法律文化的社會(huì)“過程性”

任何的“社會(huì)事實(shí)”都不是絕對(duì)靜止的，從辯證法觀看，運(yùn)動(dòng)是絕對(duì)的，而靜止是相對(duì)的。社會(huì)如此，社會(huì)載體之上的文化也是如此。社會(huì)事實(shí)的運(yùn)動(dòng)、變遷比較好理解，而說到文化，由于我們根深蒂固地對(duì)于文化的“價(jià)值”、“觀念”、繼承性一面的看重，對(duì)于文化的物質(zhì)性、運(yùn)動(dòng)性、過程性、變異性的關(guān)注常常忽視。這一狀況同樣延伸到對(duì)法律文化的認(rèn)識(shí)上。埃利希認(rèn)為，“每一個(gè)社會(huì)都有一種內(nèi)在秩序用以結(jié)合組成社會(huì)的眾人，即使它沒有變成現(xiàn)行法中的條文，也支配著生活本身。這種內(nèi)在的秩序，實(shí)際上相當(dāng)于往后人類學(xué)家所稱的‘文化形態(tài)’。因此，法律家不僅需要知道法律制度下的實(shí)際規(guī)則，同時(shí)也要了解今天活法規(guī)范性的內(nèi)在秩序。”他又說，“活法并不是靜止的，而是一個(gè)不斷變動(dòng)的進(jìn)程，因此現(xiàn)行法需要不斷地去遷就它，社會(huì)中流行的倫理價(jià)值將會(huì)反映在活法之中，因此負(fù)責(zé)發(fā)展法律制度的人，為了使法律與現(xiàn)行道德步調(diào)一致，就必須與社會(huì)上這種內(nèi)在秩序的內(nèi)容保持密切聯(lián)系。”〔1〕法律隨社會(huì)變動(dòng)而變動(dòng)，對(duì)法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要與現(xiàn)行的社會(huì)需要和現(xiàn)行道德相協(xié)調(diào)，都必然地具有“活法”的性質(zhì)，因社會(huì)生活變遷而呈現(xiàn)出法律文化形態(tài)的嬗變。這是從法律與社會(huì)兩者的“外部”關(guān)系來看待法律變動(dòng)的過程性的。而法律自身的運(yùn)行過程性，與法律與社會(huì)變遷的過程性是相互交織、互為促進(jìn)的。

從符號(hào)學(xué)意義上看待文化可以為我們打開一條快捷的思辨通道。“文化的方方面面都可以被看作是符號(hào)的系統(tǒng)：口頭語言和視覺語言，各種動(dòng)作、姿態(tài)和手勢(shì)，建筑和家具，服裝、飾物和菜單等等，都是符號(hào)學(xué)要破譯的對(duì)象。正是基于這一前提，符號(hào)學(xué)考察了符號(hào)在文化中的運(yùn)行方式。理解一種文化，就意味著對(duì)它的符號(hào)系統(tǒng)進(jìn)行探測(cè)和解釋。但是，符號(hào)本身并不包括明確的意義或者觀念，而只是為我們提供了某些線索，讓我們能夠借助解釋去發(fā)現(xiàn)意義。只有當(dāng)符號(hào)借助人們有意無意采用的文化慣例和規(guī)則得到破譯，符號(hào)才會(huì)呈現(xiàn)意義。”〔2〕文化作為符號(hào)，有其“靜態(tài)”的一面，特別是歷史文化，在人們的頭腦中，常被賦予“過去完成時(shí)”的狀態(tài)。但是，正如上述所論，符號(hào)學(xué)更注重考察的是“符號(hào)在文化中的運(yùn)行方式”，文化符號(hào)只有在“運(yùn)行”中，被人們所破譯，才具有意義。不僅是觀念層面如此，物化的層面也是如此；不僅是歷史的文化如此，當(dāng)下的文化更是如此。對(duì)過程性的關(guān)注，是當(dāng)代文化研究的一個(gè)重要切入口。這一點(diǎn)對(duì)法律文化研究有著極為重要的方法論意義。

