法律技術(shù)上的因素對損害結(jié)構(gòu)的影響

[摘要]法律技術(shù)上的安排既確定了進(jìn)入法律視野的利益范圍，又影響了利益的形成與發(fā)展，因而對損害的結(jié)構(gòu)也有深刻的影響。在法律技術(shù)層面上對損害結(jié)構(gòu)具有較大影響的因素主要有兩個：一個是侵權(quán)行為的規(guī)范模式；另一個就是損害賠償?shù)脑瓌t及其所采取的技術(shù)手段。對于前者而言，解決的問題是要保護(hù)哪些利益；而后者是為了解決何種情況下利益的侵害應(yīng)獲得賠償，即構(gòu)成法律意義上的損害。

[關(guān)鍵詞]法律技術(shù)；損害結(jié)構(gòu)；影響

法律政策指形成侵權(quán)行為規(guī)則時所考慮的因素，包括法院負(fù)擔(dān)、法益衡量、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民事責(zé)任體系的內(nèi)在平衡及保險制度等等。法律技術(shù)指為達(dá)到一定的政策目的而限制或擴(kuò)張侵權(quán)責(zé)任時所采取的手段。法律政策是對各種利益進(jìn)行認(rèn)識、比較、權(quán)衡、取舍后的結(jié)果，因而其核心就是利益衡量，利益是法律政策形成的決定因素。法律技術(shù)的選擇取決于法律政策，能否以及如何在法律制度中安排、協(xié)調(diào)和實(shí)現(xiàn)各種利益，是選擇某一種法律技術(shù)以及判斷其優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，法律技術(shù)上的安排既確定了進(jìn)人法律視野的利益范圍，又影響了利益的形成與發(fā)展，因而對損害的結(jié)構(gòu)也有深刻的影響。法律政策必須藉著法律技術(shù)加以實(shí)現(xiàn)，而此涉及兩個層次的問題：一是在立法上如何規(guī)范侵權(quán)行為法的原則及其構(gòu)成要件；二是在法律的解釋適用上應(yīng)如何適應(yīng)變遷社會的需要。此二者深刻影響每個國家侵權(quán)行為法的形成、內(nèi)容和風(fēng)格。具體而言，在法律技術(shù)層面上對損害結(jié)構(gòu)具有較大影響的因素主要有兩個：一個是侵權(quán)行為的規(guī)范模式；另一個就是損害賠償?shù)脑瓌t及其所采取的技術(shù)手段。對于前者而言，解決的問題是要保護(hù)哪些利益；而后者是為了解決何種情況下利益的侵害應(yīng)獲得賠償，即構(gòu)成法律意義上的損害。

一、侵權(quán)行為的規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)范模式，比較法上有三種基本形態(tài)。第一種是英美法上的個別侵權(quán)行為類型模式，自過失侵權(quán)行為出現(xiàn)以后，工具有了一般化的性質(zhì)，表現(xiàn)在其成立要件上，其所保護(hù)的客體包括人身、所有權(quán)和其他權(quán)利，并逐步擴(kuò)張及于純粹經(jīng)濟(jì)損失；第二種規(guī)范模式是《法國民法》第1382條及1383條所采的概括條款，只規(guī)定侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，其所保護(hù)的客體并不區(qū)別權(quán)利與利益；第三種規(guī)范模式是德國民法所采的折衷主義，即規(guī)定侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，又具體列舉侵權(quán)行為的對象，并區(qū)分為權(quán)利與利益。侵權(quán)行為的規(guī)范模式不僅用于確定侵權(quán)行為的類型，也涉及侵權(quán)行為法保護(hù)的客體及侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。侵權(quán)法保護(hù)的客體和侵權(quán)行為的類型，至少在法律決定了損害的結(jié)構(gòu)和類型。

