合約與法律管理主講人：譚敬慧二OO八年十一月建設工程法律疑難問題建設工程疑難法律問題分析題目一、關于建設工程法律體系的介紹二、關于建設工程的發包條件三、關于工程合同的概括轉讓四、關于設計合同五、關于“黑白合同”六、關于“業主支付前提”條款七、關于情勢變更八、關于轉包合同九、關于質量責任十、關于工期索賠十一、關于停工十二、關于爭議評審機制我國工程建設領域的發展1、傳統承包項目現狀：競爭依然激烈2、融資建造的發展：發展加速器

融資模式將傳統的建設施工與資本經營相結合，以金融工具、資本市場和基礎設施項目為載體，特別是政府基礎設施項目的市場化運作，整合社會資源，實現了業主承包商的雙贏。具體包括BOT\BT等方式3、項目代建制的發展：項目管理新模式2004年，國務院發布《國務院關于投資體制改革的決定》，明確“對非經營性政府投資項目加快推行‘代建制’，即通過招標等方式，選擇項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交給使用單位。”財政部和有關地區政府，北京、上海、浙江等省、市也相繼出臺了各項規定以確保代建制的推行。我國工程建設領域的發展4、設計施工總承包模式發展1）工程總承包模式2）立法2003年建設部《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》提倡具備條件的建設項目，采用工程總承包、工程項目管理方式組織建設。3）與設計企業和施工企業緊密相關：從國外工程總承包模式逐步發展而來，但是伴隨著很大的項目管理風險，對項目管理資源要求非常高。4）資質問題5、國際工程的發展據報道，2009年1-10月，我國對外承包工程新簽合同額達到1000億美元，同比增長22.7%，其中上億美元的項目有178個。

對外項目類型：經濟援助項目、市場競爭項目、國家及國際組織貸款項目。目前海外承包工程，項目技術含量明顯提高。一般房建和道路項目比重進一步回落，技術密集、利潤率和帶動出口比例較高的石油化工、軌道交通、電力和電子通訊等領域項目比例已達到合同額一半以上。接上頁上述發展帶來的問題有：1、建設項目涉及的法律關系越來越多；2、對企業的管理能力要求越來越高；3、法律糾紛越來越多，也越來越復雜。一、關于建設工程法律體系的介紹（二）我國建設工程法律體系構成建設工程法律體系是指全部現行的與建設工程活動有關的法律法規和政策組成的有機整體。由有關法律、法規、規章及其他規范性文件構成。1、法律:《建筑法》、《招標投標法》、《城鄉規劃法》、《城市房地產管理法》、《民法通則》、《合同法》等。2、行政法規：《建設工程質量管理條例》、

《對外承包工程管理條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《收費公路管理條例》、《物業管理條例》等。3、部門規章：《建筑工程施工許可管理辦法》、《公路工程施工招標投標管理辦法》、《鐵路建設工程質量管理規定》4、規范性文件：《國務院辦公廳關于進一步規范招標投標活動的若干意見》等。一、關于建設工程法律體系的介紹（三）建設工程法律體系的特點1、屬于經濟法的分支，具有典型的市場管理法的特征1）涉及行政主管機關多2）行政管理的程序和手段比較多2、立法目的強調：

1）維護市場秩序（競爭秩序、審批核準備案等管理秩序）2）保證建設工程質量和安全3）保護國家利益、社會公共利益，當事人各方正當權益

一、關于建設工程法律體系的介紹（四）建設工程法律體系的特點3、關注1）社會主義的市場經濟性質

2）法律利益、法律價值沖突的解決

盡管市場經濟主要靠市場機制自我調整，但是出于對建設工程百年大計的要求，以及質量安全等社會公共利益的要求，在處理建設工程法律利益和法律價值的重大沖突中，對社會公共利益的衡量一般重于合同自由。二、關于建設工程的發包條件（一）問題的提出

發包人不持有土地使用權證、施工許可證是否可以進行招標發包？由此簽訂的工程合同是否有效？第一個問題：發包人不持有土地使用權證的情況1、作為合格的發包人亦即招標人，應當符合《招標投標法》第8、9條規定的兩個條件：

1）招標人是依照本法規定提出招標項目

需要履行項目審批手續的，應當先履行批準的審批手續。

2）法人或者其他組織二、關于建設工程的發包條件2、《城市房地產管理法》第2條：“本法所稱房地產開發，是指在依據本法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。”小結：1、根據《招標投標法》和《城市房地產管理法》的規定，發包人在發包工程時應持有土地使用權證。2、法律并未對無土地使用權證的發包人簽訂建設工程合同的行為作出禁止性規定，因此即使發包人不持有土地使用權證進行發包，簽訂的建設工程合同以認定有效為宜。二、關于建設工程的發包條件第二個問題：發包人不持有施工許可證的情況

《建筑法》相關條款：

第7條建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。

第64條：違反本法規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。小結：1、施工許可證不是發包人在發包時必須持有的許可，是開工前的許可。如發包人無施工許可證發包，但簽訂施工合同，此時合同效力應有效。2、但如果在建設工程合同履行過程中，開工前沒有獲得施工許可證，建設單位和承包單位則應當承擔相應的行政處罰。

三、關于工程合同的概括轉讓(一)問題：工程合同的發包人和承包人能否將工程合同的權利義務進行概括轉讓？如果可以應履行怎樣的程序？第一個問題：發包人能否進行概括轉讓1、根據《合同法》第88條、79條關于概括轉讓的規定：

《合同法》第79條債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規定不得轉讓。2、根據《城市房地產管理法》第39條（2007年修正）第39條以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書

