成年監護制度綜議(下)

成年監護與行為能力的剝奪或限制的關系行為能力方面的比較。

法國、奧地利、德國、日本的成年監護不再以行為能力的剝奪或限制為前提。法國“法院的保護”制度規定，由于被保護人并非無行為能力，“除非欠缺意思能力，其行為并非無效”(41)。“監護”制度——相當于傳統的禁治產制度——規定，“被監護人不一定是無行為能力人”，“在設立監護時，或在以后作出的判決中，法院可以根據醫生的意見，具體規定被監護人有能力單獨進行哪些行為，或者在監護人的協助下可以從事哪些行為。可見，新法的最大特征是被監護人的行為能力的限制由法官根據案件的具體情況，按種類、靈活地確定。”(42)“保佐”制度規定，“就一定的行為，被保佐人無行為能力?！?43)奧地利通常的代辦制度“廢除了全面或部分剝奪行為能力這一僵硬的舊制度。代之以與殘疾程度相適應的制度。即依據殘疾的程度和種類，賦予受托人以處理事務的權限”(44)。德國成年照顧制度規定，“照顧不再具有自動剝奪行為能力的效力。因此，在交易過程中能夠洞察自己意思表示的本質、意義和效力范圍，并按照該洞察從事法律行為的人，即使已經被宣告為被照顧人，仍然可以有效地締結買賣契約、租賃契約和其它契約，仍然可以有效地結婚或制作遺囑。只有在被照顧人具有通過法律行為致使自己的人身或財產陷入困境之顯著的危險之情況下，法院才可以判決同意權的保留。在此情況下，只有獲得照顧人的同意，被照顧人才能有效地進行意思表示行為?！?45)日本的成年法定監護制度“不承認對行為能力的全面剝奪，而是統一在只限制行為能力的方向上”(46)?！氨O護”制度規定，被監護人可以單獨有效地實施“日用品的購買以及其他涉及日常生活的行為”(47)；“保佐”制度規定，被保佐人實施民法第12條第1款列舉的行為和家庭法院指定的行為時，需要征得保佐人的同意；(48)“輔助”制度規定，需要征得輔助人同意的行為僅限于第12條第1款所列舉的行為之一部分。(49)

無行為能力的精神病人的監護在我國是以行為能力的剝奪為前提的?！睹穹ㄍ▌t》第13條第1款規定，“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。”《民法通則意見》第5條規定，“如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果的，可以認定為不能辨認自己行為的人?！毕拗菩袨槟芰Φ木癫∪说谋O護在行為能力的限制方面既無法律可依，也無判決可依?！睹穹ㄍ▌t》第13條第2款規定，“不能完全辨認自己行為的精神病人是限制行為能力人，可以進行與他的精神狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”《民法通則意見》第5條規定，“對于比較復雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護能力，并且不能預見其行為后果的，可以認定為不能完全辨認自己行為的人?！?/p>