(一)英美法的侵權(quán)行為規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

英美侵權(quán)行為的類型是數(shù)百年歷史發(fā)展的產(chǎn)物。它不是建立在預(yù)先設(shè)計的原則或邏輯之上，而以注意義務(wù)(duty0fcare)為考察侵權(quán)行為的基礎(chǔ)。法官可以依據(jù)新的情況適時造法，從而將各種新出現(xiàn)的侵權(quán)行為納入法律的調(diào)整范圍之內(nèi)，使受害人的權(quán)益得到公正的救濟(jì)。這種規(guī)范模式使其侵權(quán)行為法較具活力和開放性，也使英美侵權(quán)法保護(hù)的。范圍廣泛而不確定。何種利益可以進(jìn)入法律領(lǐng)域而成為侵權(quán)法的保護(hù)對象，英美法考慮的不是被侵害的權(quán)利和利益本身屬性，而更為關(guān)注行為人的主觀心理狀態(tài)，即過錯。基于侵害人主觀上心理狀態(tài)的不同，普通法上的侵權(quán)行為被分為兩大類，即故意侵權(quán)和過失侵權(quán)。故意侵權(quán)是英美法國家侵權(quán)法體系中最古老也最穩(wěn)定的組成部分。美國《侵權(quán)法重述(第二版)》第870節(jié)對故意侵權(quán)定義為：“如果一個人故意地對他人進(jìn)行傷害而又沒有法律上可以辯解的理由，那么他就必須對因其造成的實(shí)際損害承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。即使該行為不屬于傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任中的任何一種，其法律責(zé)任也是不能豁免的。”故意侵權(quán)與過失侵權(quán)相比較，具有以下的法律特征：第一，侵權(quán)行為人的主觀心理狀態(tài)，這是確定故意侵權(quán)與過失侵權(quán)的主要因素；其二，損害的結(jié)果不是故意侵權(quán)成立的構(gòu)成要件，只是衡量法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而對于過失侵權(quán)來說，只有給他人造成了實(shí)際的利益損失時，才能追究行為人的侵權(quán)責(zé)任。由于故意侵權(quán)的成立不以損害的結(jié)果為構(gòu)成要件，因此對于一些訴因侵權(quán)行為，從權(quán)利被侵害的事實(shí)中就推定出一般損害的存在，從而使一般損害與特別損害成為英美侵權(quán)法上兩種最一般的類型。

另一方面，我們還要看到，由于英美侵權(quán)法采個別侵權(quán)行為類型模式，沒有制定法明確規(guī)定侵權(quán)法保護(hù)的對象與范圍，主要靠法官依公共政策進(jìn)行考量，因而何種損害或損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償取決于法官的個案裁決。這就導(dǎo)致英美侵權(quán)法上損害的類型呈現(xiàn)多樣化與更加具體化的特點(diǎn)。除了通常大陸法系侵權(quán)法中的財產(chǎn)損失和精神損害外，還有一些更為具體的損害形式，如身體功能的喪失、配偶權(quán)的喪失(lossofconsortium)、估計生命的喪失(loss《expectationoflife)、服務(wù)喪失(lossofserv-ice)、生命舒適的損失(lossofamenitiesoflife)、勞動生命的減損(damagesforreducedworkinglife)等等。對這些具體損害的判斷也更加客觀化，具體到損害的各種客觀形態(tài)，比如身體功能的喪失，相當(dāng)于我國侵權(quán)法上的殘疾。英美侵權(quán)法則將其具體到視力、聽力、手足功能、生育能力或其他身體上的功能的喪失，甚至喪失了從事娛樂性活動的能力，如進(jìn)行體育活動、旅行的能力、包括性功能，也是身體功能的喪失。

