與風險意識。第二十七條律師盡職調查公司股東的出資情況。律師查閱具有資格的中介機構出具的驗資報告,咨詢公司法律顧問或律師,詢問公司財務人員,到工商管理部門調閱注冊登記資料,調查公司股東的出資是否及時到位,出資方式是否合法,是否存在出資不實、虛假出資、抽逃資金等情況。對以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權等非現金資產出資的,應查閱資產評估報告；對以高新技術成果出資入股,作價金額超過公司注冊資本百分之二十的,應查閱科技管理部門出具的《出資入股高新技術成果認定書》。第二十八條律師盡職調查公司在業務、資產、人員、財務及機構等方面是否均與公司控股股東相互獨立,是否具有面向市場的自主經營能力以及擁有獨立的產供銷體系。律師盡職查閱公司組織結構文件、銷售分公司等的營業執照,結合公司的生產、采購和銷售記錄實地考察公司的產、供、銷系統,分析公司是否具有完整的業務流程、獨立的生產經營場所以及供應、銷售部門和渠道,通過計算公司的關聯采購額和關聯銷售額分別占公司同期采購總額和銷售總額的比例,分析是否存在影響公司獨立性的重大或頻繁的關聯交易,判斷公司業務獨立性。律師盡職查閱相關會議記錄、資產產權轉移合同、資產交接手續和購貨合同及發票,確定公司固定資產權屬情況；通過查閱房產證、10/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引土地使用權證等權屬證明文件,了解公司的房產、土地使用權、專利與非專利技術及其他無形資產的權屬情況；關注金額較大、期限較長的其他應收款、其他應付款、預收及預付賬款產生的原因及交易記錄、資金流向等,調查公司是否存在資產被控股股東占用的情況,判斷其資產獨立性。律師盡職查閱股東單位員工名冊及勞務合同、公司工資明細表、公司福利費繳納憑證、與管理層及員工交談等方法 ,調查公司總經理、副總經理、財務負責人、營銷負責人、董事會秘書等高級管理人員是否在公司與股東單位中雙重任職 ,公司員工的勞動、人事、工資報酬以及相應的社會保障是否完全獨立管理 ,了解上述人員是否在公司領取薪酬,判斷其人員獨立性。律師通過與管理層和相關業務人員交談 ,查閱公司財務會計制度、銀行開戶資料、納稅資料,到相關單位進行核實等方法 ,調查公司是否設立獨立的財務部門、建立獨立的財務核算體系 ,是否獨立地進行財務決策、獨立在銀行開戶、獨立納稅等 ,判斷其財務獨立性。律師盡職實地調查、查閱股東大會和董事會決議關于設立相關機構的記錄、查閱各機構內部規章制度,了解公司的機構是否與控股股東完全分開且獨立運作,是否存在混合經營、合署辦公的情形,是否完全擁有機構設置自主權等,判斷其機構獨立性。第二十九條律師盡職調查公司控股股東及其下屬的其他單位是否從事與公司相同或相近的業務。律師通過詢問公司控股股東、 查閱營業執照中的經營范圍、 實地11/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引走訪生產或銷售部門等方式,調查公司控股股東及其下屬其他單位的業務范圍,同時參考前述單位經審計的財務報告中有關主營業務收入的數據及相關說明,從業務的性質、客戶對象、可替代性、市場差別等方面判斷是否構成同業競爭。第三十條律師盡職調查公司對外擔保、重大投資、委托理財、關聯交易等重要事項的決策和執行情況。律師與公司管理層交談,咨詢公司法務人員,查閱公司重要會議記錄、決議和重要合同,重點關注公司對外擔保、重大投資、委托理財、關聯交易等事項的決策是否符合股東大會、董事會的職責分工,對該事項的表決是否履行了公司法和公司章程中規定的程序,執行是否符合公司的規范性要求。第四節律師盡職公司合法合規事項調查第三十一條律師盡職調查公司設立情況。律師盡職查閱公司的設立批準文件、營業執照、公司章程等,到工商管理部門核查公司的設立程序、合并及分立情況、工商變更登記、年度檢驗等事項,對公司設立、存續的合法性作出判斷。第三十二條律師盡職調查公司是否存在重大違法違規行為,財務會計文件是否存在虛假記載。