（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。三、艦關于持工程游合同煎的概懼括轉范讓小結營：1、盡晴管發府包人井將工努程合資同進訂行概摔括轉雷讓后申將直挪接影既響發誕包人鵲履約膽能力膊、承斃包人為履約輝目的器的實殃現等踏方面弊，但《合同平法》、《城市仙房地釘產管意理法》、《招標巷投標熱法》并未纖直接滲規定館禁止已發包描人轉番讓其滴建設身發包串權，因此獅工程智合同庭的發融包人遵可以齒轉讓渣其建患設發聞包權指。2、按扭照合巡壽同法自的規緩定，薪概括摧轉讓怪須征忽得對勻方同賽意。舉因此宗發包油人概符括轉莫讓權賓利義撐務還應當飯征得聚承包倘人同集意。如承泰包人遵不同屬意，寺發包棟人又勿無法毛繼續琴履行絡工程獸合同遮，發舒包人纏和承雪包人穗應當割均可墓以主物張終怒止合壞同，賢此時貌承包毀商可舞依據女合同驅進行殖結算茅和主閑張損鉛失。三、可關于花工程作合同鄭的概被括轉清讓第二簽個問詞題：柴承包摟人能順否進歌行概唉括轉抄讓1、按話照招艙標投翅標法誓的直接者規定茄，承包凝人不個能進采行工止程合躲同的帆概括古轉讓縱。否哈則，睬破壞廚了招表標投但標法敢規范灑的市狀場競裝爭秩琴序，妄且該鞏法律居的規成定為乳效力絡性強皺制規失范。《招標渠投標能法》第48條耐中標臘人應桿當按售照合撇同約貴定履福行義樓務，勿完成倚中標予項目屑。中標偏人不劉得向畜他人池轉讓浙中標帥項目，也柿不得臂將中屢標項業目肢傾解后凝分別飼向他浸人轉善讓。第58條渾中標君人將忠中標尋項目廁轉讓看給他始人的糧，將豆中標烈項目英肢解熱后分啊別轉盲讓給但他人疊的，舌違反頃本法蠶規定哨將中創標項等目的醋部分飾主體鳥、關淺鍵性紫工作聲分包縣給他后人的踢，或勁者分秋包人免再次尖分包刊的，轉讓雀、分菜包無嘩效，處點轉讓詢、分敏包項漁目金槽額千匹分之且五以弊上千訊分之且十以秘下的娘罰款派；有愈違法奔所得燭的，令并處燥沒收賭違法砌所得裕；可府以責引令停站業整飲頓；稱情節彈嚴重很的，饞由工輛商行下政管楚理機融關吊縫銷營賴業執溉照。效力皆性強浴制規務范的認辨定《合同割法》5賭2條：分“違李反法屯律、趨行政宰法規也的強僑制性鈴規定羨，合紅同無暴效。抓”《合同姥法解劫釋（塵二）》1鈴4條指襯出，甚合同傻法第52條第布（五咸）項否規定紋的“抬強制仍性規畜定”損是指修效力懲性強屑制性積規定個。根據20賭09最高罵院《關于炭審理師民商譯事合丈同糾亦紛案耕件的殲指導土意見》1、貼如果講強制援性規文范規醉制的悲是合同偷行為離本身即只魔要該合同水行為發生肆即絕秩對地吵損害埋國家泊利益株或者災社會閃公共鴉利益唉的，票人民餃法院礙應當此認定高合同罪無效渣。--效力迅性規重范2、如共果強紋制性膽規定夸規制低的是他當事懲人的“市藍場準假入”內資格而非餃某種芽類型棄的合透同行搜為，裹或者部規制以的是求某種合同餡的履甚行行白為而非渾某種疊合同挑行為界，人場民法樂院對練于此班類合撿同效李力的誤認定戴，應借當慎木重把夸握。--管理傻性規連范接上傅頁2、例外佩情形簽，承包塘人破婦產、賢重組抬、并慨購后昆，按音照法你定程斯序由圈權利鐵義務眉承繼閱人受幸讓人騾承繼銷工程碎合同成中承描包人輔的權孫利義編務。--法定袍轉讓3、同列時看跟出，招標巾投標圈法強無制招用標范矮圍內少的所幣有中啄標合捧同，如災施工馬、設備計、倘勘察模、監燦理等絕，承枕包人垃均不手得將鴉合同吐權利掏進行惜概括奶轉讓艘。四、關于設計距合同（一景）設漆計合里同相綱關概兆念1、工厚程設虎計《建設超工程狡勘察批設計序管理煌條例》第2條第3款：洋本條洞例所料稱建縮慧設工網程設雙計，咬是指漆根據聽建設童工程紛的要飾求，凡對建懷設工昂程所儀需的季技術針、經蘿濟、蜘資源姻、環燦境等忘條件進行竄綜合喂分析剝、論懷證，帳編制吼建設胖工程撿設計襖文件好的活舟動。2、設俯計合佛同設計尼合同盲屬于疾建設來工程帖合同《合同禮法》第26剝9條第2款：有建設忠工程哭合同洋包括責工程陳勘察槍、設祝計、章施工涉合同觸。四、關于設計伐合同（二卸）應冊招標宴未招睜標簽冒訂的蚊設計裂合同里效力1、首漠先，吉法律錫沒有木明確叨規定據應招夢標未巡壽招標靠簽訂牽的設聯計合去同無專效，侍法條臣規定沉的責湖任均薪為行售政責炸任，惑如：應當宵招標仗的范謠圍：《招標即投標符法》第3條：汪在房誠中華允人民收共和窄國境殃內進濟行下駕列工因程建摸設項述目包熊括項匆目的臣勘察華、設利計、顏施工歲、監亮理以想及與戲工程彩建設駛有關栗的重宇要設滾備、爭材料型等的堡采購小，必尊須進觀行招擦標：壩（一駛）大吃型基謀礎設活施、贈公用相事業揚等關擁系社浮會公美共利屯益、販公眾喇安全新的項揭目；鑰（二郵）全池部或獲者部碌分使挨用國絨有資鞠金投是資或個者國婚家融窮資的務項目犧；尖（無三）死使用墨國際錫組織救或者弓外國俘政府貫貸款名、援予助資著金的蛾項目厲。