(二)法國侵權(quán)行為的規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

法國法上侵權(quán)行為的規(guī)范模式，其最大的優(yōu)點(diǎn)在于其概括性，但是由于沒有提供明確的價值判斷，因而影響了法律適用的可預(yù)見性，如何界定應(yīng)保護(hù)的權(quán)益成為民法學(xué)界和司法界的重要任務(wù)。法國模式使其侵權(quán)法所保護(hù)的利益遠(yuǎn)比其他大陸法系國家和英美法的范圍廣泛。雖然法國也將損害劃分為財產(chǎn)損害、精神損害和人身損害三種類型，但是在其解釋上的范圍遠(yuǎn)比我們所理解的廣。就財產(chǎn)權(quán)益而言，法國侵權(quán)法所保護(hù)的財產(chǎn)范圍是極其廣泛的，即具有經(jīng)濟(jì)價值的一切權(quán)利，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)、金錢以及契約性權(quán)利和機(jī)會等等。在兩大法系國家；人們將財產(chǎn)利益和經(jīng)濟(jì)利益看作兩種不同性質(zhì)的法律利益。在絕大多數(shù)人們的價值觀念中，經(jīng)濟(jì)利益的價值要比財產(chǎn)利益的價值低。因此，法律更愿意對他人遭受的財產(chǎn)利益加以保護(hù)，而不愿意對他人遭受的經(jīng)濟(jì)損失予以保護(hù)。但是，法國并不區(qū)分財產(chǎn)利益和經(jīng)濟(jì)利益，法國學(xué)者也不使用經(jīng)濟(jì)侵權(quán)、經(jīng)濟(jì)利益和純經(jīng)濟(jì)損失這些概念。經(jīng)濟(jì)利益在法國既受故意侵權(quán)保護(hù)，又受過失侵權(quán)保護(hù)，這一點(diǎn)與德國法和英美侵權(quán)法不同。法國的法官在他們的賠償判決中并沒有提及經(jīng)濟(jì)利益，但是他們顯然愿意判處英國案例不愿意在過失侵權(quán)中判處的純經(jīng)濟(jì)損失，只要這些過失所致的損失符合“確定”和“直接”的要件。債權(quán)尤其是契約性權(quán)利具有相對性的特點(diǎn)，在法國傳統(tǒng)法律中不受侵權(quán)法的保護(hù)，但現(xiàn)代法國法已經(jīng)逐步改變這種觀點(diǎn)，認(rèn)為債權(quán)也具有絕對性，故意侵犯他人債權(quán)也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。機(jī)會利益以及合理期待同樣也是法國侵權(quán)法保護(hù)的財產(chǎn)利益。在人身權(quán)益保護(hù)方面，一方面，法國民法典的一般規(guī)定被看作是人身權(quán)和人格利益保護(hù)的重要手段，許多重要的人身權(quán)和人格利益的保護(hù)建立在《法國民法典》第1382條和第1384(1)條的基礎(chǔ)上，不僅允許法院對那些已經(jīng)存在或認(rèn)可的權(quán)利提供保護(hù)，而且也允許對那些正在成長的、尚未得到認(rèn)可的權(quán)利提供保護(hù)；另一方面，法國自20世紀(jì)80年代以來，通過制定一系列的制定法，對人身權(quán)的保護(hù)提供了特別法上的保護(hù)。在1937年之前，法國侵權(quán)法在其保護(hù)的范圍上甚至走得更遠(yuǎn)，不僅僅是所有的權(quán)利，而且所有的利益，不論其性質(zhì)如何都受保護(hù)。

如此寬泛的保護(hù)范圍使得所有損害行為產(chǎn)生的后果都應(yīng)當(dāng)由責(zé)任人予以賠償：完全不用將此種損害或彼種損害看作是一種特殊的損害。而在英美法或德國法中，人們將損害進(jìn)行各種分類，諸如對財產(chǎn)利益的損害、對身份的損害、對人格的損害以及對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的損害等等。所以，法國傳統(tǒng)侵權(quán)法將損害僅分為兩大類，即有形損害和無形損害。有形損害實(shí)際上就是指對財產(chǎn)和人身所造成的損害，然而隨著法國法對人身權(quán)益保護(hù)的加強(qiáng)，特別是《法國民法典》第16條的頒布，法國學(xué)者將人身損害單列，成為第三種損害。因此，現(xiàn)代法國法上的有形損害僅僅指財產(chǎn)上所受到的損害，既包括直接損失也包括間接損失。無形損害則是指精神的損害，是廣義的財產(chǎn)損害和人身損害以外的損害。后者則是指精神的損害，是指廣義的財產(chǎn)損害和人身損害以外的損害。人身損害兼具有有形損害和無形損害的特點(diǎn)，其中又被區(qū)分為受害人自身所受的損害與因受害人死亡致第三人受到的損害，前者稱為直接損害，后者稱為間接損害。

(三)德國侵權(quán)行為規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

法律保護(hù)的權(quán)利與利益如此之廣泛，不僅在侵權(quán)法上列舉其保護(hù)的范圍是不可能的，即使全部的民事規(guī)范也不可能列舉出所有的權(quán)利和受法律保護(hù)的利益，因?yàn)榉梢?guī)范本身不可能完全周延。在歐洲法典化的侵權(quán)行為法中，只有德國民法典設(shè)立了一個包含對受到法律保護(hù)之利益完全列舉的基本的侵權(quán)行為法條文。德國民法為侵權(quán)行為提供了精確的構(gòu)成要件，固然在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)，但同時使得其受保護(hù)的權(quán)利的范圍較窄，拘束了侵權(quán)行為法的發(fā)展，導(dǎo)致一些利益無法得到有效的保護(hù)。立法者的第一個錯誤是遺漏了對個人的榮譽(yù)、名譽(yù)和隱私的保護(hù)；第二個錯誤是沒有給司法部門在純粹經(jīng)濟(jì)損失領(lǐng)域作出獨(dú)立判決劃定范圍。為了克服其民法典中存在的以上先天性的缺陷，德國法院最重要的一個途徑就是通過判例來擴(kuò)展對侵權(quán)行為規(guī)范的解釋。首先就是通過對“其他權(quán)利”的解釋，將該條的保護(hù)范圍擴(kuò)展至“一般人格權(quán)”和“營業(yè)權(quán)”。