2.我國成年監護制度在行為能力的剝奪或限制方面的不足及修改建議。

在我國，成年監護以行為能力的剝奪或限制為前提并不科學。其理由是：一律剝奪或限制癡呆癥者的行為能力不符合老年人實際的精神狀態。依據《民法通則》第13條的規定，只要滿足“不能辨認自己行為”或“不能完全辨認自己行為”的要件，“不論其實際的判斷能力如何，規定一律剝奪或限制其行為能力”。這不能適應老年人的精神狀況?！案啐g者的特征是，隨著年齡的增大，其判斷能力逐漸減退。因此，以往那種定型的、一刀切式的行為能力制度無法完全應對，人們強烈地意識到設立柔軟而有彈性的制度的必要性?！?50)一律剝奪或限制行為能力在后果方面也不理想?！白屌袛嗄芰Σ怀浞值娜诉M行交易的話，蒙受不利益的可能性較大。因此就想到：要防止這樣的事態發生，如果使這樣的人不能夠單獨進行確實有效的交易不就可以了么？”(51)但是，“同樣是不具備判斷能力，其程度可能多種多樣。如果無視這種多樣性，將行為無能力人限定于極少數的類型，一律剝奪或限制屬于這些類型的人的行為能力，就有可能出現這樣的可能：一方面，交易的自由受到過度的限制；另一方面，卻不能給予必要的保護?！?52)剝奪精神病人的行為能力不符合“正?；钡乃枷搿！坝捎谌藗円庾R到對精神病人進行長期住院治療是對他們人權的侵犯，還由于治療方法的改進使得精神病人需要住院治療期間的縮短，人們開始探索對精神病人施行社區的援助。所謂社區的援助是指把整個社區作為治療的場所，精神病患者在外界的援助下發揮自身的潛力，實現生活獨立?！?53)換言之，“對一般的精神病人，認為不應該隔離他們，而是應該創造出一個使精神病人能夠在家庭、地方過通常生活的社會的見解——正?；?54)?！皩⒕癫∪烁綦x于社會進行治療只是例外的方法。”(55)此種理論事實上也為我國法律所認可?！吨腥A人民共和國殘疾人保障法》第4條規定，“國家采取輔助方法和扶植措施，對殘疾人給予特別扶助，減輕或者消除殘疾影響和外界障礙，保障殘疾人權利的實現。”第7條規定，“全社會應當發揚社會主義的人道主義精神，理解、尊重、關心、幫助殘疾人，支持殘疾人事業。機關、團體、企業事業組織和城鄉基層組織，應當做好所屬范圍內的殘疾人工作?！钡?條第3款規定，“殘疾人的親屬、監護人應當鼓勵和幫助殘疾人增強自立能力?！?56)“從這種觀點來看，以往的行為能力制度試圖把精神病人排除在交易之外，需要反省。”(57)一律剝奪或限制行為能力也不利于保護交易安全?！睹穹ㄍ▌t》第58條規定，“無民事行為能力人實施的”和“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為無效。與其它國家的可撤銷或可變更的后果相比，這顯然不利于維護交易安全。不能完全辨認自己行為的精神病人可以進行哪些民事活動在法律上的不確定既妨礙了交易的順利進行，也為當事人雙方濫用無效的權利埋下隱患。