《招標堪投標耍法》第49條規勺定：捏“違今反本挨法規貴定，捏必須淚進行棟招標泥的項老目而捆不招處標的抖，將石必須便進行救招標乳的項膝目化晨整為嶺零或饅者以有其他舞任何直方式悅規避罩招標評的，責令頓限期庫改正，可驕以處壓項目綱合同孝金額尤千分該之五磚以上播千分揪之十歡以下杯的罰款；對吃全部姜或者拜部分司使用建國有驗資金牢的項廊目，梢可以暫停賺項目波執行皺或者額暫停掏資金澤撥付；對暢單位馬直接令負責筍的主炮管人畝員和診其他著直接討責任蹄人員勵依法魂給予處分。”四、關于設計匙合同3、小帶結1）關陽于效雪力：求如果誘屬于袍應當詢招標腐未招遣標的率設計妨合同毛，我柱們認諒為在欠建設遭工程裝項目扎中，米設計刑合同掏與施盒工合銳同同凝等重搬要，綿尤其李是依吉法必奏須進傷行招積標的博項目揭，不架進行追招標杯應當稍有可蛛能損倦害國慈家利比益或秋社會吸公共嗎利益汪，因毯此結愛合合珠同法慚解釋鐮二的梨精神書，傾能向于至認定應招歷標未范招標烤之設搭計合膜同無隊效，促國進建好筑市歲場的唐健康凳有序盾發展波。2）關火于結岔算：碰設計四人生印成的載設計副文件很是經橡過智另力勞只動的痛成果還，屬于席沒有致必要管返還搶的財撲產，可以橡參照媽施工麥合同終無效疼后的績結算捏原則隔進行收結算組。3）應當奏招標巧未能梁招標猛引起惠設計廁合同斯無效樂，則歸雙方職不能康主張走違約剩責任吵。《合同仍法》第58條悲合同則無效說或者正被撤始銷后卸，因蓮該合反同取打得的斗財產芽，應獸當予濟以返丟還；重不能母返還庭或者沒有并必要準返還跡的，應當伴折價烘補償智。有倚過錯行的一塑方應樓當賠劣償對攜方因蟲此所若受到所的損巴失，水雙方勁都有袋過錯貌的，雪應當椒各自觀承擔帶相應帽的責譜任。四、關于設計仔合同（三紗）設享計單普位的有法定車義務1、問塔題：如果搏設計等單位晉完成鎮的設等計成農果符恩合設才計合刺同的毅要求翼但是呼卻因筍不符判合法艷律規招定而漁無法雕通過陳有權賺機關菊的審憐查，雨設計感單位晴是否媽有權戶就已購完成南設計怖成果菜主張嬸設計觀費？2、觀躬點一耗：通仰知義約務設計狹合同芝屬于鳳建設躁工程踩合同仿，合柔同法史并沒張有規睛定設拜計單醬位有標審查殘發包洗人要西求的姜合法燥性的捉義務帥。根態據《合同壩法》第28您7條規貝定：牛“本漏章沒捕有規保定的博，適沙用承波攬合粱同的烏有關斧規定單。”參照《合同寬法》第25停7條的矩規定吐：“見承攬訂人發烏現定碧作人響提供旬的圖筒紙或怎者技紐奉術要警求不虜合理咸的，構應當跟及時嫩通知裕定作蠢人。魄因定奔作人圖怠于陡答復勁等原析因造遍成承供攬人填損失燃的，亂應當唱賠償府損失壯。”扮設宋計單栽位在這發現袋發包趁人的照要求留不符心合法閱律規頭定時驚，應政當通知兄發包抱人。四、關于設計隸合同3、觀點載二：床區別息對待1、應僵當區陵別對文待。工程擊建設抵強制匹性標格準是國恒家規非定的恰強制旨性標撐準，迫是質男量安危全義卷務的所要求幕，不解能輕聽易改懇變，而用細地規曬劃指去標等事爺項在蘿開發練建設狡過程萌確實要存在撞變化渣性，辦也允此許通插過合緒法途煙徑改伶變。2、對于肯違反鍬用地昏規劃筑指標厚等事屋項的秤，審查換、通證知和監合規鬼設計句義務唯成立敵，如剃發包延人堅兩持要柄求其牌履行預合同舍，且反愿意上承擔飼由此盒引起蜜的全兼部責擠任，鳴此時到傾向宵于認奴定設芬計人葉有權觸主張饞其已麥完工軍作的美設計侮費用饞。3、對于答違反內工程孤建設盼強制而性標揀準的皇，審查縱、通跌知、疼合規南設計歌和拒狠絕義壁務均流成立鋤，如葬發包固人堅垃持要節求其彎履行趣合同掛，則豪不論巾其是刮否愿請意承永擔由河此引螺起的感不利葉后果姜，應工當認饑定設音計成火果文握件質厘量不完合格傷，設弓計人聯無權亦就已惡完工食作主靠張設豈計費窄。五、關于“黑炸白合正同”（一惠）“黑踩白合吵同”的情腥形“黑辭白合述同”敞存在脾三種歸狀態宰：1、招泥投標--黑合梯同--白合掛同2、招竊投標—白合下同—黑合匯同3、黑夜合同—招投得標—白合脅同《施工翻合同陵司法深解釋》第21條：發“當梯事人杏就同痛一建怒設工壘程另罩行訂披立的妻建設失工程攻施工謝合同掌與經趴過備女案的挺中標趣合同瓣實質歲性內猜容不臂一致生的，疼應當張以備南案的糾中標低合同揀作為妖結算刑工程預價款范的根薪據該條穩源于《招標骨投標狐法》第46條規屆定：昂“招痕標人仁和中標則人不得饑再行會訂立背離約合同茄實質疾性內寨容的其幅他協轉議。因此秀，司果法解挎釋針桌對的測是上開述三摸種狀跟態中輔先走美完招溪投標緩程序碧的前停兩種鈔。五、關于“黑語白合騰同”（二調）“黑述白合徑同”住的效力在“乓黑合比同—招投靠標—白合掏同”倚的情薯況下坐：根據《招標蠅投標件法》第53條：的“投痰標人央相互圓串通匠投標遼或者垮與招筍標人惰串通卡投標帖的，陽投標貴人以元向招炸標人冰或者適評標恩委員墨會成其員行楚賄的盈手段財謀取挪中標儲的，中標儲無效競。”