然而，德國侵權(quán)行為的規(guī)范模式最大的特色在于其“區(qū)別性的權(quán)益保護(hù)”的模式。重要的利益被賦予“法律之力”而成為權(quán)利，若被侵害的是他人的權(quán)利時，只要加害人具有故意或過失，就應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任；若被侵害的是一般生活利益，則需加害行為是出于故意悖于善良風(fēng)俗的方法，或違反保護(hù)他人的法律時，加害人才負(fù)損害賠償責(zé)任。權(quán)利之內(nèi)容，為權(quán)利人在法律上的主張之利益，妨礙此利益之享受，即有權(quán)利之侵害。其妨礙方法，或使權(quán)利人喪失權(quán)利之全部或一部，或妨礙其全部或一部之行使或利用。權(quán)利之侵害，不獨(dú)妨害權(quán)利人現(xiàn)在享受之利益，亦有妨害其將來享受之利益者。又因?yàn)闄?quán)利的內(nèi)容及其效力，法律上已有規(guī)定，其反面就是禁止一般人的侵害，侵害權(quán)利就是違反權(quán)利不可侵之義務(wù)，是對法律禁止性規(guī)定的違反，故權(quán)利被侵害即為不法。在權(quán)利之侵害，只需有侵害行為，即可構(gòu)成侵權(quán)行為。侵權(quán)行為成立，損害賠償責(zé)任就產(chǎn)生，因而權(quán)利被侵害之狀態(tài)，即為損害。而一般生活利益的侵害，須具備嚴(yán)格的條件，始能成為損害。德國法上區(qū)別性權(quán)益保護(hù)的模式，造就了其權(quán)利損害與利益損害兩種結(jié)構(gòu)形式。

二、損害賠償原則對損害結(jié)構(gòu)的影響

全部賠償意味著加害人必須賠償一切因加害行為所導(dǎo)致的損害，祥言之，加害人必須將現(xiàn)狀恢復(fù)到假設(shè)導(dǎo)致?lián)p害賠償義務(wù)的事件未曾發(fā)生時的可能情形。所有歐洲國家的法律都是從這一原則出發(fā)的。但是沒有任何一個國家僵硬地在一切結(jié)果上遵循這一原則。賠償全部損害，其理想雖佳卻不易實(shí)行。因?yàn)橐粋€損害可能牽連引發(fā)其他無數(shù)個損害，如果對其范圍不加以限定，則可能形成一個因果關(guān)系的鏈條，使賠償數(shù)額過巨而喪失合理性，人們將惶惶而不敢有所作為。法德等國雖然采取賠償全部損害的制度，但都使用一定的法律技術(shù)工具以限制損害賠償?shù)姆秶势渌^全部損害，其實(shí)并非損害之全部，而只是其中一部而已。從比較法來看，法國采過錯程度及可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)來限定損害賠償?shù)姆秶坏聡上喈?dāng)因果關(guān)系限定賠償范圍；英美法國家則采可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)；日本雖然在立法上仿英國普通法，但通說解釋論上則是繼受了德國的相當(dāng)因果關(guān)系論。

(一)相當(dāng)因果關(guān)系

唯完全損害賠償，須以相當(dāng)因果關(guān)系為限。換言之，亦即唯相當(dāng)因果關(guān)系內(nèi)所受損害及所失利益，始在賠償范圍之內(nèi)；非于相當(dāng)因果關(guān)系內(nèi)所受損害及所失利益，則不在損害賠償范圍之內(nèi)，亦與完全賠償之概念無關(guān)。由是可見，相當(dāng)因果關(guān)系不僅為責(zé)任成立要件，亦為責(zé)任范圍之判定界限也。在晚近民法學(xué)上，對以相當(dāng)因果關(guān)系作為界限之概念技術(shù)，頗有懷疑者。平井宜雄先生認(rèn)為，損害賠償范圍之大小，足以影響加害人之賠償能力，法律政策上固有其限制必要，唯此為利益衡量問題，非因果關(guān)系可盡為說明；至于決定損害賠償是否成立，法律政策上并無限制損害成立范圍之必要，只要自然的或事實(shí)的因果關(guān)系即可，毋庸判斷是否相當(dāng)。而損害賠償范圍之是否相當(dāng)，系由法官依國民權(quán)利意識，一般經(jīng)濟(jì)能力乃至社會文化等因素，經(jīng)利益衡量而決定，性質(zhì)之為主觀之價值抉擇，而非客觀之因果關(guān)系，事實(shí)上亦無客觀之標(biāo)準(zhǔn)可循。因此，在判斷之概念技術(shù)上，與其泥守假象之因果關(guān)系，不如還原為利益衡量，始較妥當(dāng)。于損害賠償范圍內(nèi)，以利益衡量作為概念工具，恐有失之寬緩，其寓有脫離相當(dāng)因果關(guān)系說的意味，受到了眾多學(xué)者的批評。相當(dāng)因果關(guān)系仍然是許多國家用以確定損害的直接性及其范圍的重要技術(shù)工具，其適用旨在判定某種損害是否因權(quán)益受侵害而發(fā)生，以決定應(yīng)由加害人負(fù)賠償責(zé)任。