司法的特征天然就是“過程”性的，卡多佐的名篇《司法過程的性質(zhì)》的書名正凸顯了這一思想。卡多佐認(rèn)為，法律成長(zhǎng)本身就是處于不斷地妥協(xié)、調(diào)整的過程中，“每一合理的主題都會(huì)涉及某些曾經(jīng)不協(xié)調(diào)的主題，每一不協(xié)調(diào)的主題也都會(huì)涉及某些曾經(jīng)協(xié)調(diào)的主題。”〔3〕這里，說的是法律成長(zhǎng)的邏輯源于自身的內(nèi)在變革、協(xié)調(diào)性，在每一個(gè)司法案件的審理中也都存在著這種協(xié)調(diào)、妥協(xié)的過程。它存在于法律關(guān)系的內(nèi)部，更多的是體現(xiàn)在個(gè)體、群體構(gòu)筑的廣闊的社會(huì)背景中。“個(gè)體之間、個(gè)體與群體之間以及群體之間，都存在著相互吸引和相互排斥。能量必須得到釋放，能量也必須得到約束。協(xié)調(diào)這些對(duì)立面是法律的重大問題之一。”〔4〕這既可以說明法律將面對(duì)和解決這一重大問題，同時(shí)也表明法律自身也將處于這種吸引和排斥的協(xié)調(diào)狀態(tài)之中。可以說，協(xié)調(diào)的過程就是司法的過程；而司法的表現(xiàn)形態(tài)就是一種行動(dòng)過程。

我們可以從法律社會(huì)學(xué)者的研究中得到印證。西方法律社會(huì)學(xué)研究大致從三個(gè)視角解讀法的概念：一種是法人類學(xué)的視角，一種是非政府法的視角，還有一種是行動(dòng)中的法的視角。正如美國(guó)法律社會(huì)學(xué)家龐德指出的，“社會(huì)學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運(yùn)作(即法律秩序的運(yùn)作，指導(dǎo)審判之權(quán)威性原則體的運(yùn)作，以及司法過程和行政過程的運(yùn)作)，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。”〔5〕由此，他對(duì)法律科學(xué)下了這樣的定義：乃是“一種有關(guān)法律制度、法規(guī)律令(亦即對(duì)社會(huì)所做的法律規(guī)制)的業(yè)經(jīng)嚴(yán)格規(guī)整和組織的知識(shí)。我們不僅應(yīng)當(dāng)研究通過法理規(guī)制社會(huì)成員關(guān)系而實(shí)現(xiàn)的社會(huì)控制這一任務(wù)，而且還應(yīng)當(dāng)研究法律制度、法律集合體意義上的法律以及司法和行政過程這些手段。”〔6〕“法律運(yùn)作的過程”被提煉為關(guān)鍵性的術(shù)語和觀念，突出體現(xiàn)了法律社會(huì)學(xué)研究的核心所在和理論貢獻(xiàn)。對(duì)后世法律及其法律文化的研究也指出了一條有著重大價(jià)值意義的進(jìn)路。例如，日本學(xué)者六本佳平就進(jìn)一步細(xì)化了法律社會(huì)學(xué)的三大主要研究領(lǐng)域：法律的社會(huì)學(xué)理論、法律與社會(huì)的變動(dòng)理論、法律運(yùn)行過程理論。他提出了“法過程也是法體系與外部社會(huì)相互作用關(guān)系的媒介過程”的命題。〔7〕這里，“法過程”強(qiáng)調(diào)了影響法律體系形成和發(fā)展的外部社會(huì)因素，以及法律與社會(huì)相互作用的“媒介過程”。其中，“媒介過程”一詞耐人尋味，它意味著法律與社會(huì)之間存在多種形態(tài)的“媒介”；而且，法律與社會(huì)相互作用需要通過“媒介”而發(fā)生效用；“媒介過程”不僅直接而且間接發(fā)生作用，不僅有內(nèi)部的也有外部的。而法律文化也由于不同的“媒介”和“媒介過程”，體現(xiàn)不同的特質(zhì)。六本佳平認(rèn)為，廣義的法文化是指各國(guó)法制度和法過程中的獨(dú)特性。如說到英國(guó)法，其特征有：不存在規(guī)定基本人權(quán)的成文憲法；辯護(hù)上有大律師和小律師之分；法庭上法官和大律師佩戴假發(fā)等等。〔8〕從一定意義上說，各國(guó)憲法及部門法的基本精神譬如在關(guān)于自由、民主、權(quán)利等的表述上可能是大同小異的，但其“法過程”卻不同，正是這種媒介與過程的獨(dú)特性，造就了大陸法系與普通法系法文化的不同特色。而一些法文化的“符號(hào)”既可能作為“媒介”，也可能作為法文化的一種載體或象征。正如上文中提及的英國(guó)法文化中法官和大律師戴假發(fā)的論述。