《招標課投標畫法》第53條是鐘效力炎性強寶制規擁范，仙因此庭在此教情形開下應椅當認詠定黑望合同餡和白裙合同連因為導串通油而均告蓋無效。五、關于“黑嚇白合剛同”（四多）“枯黑白師合同燙”的榴結算漿問題1、“祥招投懼標-黑合加同-白合遮同”田和“礙招投背標-白合蹄同-黑合惱同”貸的結托算1）按村照《施工婆合同居司法登解釋》第21條的蒸規定看，按投照備慶案的烈中標速合同榆作為鞏工程憲結算田的依愚據。2）問藥題：冠中標墊合同逆中哪漢些合擺同條雙款是崗結算躁的依填據？按照衰合同竊約定尸的結乏算計秘價條玩款建議擋參照《建設況工程羅價款紋結算塔暫行剛辦法》（財稈建[2磚00平4]撇36法9號）能的規妥定，債與結膜算有團關的坊合同腿條款姿有：五、關于“黑攤白合圖同”2、釋“黑每合同—招投悅標—白合資同”封的結艘算1）“尤黑合闖同—招投貸標—白合懂同”互狀態維下的藏黑白算合同彩因為噴黑白剝合同嚼均因欄為串艘通而際歸于欄無效退，工甚程價花款結仇算方君法應獎為據實氣結算翼。2）一革般可沈以認娘為據剪實結喬算就樸是參照超定額冶進行叢結算。3）參咽照的魂原則毯：結合駱工程盞質量雙方縫過錯造價如與成趴本的寒水平4）利亮潤是忌否給弓？六、關于“業補主支付前提侍”條而款(一)“業嚴主支浙付前輛提”諷條款馳：是指叔總包闖人在薪分包諸合同齡中約傾定的占，以黃其獲倒得業壩主支趁付作臉為其差向分券包人平支付豬的前平提條耀件的膜條款蛙，也要就是港我們住通常前說的蝦“PA亭Y磁WH掙EN忙P憐AY”條映款。（二賞）“墳業主走支付揀前提盤”條若款與霜“合添同相拔對性任”有觀掠點認訓為該酒條款悼違反幅了“企合同竄相對攝性”矛原則帳，是渣對分容包商泛利益惜的極掉大損怕害，譜應該跪認定陪為無驅效。溉理由攜是只垮要分芹包商多完成扭了分宏包合視同約謀定的憲義務句就應你獲得救相應緣瑞的對貓價，蠶總包錢合同太是另秘一個決合同羊關系誦，不謎能以漢其他件合同征是否銹履行堆來決勞定分堡包合伸同的奮履行報。六、“洲業主支付前提脅”條咱款合同班的相艇對性王利濃明《論合庸同相勞對性》：所謂惱合同扒的相牌對性喜是指痰合同漂只在典特定倍的合凳同當島事人斷之間晨發生知法律方拘束宣力,只能辱由合瓦同當勤事人美一方(債權夜人)基于傻合同敗向另食一方(債務附人)提出哭請求涼或訴掀訟。除法章律另材有規春定或樹當事趴人另姑有約壺定,合同蘆當事兩人之撇外的廈第三可人不嫌能基唇于合您同向摘合同奮當事窮人提狡出請蒙求或壓訴訟,也不歡對合架同承石擔義話務和績責任識。其內住容包許括三尋方面:1、合同懂主體烏的相抵對性：合同比發生聾在合價同雙仍方當撓事人尺之間2、合同學內容碎的相岡對性：合同毀約定隱只對暴合同門雙方刺當事畫人有節效3、合同賞責任舒的相旱對性：違約文責任渣只能逗由合傘同當顯事人灰承擔六、“杠業主支付前提躍”條悔款突破遞合同黎相對幣性及膝其表奸現根據咬上述西定義取，在框有法遇律規假定和猴當事幸人約鬼定的泳情況嬌下，傭是可醒以突免破合泡同相糕對性宿，將慰合同童效力稀及于咬合同恒之外錫的第賀三人課的。諷突破移合同劣相對梅性的墳情形珍通常所有：1）代嗚位權《合同鉤法》第73條：險“因蹤蝶債務冤人怠先于行歐使其題到期元債權狀，對啦債權剝人造役成損犁害的饅，債寺權人逐可以籮向人檢民法贏院請若求以陵自己戴的名臟義代答位行釀使債芝務人葉的債寧權，括但該達債權準專屬峽于債籌務人拋自身武的除耽外。廢”根晌據該商條的賊規定型，次濟債務惱人向沃合同酷關系雹之外噸的第糧三人爐清償側債務咱。2）撤兄銷權《合同倉法》第73條：丑“因飯債務建人放瓜棄其棋到期磨債權勵或者理無償姿轉讓若財產所，對辦債權桶人造草成損央害的劣，債亡權人次可以武請求倘人民瞧法院尸撤銷匯債務茶人的隊行為母。債鏈務人敲以明抱顯不捧合理棕的低齡價轉章讓財列產，左對債像權人邪造成仆損害鞏，并勤且受浮讓人街知道艦該情犬形的時，債恨權人域也可頌以請鍬求人凡民法嬌院撤旦銷債鞏務人然的行蜘為。爪”根據滑該條膝規定晌，在提一定秧情形虛下合峰同之套外的貴第三陸人可表以主貌張撤言銷合純同。接上塑頁3）實衡際施塌工人妹以發冒包人迫為被且告《施工爹合同少司法教解釋》第26條：拜“實匪際施俊工人消以發盜包人尾為被尋告主去張權茶利的迷，人桌民法座院可擋以追好加轉孔包人娛或者皮違法倒為包店人為植本案塊當事制人。訓”該條衣規定暴的情航形是過存在搬承包竿合同獅與違繳法分懲包（肥或轉江包）忍兩層屬法律醉關系鞋。司曾法解足釋為壤了解察決勞拾務分膏包或持轉包績過程墻中存呆在的娘實際煩施工鍵人的許報酬箭問題掘，在怖違法鉤分包降或轉骨包的缸情形拌下，隙突破饒了合談同的誰相對觸性，即允許陣實際削施工兔人向平發包艱人直告接主臟張價性款。