因此，應該廢除成年監護以剝奪或限制行為能力為前提的制度。在限制的方法上，將法律規定與法院的指定結合起來。

成年監護之監護職責監護職責方面的比較。

法國、奧地利、德國、日本確定監護職責所遵循的原則是“必要性原則”、“尊重當事人意思原則”。(58)所謂必要性原則是指僅在本人需要監護的情況下且在本人需要監護的范圍內確定監護職責。(59)所謂尊重當事人意思原則是指在是否接受監護、監護的內容和形態、監護職責的履行等方面，都必須尊重本人的意思。(60)而且，監護職責原則上限于財產管理。法國“法院的保護”制度規定，被保護人的財產繼續由其本人、受本人委托的受托人、無因管理第三人管理，如有必要法官可以指定特別的受托人進行管理。在管理權限方面，如果由本人管理，其管理權限不受限制；如果由受本人委托的受托人管理，依據委托合同確定；如果由無因管理人管理，依據無因管理規則確定；如果由法官指定的受托人管理，僅限于監護人無需親屬會議的許可即可從事的行為。如果由本人管理，本人的行為受到法律的特別保護，即本人可以以自己受到損害為由請求撤銷從事的行為，或者以支出過分為由請求減少金額。(61)“監護”制度規定，監護的職責是照顧被監護人的身體、生活，代理其從事全部法律行為。(62)不過，在設立監護時或者在以后作出的判決中，法官可以依據治療醫生的建議，具體規定受監護的人有能力單獨進行哪些行為，或者在監護人或相當于監護人的協助下進行。(63)保佐制度規定，如無保佐人協助，被保佐人不得從事依據成年監護制度應當得到親屬會議批準的任何行為；無保佐人協助，被保佐人也不得受領、利用資金。否則，被保佐人和保佐人均有權請求撤銷。(64)奧地利通常的代辦制度規定，“代辦人的職務權限”分為“個別的法律行為的處理、一定范圍的事務的處理、本人全部事務的處理”三類。(65)“在任命代辦人之際，由法院依據必要性的原則，根據殘疾的程度、應該處理的事務的性質和范圍，確定代辦人的權限?！?66)德國的成年照顧制度規定，“照顧人的權限限定于需要照顧的范圍之內?！闭疹櫲怂鶠榈氖聞湛梢苑譃橐韵氯悾浩湟皇恰柏敭a管理”?！霸谪敭a管理的范圍內，代理被照顧人從事訴訟行為和訴訟外的行為”；“在管理時，照顧人必須制作財產目錄、以財產進行信托投資、每年向監護法院提供一次財產管理計算報告”；在被照顧人具有通過法律行為致使自己的人身或財產陷入困境之顯著危險的情況下，法院可以判決被照顧人從事照顧職責范圍內的法律行為需要征得照顧人的同意；從事“不動產交易”、“信用貸款”、“放棄繼承”、“住所的廢止”必須征得監護法院的同意。其二是“身心和生活的監護”。“例如治療、社會扶助的申請、入住養老機構契約的締結?！?67)如果對被照顧人進行“隔離治療”和“做絕育手術”必須獲得監護法院的同意。其三是財產消費?！罢疹櫲丝梢苑墙浄ㄔ旱脑S可，自被照顧人的銀行戶頭支取不超過五千馬克的現金”，“為被照顧人支付費用不必單獨地計算”。(68)日本的成年監護制度規定，成年監護人所為之事務可以分為以下兩類：其一是“有關財產管理的事務”，在管理被監護人財產時，“就涉及其財產的法律行為代表成年被監護人”。不過，代理權受到以下兩方面的限制：就被監護人“居住用的房屋以及住宅用地進行的出售、租賃、租賃的解除、抵押權的設定以及其他與之相當的處分時，必須得到家庭法院的許可”；“成年監護人實施與成年被監護人的利益相反的行為時，除了有監護監督人存在的情形外，為了成年被監護人的利益，必須向家庭法院請求選任特別代理人?！逼涠恰坝嘘P成年被監護人的生活、療養看護的事務……不過，實際的護理勞動并不包括在成年監護人的職務內。成年監護人所處理的是生活監護事務，即法律行為。需要注意的是，在這個意義上，成年監護制度終歸是廣義的財產管理制度”(69)?！俺赡瓯O護人在處理這些事務時，有義務尊重成年被監護人的意思，關懷其身心狀態和生活狀況?！?70)“保佐”制度規定，隨著保佐的開始，除了涉及日常生活的行為外，被保佐人在實施民法第12條第1款列舉的行為時，必須征得保佐人的同意；對于其他行為，家庭法院可以根據民法第11條所規定的人、保佐人、保佐監督人的請求，作出以要求獲得保佐人同意為內容的裁判；家庭法院根據民法第11條所規定的人、保佐人、保佐監督人的請求，為了被保佐人可以進行審判，就特定的法律行為賦予保佐人代理權。保佐人在處理以上的保佐事務時，必須尊重被保佐人的意思，關懷其身心狀態和生活狀況。(71)保佐制度還規定，“即便進行了啟動輔助的審判，具體的效果并非就整齊劃一地確定了。在與審判同時或者晚一些所發生的具體效果，因審判的不同而各異?！笨梢再x予的權限也是同意權和代理權，而且同意權的對象僅限于第12條第1款所列舉的行為的一部分。保佐人在處理以上的保佐事務時，必須尊重被保佐人的意思，關懷其身心狀態和生活狀況。(72)

成年監護的監護職責在我國具有以下特征：首先，監護職責沒有像法國、日本、奧地利那樣進行類型化。依據《民法通則》第13條、第18條第1款、《民法通則意見》第10條的規定，除了在代理權限范圍方面有區別之外，監護人的監護職責是完全相同的。均為“保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人的民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟”。其次，監護職責包括實際的生活照料?！睹穹ㄍ▌t意見》第10條規定，監護人應當“保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活”。第三，監護職責未按照必要性原則加以確定?！睹穹ㄍ▌t》第18條第1款和《民法通則意見》第10條均未規定監護職責應限定于被監護人需要的范圍之內。第四，監護職責未貫徹尊重當事人意思的原則。最后，監護職責不受任何限制。