律師盡職咨詢公司法務人員,查閱已生效的判決書、行政處罰決定書以及其他能證明公司存在違法行為的證據性文件,判斷公司是否存在重大違法違規行為。律師盡職詢問公司法定代表人 ,查閱公司檔案,向公司主管部門、12/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引稅務部門等查詢,了解公司是否有違法違規記錄。律師盡職依據對公司財務狀況的調查,判斷公司財務文件是否存在虛假記載。第三十三條律師盡職調查公司歷次股權變動的合法合規性以及股本總額和股東結構是否發生變化。律師盡職查閱公司設立及歷次股權變動時的批準文件、驗資報告、股東股權憑證,核對公司股東名冊、工商變更登記,對公司歷次股權變動的合法、合規性作出判斷,核查公司股本總額和股東結構是否發生變動。第三十四條律師盡職調查公司是否進行過合并、分立、資產置換及其他使公司在資產規模、營業記錄方面發生重大改變的資產重組。律師盡職查閱公司股東大會和董事會決議、有關資產重組合同及工商變更登記資料,咨詢公司律師和注冊會計師,判斷公司是否存在上述事項。第三十五條 律師盡職調查公司股份是否存在轉讓限制。律師盡職與公司股東或股東的法定代表人交談,取得其股份是否存在質押等轉讓限制情形、以及是否存在股權糾紛或潛在糾紛的書面聲明。查閱公司工商登記資料等,核實公司股份是否存在轉讓限制的情形。第三十六條律師盡職調查公司主要財產的合法性,是否存在法律糾紛或潛在糾紛以及其他爭議。律師盡職查閱公司房產 ,土地使用權,商標、專利、版權、特許經13/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引營權等無形資產,以及主要生產經營設備等主要財產的權屬憑證、相關合同等資料,并向房產管理部門、土地管理部門、知識產權管理部門等核實。咨詢公司律師或法律顧問的意見,必要時進行實物資產監盤,重點關注公司是否具備完整、合法的財產權屬憑證,商標權、專利權、版權、特許經營權等的權利期限情況,判斷是否存在法律糾紛或潛在糾紛。第三十七條律師盡職調查公司的重大債權債務。律師通過與公司法定代表人進行交談,查閱相關合同、公司董事會決議,咨詢公司法務人員,發函詢證等,調查公司債權債務狀況,重點關注將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性；是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債；與關聯方之間是否存在重大債權債務關系；公司金額較大的其他應收款、其他應付款是否因正常的生產經營活動發生,是否合法。第三十八條律師盡職調查公司對外擔保的合法性。律師盡職詢問公司的法定代表人及授權代表,咨詢公司法務人員,查閱股東大會、董事會、監事會的決議,審查公司的擔保合同、其他合同中的擔保條款及其他相關合同,重點關注是否存在公司董事、經理以公司資產為本公司股東或董事、經理個人債務提供擔保的情形。第三十九條 律師盡職調查公司的納稅情況。律師盡職詢問公司稅務負責人,查閱公司稅務登記證,關注公司及其控股子公司執行的稅種、稅率是否符合法律、法規和規范性文件14/17律師代理股權激勵項目盡職調查操作指引的要求。律師盡職查閱公司的納稅申報表、稅收繳款書、稅務處理決定書或稅務稽查報告等資料,向稅務機關查詢,關注公司是否受過稅務部門的處罰；如有大額欠繳稅款情況,應關注其形成原因及納稅資料是否完備；如有延期納稅的行為,應查閱有關稅務機關出具的文件,關注是否需要繳納滯納金或罰款。律師盡職查閱公司有關稅收優惠、財政補貼的依據性文件,判斷公司享受優惠政策、財政補貼是否合法、合規、真實、有效。第四十條律師盡職調查公司環境保護和產品質量、技術標準是否符合相關要求。律師盡職詢問公司法定代表人及相關部門負責人,咨詢法務人員,向環境保護部門、產品質量及技術監督部門進行了解,重點關注公司的生產經營活動是否符合環境保護的要求,是否受過環境保護部門的處罰；公司產品是否符合有關產品質量及技術標準,是否受過產品質量及技術監督部門的處