六、關于“業春主支付前提持”條濟款小結“業獲主支秋付前遇提”膜條款算以違溜反合同亂相對獲性原律則為給由不待予支盲持理吼論上控顯得龍依據匪不足。理由竿：對涌分包考合同朗來說帥，分句包合說同的里權利搏義務析關系摸并不哭直接狂對發駕包人輪（第翠三人真）產堡生任晶何拘舍束，蜻該第澆三人臥也不單享有宿分包抵合同島的任肅何權跌利，虧其并違非分起包合事同的認當事野人。（三亦）“喜業主己支付董前提膛”條察款的梢國外嘴相關促立法用及案柱例19廟96年《英國款許可挑，建華造與智重建凍法》第11謎3條：禁止讀附條寺件支片付條副款11煮3.誓1旨在易以付彼款人鍛從第壩三方培收到當付款歪后作葡為支震付建翠筑工獸程合壩同規拐定的處款項陷條件騰的條寧款無箭效，趟除非中該第酬三方推，或陳者依記靠第利三方味根據辯合同清條件屢進行更付款眠（直催接或業間接展）的刻任何曬其他波人士已經支破產。11參3.創6依第11造3.齊1款之等規定陸，裁肌決條遞款無齒效的,當事員人可以懸自由廁協商舟約定奇其它往支付松條款斤。六、關于“業潤主支付前提敏”條樸款（四毒）“勵業主恥支付悲前提”條款建的性改質還有君觀點服認為障，應偏將“場業主摘支付強前提湯”條擠款認南定為停附條尊件的天支付孤條款約，即傾合同賣雙方靠當事浮人通納過自貧由協河商約楚定了絨分包農合同只的支作付條景件。勒該條呀款應晝為有增效的乓合同蛾條款艇。“業葬主支蕉付前圖提”個條款序在我污國法辣律上燥無禁康止性午規定膊，但姥在適閣用時編也應謠借鑒漏參考幅國外帖的先攪進立察法和性司法族實踐糟，對災相應請條款請的操包作性宮予以煌規范躺。六、關于“業紛主支付前提黃”條眾款（五蘋）還縣有觀目點認蕩為：告“業慶主支外付前號提”驢條款磚不具盞有可諸操作特性，派違反朋了合艦同法紹公平本原則語，因善此應盲認定漏為無胸效。《合同性法》第5條：具“當贏事人凍應當眠遵循浸公平愧原則狼確定評各方搞的權戰利和豬義務驚。”如何雄衡平款合同釘意思斜自治括原則董與公歌平原旅則之盈間的以沖突討？接上結頁（六廊）業煩主支旬付前組提條規款的吵具體椒問題實踐祝中有敗合同傘為配鼠合業或主支消付前爛提條日款而排設置還以下小條款通知興義務閱條款禍：在總精包合傍同完岡成結樓算、耳變更露洽商或和付翠款后陜一定血時間共內，岔總包份應將錢結算屢、變鬼更洽機商和急付款盡結果菌通知謠分包姻商；送在業集主拒蔬絕結呈算、蔽變更潑洽商縮慧和付械款后覺的一論定期晚間內范，總寸包商副應將戀結算韻、變輔更洽欄商和儉付款圍結果常通知既分包幻玉商并迫書面較說明鄉豐拒絕坊理由閱。操作瞞條款灑：具坦體約樹定按畫比例殲支付字的方竟式。債權嬸轉讓罩條款罵：針對四未支囑付的部分包荷工程污款，渣在合既理的晨期間縫屆滿兄時，津總包嶄商將駝對業其主的抬該部悼分債臣權轉約讓給鉛分包鴨商，消由分妥包商羨直接蓮向業昂主主略張權倘利。風險往承擔購條款玩：分包掌人清思晰的芒了解汪到該明條款宇的風宵險，就并愿贊意承令擔由沖此引黨起的蔥全部么風險柳。六、關于“業吩主支付前提逃”條伍款小結寶：通過謀對“范業主著支付住前提恢”條朗款的驗操作棒性和辛風險誰性條傭款的的規范鑼，使惡得該掏條款踢更趨替向于侍公平指合理未以及杯可操湊作，蛙且完基全體節現了飲總包銜和分該包的減意思勇自治該。此時去該條遮款的照效力答在不鑄違反果法律陷禁止錄性規眨定的最前提假下，判可以脖結合爸實際果情況冷認定串其效婦力。六、關于“業奔主支付前提瞞”條犯款（一謀）我法國情鳴勢變筍更原輕則的質立法好流變《最高滴人民婚法院19斃92年關于折湖北丑省和粉重慶孝市兩居個公漏司之舒間購限銷煤向氣表針的合甩同糾窗紛案桿件的建復函》：在懼合同英履行恐過程波中，成由于廁發生檢了當鑄事人棵之間木無法棗預見湯和防侄止的件情勢悼變更魔，即藏生產逗煤氣憐表的鑼原材選料的鋁錠括原來率是每前噸44解00至46班00元，后來賴國家暫一下上調獎到16距00進0元。在這由種情包況下倆要求哪按原芬來的梯合同羊價格趁履行妄，對區供方觸顯失皇公平黨，因丹此就拿確認曬解除待這個慌合同死，免壟除供死方的脂違約鑒責任究。19殘93年《全國磨經濟持審判錦工作榨會談粗紀要》（19避93年5月6日法俊發〔1屠99步3〕沉8號）苗指出磁：由引于不潔可歸替責于遇當事勸人雙責方的敢原因家，作盲為合今同基槳礎的貪客觀液情況獨發生揪了非叔當事圣人所炊能預紀見的得根本坡性變顏化，蜘以致丹合同塞履行紋顯失哲公平獲的，待可以參根據劫當事遭人的任申請缺，按傭情勢薄變更痕原則枕變更騎或解南除合確同。七、亡關于情勢澆變更20歇09年最檔高院《合同結法解扮釋二》第26條合同滾成立錯以后厚客觀呆情況剪發生暑了當畫事人飾在訂賽立合塑同時胳無法瓜預見隆的、活非不軍可抗瀉力造情成的搏不屬隆于商桌業風事險的鍛重大戴變化湯，繼候續履富行合差同對皮于一居方當顛事人游明顯挨不公駝平或掃者不辭能實鉤現合壟同目圖的，蒙當事打人請封求人費民法訂院變弱更或附者解剩除合蹦同的奧，人嘩民法塘院應博當根川據公釣平原食則，策并結籃合案煎件的凍實際躬情況濫確定刪是否芬變更額或者懂解除雙。”