2.我國成年監護制度在監護職責方面的不足及修改建議。

我國的成年監護職責制度在總體上是不科學的。其理由是：沒有實現類型化既違反了客觀規律，又給法院增加了工作負擔，而且難以進行公示。盡管被監護人需要監護的原因和程度多種多樣，但是可以按照一定的標準進行分類。如果不進行類型化而任由法院自由裁量，法院的工作負擔勢必加重。且進行類型化，公示會更加方便。監護職責未按照必要性原則確定，而且監護人和被監護人之間權限不清，既容易在他們之間引發不必要的矛盾，也容易導致被監護人推脫責任。監護職責未貫徹尊重當事人意思原則，不利于尊重被監護人的人格。監護職責不受限制容易導致侵犯被監護人合法權益的后果。不過，監護職責包括實際的生活照料符合我國目前養老職責主要由家庭承擔的實際情況。(73)

因此，應該將成年監護的監護職責類型化，監護職責按照必要性原則加以確定，監護職責應該受到法律限制。

成年監護之監督機構監護之監督機構方面的比較。

日本規定了監護監督人制度?！氨O護”制度規定，“家庭法院在認為必要時，可以應成年被監護人、其親屬或成年監護人的請求，或者依職權，選任成年監護監督人。”成年監護監督人的職務是：“監督監護人的事務；在沒有監護人的情形，毫不遲延地請求家庭法院選任；在存在緊迫事由的情形，作必要的處分；對于監護人或其代表人與被監護人利益相反行為，代表被監護人?！?74)“保佐”制度規定，“家庭法院在認為必要時可以根據被保佐人、其親屬或保佐人的請求，或者依職權選任保佐監督人，保佐監督人的選任、職務等，基本上準照監護監督人的情形?！?75)“輔助”制度規定，“家庭法院在認為必要時可以根據被輔助人、其親屬或輔助人的請求，或者依職權選任輔助監督人，輔助監督人選任、職務等，基本上準照監護監督人的情形?！?76)

在我國，相關法律未規定監護監督人制度。

2.監護監督機構缺失的不足及建議。

我國未規定監護的監督機構并不妥當。其理由是：未設立監護之監督機構不利于維護被監護人的利益。由于近親屬以外的其他監護人與被監護人缺乏“親子間自然之愛”，如果缺乏有效的監督，其他監護人在開始行使監護權到監護終止的整個過程中可能出現濫用權利或怠于履行義務之情形。未設立監督機關不利于維護監護人的利益。如果設立了監護之監督機構，監護人在監護開始之際可以在監護之監督人的參與下對被監護人的財產情況加以調查、申報債權、做出生活費用或醫療費用的預算，在行使監護權的過程中可以接受監督人的監督，在監護終止后可以在監護之監督人的參與下清算事務。對監護人的監督過程實際上可以成

因此，我國民法應該對其他監護人規定專門的監護之監督機構。

注釋

(41)(42)(43)(55)(61)(63)稻本洋之助：《フランスの家族法》，東京大學出版會1985年版，第137～138、141、141、137、138～140、138、141、138、133、138～139、141頁。

(44)(45)(53)(66)(68)田山輝明：《成年后見法制の研究》，成文堂2000年版，第477、493、510、320、468、508、290、474、289、11、475、293～295頁。

(46)(47)(48)(49)(50)(51)(52)(54)(57)(58)山本敬三：《民法講義Ⅰ——總則》，謝亙譯，北京大學出版社2004年版，第37、38、40、43、44、46、47、50、44、48、52、51、33、41、45～46、48、31、30、31、31、34、32頁。

(56)《中華人民共和國殘疾人保障法》第2條第2款規定，“殘疾人包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾的人。”因此殘疾人應該包括“精神病人”在內?！稓埣踩藱C會均等標準規則》第17條指出，“‘殘疾’一詞概括地泛指世界各國任何人口出現的許許多多的各種功能上的限制。人們出現的殘疾既可以是生理、智力或感