(二)可預(yù)見規(guī)則

可預(yù)見規(guī)則亦叫合理預(yù)見規(guī)則，最早用于確定違約損害賠償?shù)姆秶Ｒ话銇碇v，違約損害賠償?shù)姆秶ìF(xiàn)有財產(chǎn)的減少和可得利益的喪失兩種。現(xiàn)有財產(chǎn)的減少比較容易確定，但就可得利益而言，因其是將來可能取得而現(xiàn)實(shí)并未取得之利益，具有相對的不確定性。故各國都對可得利益進(jìn)行限定，主要做法就是采用合理預(yù)見規(guī)則。根據(jù)《法國民法典》第1149條規(guī)定，在合同法上采納直接損害賠償原則和可預(yù)見原則，直接賠償?shù)姆秶▊鶛?quán)人因不履行而遭受現(xiàn)實(shí)的損害和喪失可獲得的利益，可預(yù)見規(guī)則適用于債務(wù)人非故意違約時的情形。英國于1854年通過HadleyV．Baxendale-案，創(chuàng)立了可預(yù)見規(guī)則，后在一系列的案件中得到進(jìn)一步的發(fā)展。本案法官阿爾德松勛爵指出，可以獲得賠償?shù)睦麧檽p失應(yīng)該是公正合理地認(rèn)為或者是自然產(chǎn)生的，即在事物之通常進(jìn)程中，產(chǎn)生于違約本身；或者是可以被合理地看作是雙方當(dāng)事人在締約時預(yù)見到的違約可能產(chǎn)生的結(jié)果。我國最早于1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中確立了可預(yù)見規(guī)則，1999年的統(tǒng)一合同法繼受了這一規(guī)則。可預(yù)見規(guī)則的適用，對損害結(jié)構(gòu)的影響在于：一是可預(yù)見的范圍就是可以賠償?shù)膿p害范圍，這是確立可預(yù)見規(guī)則的目的所在。二是可預(yù)見性與損害的性質(zhì)或類型有關(guān)。關(guān)于可預(yù)見的范圍，以英國法為代表，認(rèn)為預(yù)見的范圍應(yīng)包括引起損害的種類或類型，而不必預(yù)見到損害的程度和數(shù)額；以法國現(xiàn)代法為代表，認(rèn)為不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)見到損害的類型，還應(yīng)預(yù)見到損害的程度。雖說各國判例學(xué)說存在不同觀點(diǎn)，但都認(rèn)為必須預(yù)見到損害的種類或類型。三是可預(yù)見規(guī)則的適用還涉及到損害的確定性問題。一般而言，因違約引起的損害只有是可以預(yù)見的和確定的才能獲得賠償。《國際商事合同通則》第條的注釋認(rèn)為，損害的發(fā)生必須是合理確定的，損害程度的確定不僅與損害的存在有關(guān)而且與其程度有關(guān)，損害必須是不履行的直接結(jié)果并且是確定的。

(三)過錯程度

早期羅馬法采取“結(jié)果主義”歸責(zé)原則，即損害的結(jié)果就是可以歸責(zé)的事由。《阿奎利亞法》首先確立了過錯責(zé)任原則，從此成為基本的歸責(zé)原則。過錯侵權(quán)責(zé)任的基本問題不外乎是一種利益平衡問題。因?yàn)槿藗兩钤谏鐣校环矫姹仨毞e極從事活動，以實(shí)現(xiàn)自身利益的目標(biāo)追求，并因此而帶動社會的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的繁榮；另一方面，行為人在行為時又必須考慮他人的利益，不得損害他人的人身和財產(chǎn)利益。過錯責(zé)任理論實(shí)際上反映了這兩種利益的平衡。任何社會都必須首先確保行為人享有積極作為的權(quán)利，如果此種權(quán)利的行使造成