接上傅頁（二債）壯情勢押變更所適用適用繩情勢伍變更繞原則升的要粗件1、情羨勢變擱更的問發生臨必須峽是合寺同當境事人喜在訂約鵲時不仗能預功見的2、情分勢變薪更須掏發生臺于合同科訂立偵之后配、履初行完波畢之升前3、情儲勢變奏更不是霞不可亮抗力難造成、不屬漿于商歌業風店險4、情刪勢變費更發隆生后繼續生履行半顯失軍公平催或者取不能粒實現蔽合同察目的在區尤分情土勢變丘更和片商業判風險勾時應蜜衡量喝：1、風爺險類拋型是籃否屬吊于社歡會一替般觀剛念上很的事節先無碑法遇承見2、風期險程計度是硬否遠昏遠超鋸出正俊常人或的合四理逾蹄期3、風跳險是棕否可馳以防貼范和到控制4、交鍋易性抄質是臭否屬盾于通沈常的“高越風險吹高收網益”范圍扁等因敘素七、訂關于各情勢向變更工期覽是否豬可以親適用恐情勢睡變更逐是個策疑難鏈問題按，限優于時玩間篇題幅，紋以下襲僅針選對價或款進裳行討仁論：何種垂價格違條款利可適斯用一般演而言仔，固定艙價格贏合同很及可任調價昂格合濱同中鈔固定俊價格吼部分可以讀適用飄情勢姑變更幼原則蕉；成本貸加酬勤金合制同不岡能適疏用情份勢變磁更原西則。情勢庭變更福是法直定原鹽則雙方齡不能內通過后約定腦：“替無論臉材料仰價格娘漲跌膚與否班，本龍合同善價格綠不得茂調整利”來栗排除繞該原離則的遷適用鵝。七、乒關于皂情勢爸變更—建設念工程居合同候適用價格托上漲總到多酬少才惠可以勞認定凱為顯乒失公潑平？1、由嗓于各過地的踩情況逼千差稠萬別者，在嚴具體夕認定厘情勢丙變更屋時，決可以識適當筐參照肝當地嫩出臺協的一資些適玻時反塌映本約地區虹情況逼的地漆方法線規、伴政策朝和意油見綜詢合考恭慮。2、應驕以總帳體合原同成么本為算基礎佳來衡協量上拋漲幅擠度。3、有訓建議聲采用樹定額禮標準屯，認逆定項解目的殼社會宿平均療成本吊。適用棄的內嚇部程圾序：根據控最高傘院的釣文件土：如果處根據奸案件惹的特枕殊情項況，故確需風在個存案中施適用盾情勢燦變更愉的，屑應當由高示級人慨民法跨院審翅核。必要蕉時應沖報請幻玉最高驢人民斷法院乒審核脖。接上賣頁八、關于轉包趣合同（一丸）轉泛包《建設搶工程同質量例管理北條例》第78條第3款本條罰例所譯稱轉月包，是指汪承包引單位施承包碎建設術工程攏后，不履呢行合氧同約錫定的傅責任茅和義什務，將葬其承亡包的度全部遞建設者工程竿轉給凈他人振或者揉將其秤承包隙的全鋼部工杰程肢償解以妙后以椅分包栽的名年義分卸別轉五給他繩人承櫻包的刃行為。（二不）如拔何認而定轉講包承包篩人在蔽承包顆工程轉項目僅后，侮將其堡承包妖的工羨程建支設任朵務轉毛讓給級第三單人，蹄不對哥工程終行使技術玩、質門量和潛經濟等方巴面的愚管理秘職能紅的行統為。實質亮性要豈件：主要管審查救項目容的管工理團私隊、部現場端管理認、進夠度管次理、棒合約如管理墳、技步術管甜理、旬財務如資金可管理沙等活骨動有魔誰完客成，贈而不覽簡單碼的以處是否火收取堅管理葬費為葛表象狠。注意榆：1.資質租掛靠2.與內凍部承俊包的暴區別八、關于轉包粉合同（二席）對滴轉包損的處忍理1、依么據《合同慰法》2償72條第2款和《建筑瞞法》第28條規腐定，砍轉包宜行為伯無效噸，轉爺包合王同無緊效《合同難法》第27看2條第2款承包符人不得將其棉承包角的全城部建忽設工顆程轉嚇包給渾第三啦人或弓者將飲其承議包的既全部貿建設醒工程窩肢解身以后壁以分際包的賺名義旦分別船轉包栗給第億三人挺。《建筑御法》第28條禁止承包鹽單位孝將其蘇承包溜的全鴿部建弱筑工趕程轉臨包給瘡他人獻，禁尾止承止包單段位將梯其承白包的慣全部蠟建筑斜工程笛肢解舌以后宮以分校包的勾名義箏分別菊轉包步給他蠢人。《司法攜解釋》第4條承包古人非遠法轉鴉包、飼違法象分包竹建設巨工程牧或者港沒有晚資質賞的實兆際施疤工人陸借用膚有資夫質的超建筑乏施工筐企業糕名義涌與他刃人簽滲訂建乎設工著程施跳工合牛同的奏行為映無效往。人鳥民法渾院可保以根狗據民僅法通倚則第魔一百急三十遵四條寇規定封，收揚繳當棕事人約已經錄取得裕的非與法所叔得。八、關于轉包陡合同（二濾）對聰轉包勉的處弱理2、根據《合同山法》第58條關同于合脹同無頓效法肝律后毅果的利規定辛：返還習財產+損害認賠償《合同差法》第58條簡合同辣無效得或者光被撤申銷后畝，因來該合儉同取戶得的坡財產券，應娛當予工以返口還；腦不能短返還壞或者畢沒有襖必要鼻返還莫的，敞應當災折價紡補償再。有牛過錯爛的一陳方應塵當賠叨償對胳方因撇此所樓受到克的損自失，昆雙方競都有列過錯絨的，異應當銅各自給承擔翼相應牽的責止任。《建筑良法》第67條第1款：悼承包完單位魚將承擠包的建工程貪轉包弱的，堡或者蔥違反新本法務規定押進行嗓分包遭的，士責令前改正冷，沒收餓違法籃所得，并持處罰完款，俊可以悼責令運停業高整頓……管理賤費在優內的雀違法留所得疤既不收屬于班應返紀還財敵產也唇不屬口于應川賠償字的損右失。九、關于質量局責任（一據）質宣量缺骨陷和差質量鄙責任1、質量利缺陷《房屋拿建筑及工程確質量侵保修送辦法》第3條第2款委本辦姨法所哪稱質夢量缺祝陷，莖是指餃房屋陵建筑徐工程敏的質耳量不反符合默工程臟建設叉強制憂性標孫準以插及合傳同的嫂約定意。工程樹質量響責任不適球用《產品尿質量尖法》。2、質繭量義屈務參與賺建設塵項目均的各貿方主波體均趟對建溫設項哈目承臉擔質蹄量義粘務，箏該義夫務依句據法脊律規鎖定和暴合同叔約定獨確定1）建陵設單豎位質座量義傷務：《建設武工程鋤質量斤管理景條例》：第7條冊建設毅單位掘應當類將工耕程發告包給活具有舍相應艘資質鈔等級障的單訪位。吃建設怎單位夸不得偷將建控設工積程肢羨解發環包。第8條怒建設協單位眾應當信依法端對工策程建裕設項鍬目的和勘察鎮、設神計、飽施工繪、監豆理以晌及與虜工程館建設近有關須的重儀要設仿備、圈材料遠等的浸采購避進行貿招標全。九、關于質量科責任2）勘幕察設把計監賄理單居位質稈量義效務：《建設決工程敗質量唱管理委條例》：第19條蜂勘察線、設濫計單取位必寧須按往照工要程建拒設強淺制性探標準刻進行捕勘察任、設批計，償并對尾其勘氧察、較設計撐的質坊量負干責。3）施弊工單嘆位質武量義陰務《建筑啦法》第58條規罪定：派“建注筑施崗工企夕業對咬工程首的施隆工質蜻量負魚責。拒”3、質堆量責雖任建設件工程弱各方什主體針違反卵法律肚規定叔和合街同約膛定的懲質量法義務楚即應天承擔迎相應繼的質脖量責怪任，鴿質量橡責任除包括居民事課責任遷、行匠政責棚任和葵刑事醋責任負。九、關于質量怨責任(二)質量醫責任絹承擔問題召：建設客工程恢未經住竣工淋驗收拿，發仰包人直擅自酸使用姐，如最果有填確切屯證據同證明你確實補是由互于承邪包人閥原因并造成營的，杠是否正仍可單向承濾包人扔主張爭質量院責任斜。《建筑免法》第61條規伐定，界未經扶驗收違不得幟交付憶使用芝，同橡時規次定驗賊收不套合格前亦不驚得交趟付使能用。《最高承院施所工合混同解奸釋》第13條：淘“建捆設工遙程未啞經竣萍工驗唐收，傘發包擁人擅延自使掘用后像，又械以使騎用部狂分質堪量不獨符合潑約定史為由鋸主張宣權利向的，瓶不予蛋支持橋；但掙是承世包人舅應當歉在建冷設工榆程的府合理紅使用車壽命侍內對地牢基基用礎工雕程和妻主體冷結構質量釋承擔搜民事橡責任袋。”在建兇設工乞程未膚經過埋竣工捕驗收謊或者洋驗收納未通撇過的西情況縱下，弓發包果人違源法法傾律規延定，忌擅自栽或強拿行適乏用，即可媽視為硬發包寫人對栽建筑粒工程羅質量秧是認詳可的陪，或枕者雖莫然工仁程質敲量不萍合格湊其自宗愿承括擔質擾量責樹任。--足-司法器解釋婦理解速與適喊用綜上廣，即弓使有教確切妄證據榴證明塌質量刮責任對系由辣承包檢人原姜因造棒成的拘，根鑄據司怖法解雄釋的川精神浮，發優包人未經霞驗收復擅自搜使用初的，磁將很難泉向承久包人卻主張過質量甜責任越，當酷然地伶基基名礎工爬程和鉗主體取結構醋除外哥。十、關于工期丘索賠個問題（一幼）索皂賠的搜定義索賠松：工程尺合同以履行擇過程濤中，賊合同綢當事吸人一饒方因染對方宜不履瞇行或昆者不收適當疏履行椅合同說而受園到經拔濟或陰權利虎損害爸時，功通過御一定灶的程襲序向扛對方病提出鐘費用別或工滴時方股面的范補償露要求犁。本質精：非請唇求權角人原熟因硬損營失折請求十、關于工期泊索賠蠶問題（二）發生切索賠張的情委形1、對志方違牧約2、設毛計變懶更3、不素可預冬知的櫻物質昏條件4、不虛可抗柴力：擋不可吳預見項、不刺能避準免、團不能皆克服5、……十、關于工期籃索賠防問題(三）淋如何悟分析必工期井延誤20世紀50年代缺末，床在美歷國相要繼研眾究并踢使用六了兩廣種進浸度計津劃管健理方餐法，濕即關秩鍵線椒路法CP效M和計槳劃評東審技粗術PE芬RT。項漏目管山理中鉤最常丹用的當是CP臟M法。關鍵化線路路長安最長旬的線殖路稱寨為關唱鍵線廁路。1、關桂鍵線精路并鋸不是攻一成奪不變晚的，壁在一披定條型件下柔由于恐事件蠅的影飼響，方關鍵喝線路圈可能想會發經生變岡化。2、關啟鍵線恒路和鞋非關淺鍵線受路會但發生策相互里轉化湯。十、關于工期邊索賠蹲問題（三）如何乖索賠以99新紅立皮書針為例礎：明調確約展定的菠承包丘商索賠條款條款內容可調內容1.9延誤的圖紙或指示C+P+T11.2修補缺陷的費用C+P13.1有權變更C+P+T15.5業主終止合同C+P17.3&17.4業主的風險；業主的風險造成的后果C+(P)+T十一、關于停工黎問題（一狗）問題承包岸商濫魔用停碰工，薪主張糞合同慚或合燙同之依外的寬利益符；承包魄商不棒敢停飼工，善因為關過慮產其弱因勢地撿位。十一、關于停工原問題（二玻）如危何認哪識停盒工建設釋工程杏的停謊工是種指有秤權主史體依云據法謹律規尖定或乖合同叢約定森的條彎件及毫程序湊將建蘭設工盼程的駱一部棗分或辨全部粉建設錄工作詳暫時阻停止鎮的活模動。1、停側工主旱體：業主承包井商行政貧主管剖部門2、停犯工的室情形蝦：依法含停工濁：開豪工許濱可、葵圖紙墊、圖論紙審滴核依約肥停工刷：不節支付取工程甜價款哄等十一、關于停工茶問題（三曬）承臂包商巷停工麗的性被質1、停終工具滑有民姥事抗為辯權滴的性削質：題合同翁法第六間十六靈條【同時航履行徐抗辯】當事雙人互顏負債擴務，蝴沒有宰先后撲履行燙順序旨的，額應當返同時穴履行懼。一茂方在絡對方侮履行鐵之前培有權糾拒絕償其履孟行要飽求。躬一方較在對旱方履廊行債圍務不匯符合設約定仁時，堵有權想拒絕井其相瞧應的炕履行素求。第六奔十七管條【先履鮮行抗毯辯】當事喜人互塑負債災務，省有先艱后履鉆行順置序，牲先履燈行一賴方未漸履行蘆的，需后履敬行一斯方有謀權拒碗絕其朵履行墻要求桂。先渴履行灰一方助履行倒債務喚不符械合約店定的笨，后恰履行茶一方乒有權架拒絕耍其相槐應的活履行他要求嗓。2、具史有權慈利義珍務雙麥重性在發聽包人酒違法紛建設翼發包朋的情朽形下淚，承膠包商鬧停工乖具有磁權利改義務欠雙重斷性。建設撿部-《建筑遭工程仔施工痛許可謝管理棵辦法》第10條對于為未取摘得施腫工許惱可證句或者折為規傭避辦逗理施哨工許另可證壯將工掉程項看目分濟解后朱擅自藍施工慮的，形由有衛管轄疑權的聾發證躁機關跑責令炭改正限，對普于不亡符合倉開工疑條件團的責島令停嘗止施院工，蠻并對騙建設另單位擾和施萍工單蛋位分未別處規以罰腦款。十一、關于停工挽問題（四偏）國答外對纖停工淺問題道的有選關規辛定1、法下律法限規英國《1羞99朋6年住飄房許旺可，求施工裹和重顯建法奇案》第11玻2條：潤當付方款義半務人雨未按嘩合同抄約定偷的時斗間及顫數額靜完全財支付臂且未墊發出響有效認延期課支付胸通知隨時，檔受款逐人在勒不損竹害其猜它權勢利的沿情況巧下，有權董暫停膏履行房誠其合拿同項盯下對穩付款那義務悶人的但合同箭義務冶。該暫宋停權盞需提豪前7日通輕知方僑有效持，當栽義務認人全裙額支洲付后木暫停柴權消焰滅。富在提世前7日通饒知的內情況分下，澆當期稍滿未拼得支比付并縫且未退收到烘延期啞支付填的有泉效通滅知時鵝，受葬款人鍬有權擺停工廢。十一、關于停工括問題（四扶）國涼外對瘡停工效問題敲的有起關規申定2、示哄范合藝同范遇本1）FI蜜DI懸C《施工瓜合同星條件》（19矩99年第1版）第16愁.1條：【承包炒商暫話停工盡作的府權利】如果龍工程店師未陰能按杜照第14碧.6款【期中黑支付資證書郵的頒門發】開具雕支付雹證書瓦，或霞者雇雄主未踩能按彼照第2.烏4款【雇主襪的資集金安緩排】或第14蠟.7款【支付】的規沉定執扯行，則承吩包商寨可在確提前21天以綠上通矩知雇襲主，鋼暫停責工作鑰（或傳降低嫩工作竊速度數），夸除非魚并且心直到渣承包啦商收成到了全支付前證書粒，合理上的證差明或殼支付但（視大情況恩而定你并且下遵守斬通知耐的指串示）蠅。2）標卵準施冷工招呆標文可件的扔規定20沾07第22警.2陽.2承包借人有拔權暫彈停施參工發包慣人發恰生除披第22想.2還.1（4）目材以外菊的違壓約情吵況時榆，承葬包人駛可向答發包眨人發會出通映知，舟要求菜發包公人采疏取有鴨效措李施糾傲正違買約行趨為。丈發包周人收槽到承單包人爽通知鼠后的28天內預仍不胃履行駛合同腎義務掛，承券包人授有權僻暫停碑施工縣，并期通知紀監理鼻人，綢發包訊人應虜承擔研由此堅增加移的費用勿和（錯或）弓工期堵延誤禍，并癢支付兔承包妥人合納理利住潤。十一、關于停工此問題（五細）停遠工應夜注意瓜的問坦題程序減：告知犬、合盜理期綿限證據脾：書面脫要件范圍晚：實質森影響息履約陜部分十二、爭議閣評審機制（一奧）爭議此評審機制在我逃國的肺發展北京遇仲裁往委員淺會于20竿09年通墊過：1.編《北京梅仲裁腰委員件會建笨設工倒程爭孔議評涂審規佩則》2.恥《北京夠仲裁腦委員睬會建漂設工忠程爭扭議評病審收湯費辦貸法》3.簡《北京圣仲裁扯委員予會評凱審專消家守參則》十二、爭議板評審機制（二疾）爭議釀評審鬼機制測的特況點持續句時間奸短費用西少強制爸性確保鉛合同臥履行扣不陷臺入僵竭局維持結良好四商業角關系十二、爭議競評審機制（三）爭斯議評童審機凍制規怒定的比哲較19堵96年《房屋唉批準音、施箭工和委重建幸法案》（簡情稱“瞞法案得”）臺與19警98年《建設包工程斬合同幕方案磁管理富條例燒（英喊格蘭疏和威爬爾士閱）》（簡還稱“紹條例喪”）20煩09年《北京鑼仲裁兆委員油會建榮設工令程爭橡議評協審規罰則》與《北京附仲裁法委員怒會建鹿設工亭程爭哭議評產審收樣費辦如法》（簡晌稱“隱評審驅規則糧”）十二、爭議蹦評審機制（三）爭確議評挽審機痛制規寇定的比