除了從法律與社會(huì)天然聯(lián)系、社會(huì)變遷推動(dòng)法律變革的視角考察法律過程之外，我們還可以從建構(gòu)主義的方法論來拓展對(duì)法律的“行動(dòng)”、“過程”性質(zhì)的理解。建構(gòu)主義是20世紀(jì)30年代出現(xiàn)的一種社會(huì)科學(xué)研究方法論，到20世紀(jì)60年代建構(gòu)主義思潮進(jìn)一步延伸影響到知識(shí)社會(huì)學(xué)、科學(xué)社會(huì)學(xué)、符號(hào)互動(dòng)論、現(xiàn)象學(xué)社會(huì)學(xué)等方面，而到1980年代之后隨著后現(xiàn)代主義解構(gòu)論的消退，建構(gòu)主義成為社會(huì)科學(xué)重要的方法論之一，影響至今。建構(gòu)主義認(rèn)為，客觀存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)除了由行動(dòng)者構(gòu)成的客觀內(nèi)容之外，還包括由思想、信念、知識(shí)等主觀過程所進(jìn)行的社會(huì)建構(gòu)；是一種主觀過程的客觀化和客觀化的主觀過程的互動(dòng)世界。認(rèn)為社會(huì)不是一個(gè)預(yù)先給定的客觀現(xiàn)實(shí)，而是由社會(huì)成員的行動(dòng)創(chuàng)造的；創(chuàng)造社會(huì)的行為必然需要表現(xiàn)出專門的技能；行動(dòng)者不能自由地選擇如何創(chuàng)造社會(huì)，而是受限于他們無法選擇的歷史位置的約束；結(jié)構(gòu)具有制約人類行動(dòng)和促成人類行動(dòng)(為其提供資源)的雙重能力，社會(huì)學(xué)考察的焦點(diǎn)就是結(jié)構(gòu)化過程———通過行動(dòng)構(gòu)成結(jié)構(gòu)而行動(dòng)又被結(jié)構(gòu)性地構(gòu)成。〔9〕這里，行動(dòng)者的建構(gòu)，行動(dòng)構(gòu)成結(jié)構(gòu)等的觀點(diǎn)，對(duì)于我們思考法律與法律文化的建塑進(jìn)路有重要的方法論啟示。我們對(duì)法律文化的考量，不僅需要深入內(nèi)部辨析制度性和觀念價(jià)值性因素，而且需要從社會(huì)環(huán)境及其歷史變遷角度尋找制度和觀念變遷的支配原因；不僅要將內(nèi)部和外部的研究相結(jié)合，而且，還要從建構(gòu)和行動(dòng)的方法視域，關(guān)注法律文化的行動(dòng)和建構(gòu)過程———即，不是靜態(tài)地關(guān)注過去的僵死的制度與陳舊的觀念，而是動(dòng)態(tài)地還原和復(fù)活歷史上活生生的法律文化形成過程，通過司法活動(dòng)和社會(huì)適應(yīng)，乃至社會(huì)輿情，來觀察法律文化形成過程的內(nèi)在機(jī)理；既關(guān)注歷史上的法律文化，更關(guān)注當(dāng)下的法律文化———為建構(gòu)當(dāng)下的法律文化，建設(shè)和諧的文明的法律生態(tài)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)是我們的目的。

進(jìn)入新世紀(jì)以來，隨著中國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法律與社會(huì)關(guān)系研究的日益重視，方法路徑上的創(chuàng)新特別是對(duì)研究范式的提倡，也逐漸凸顯出來，其中比較有影響的如“結(jié)構(gòu)-制度”的分析范式、“關(guān)系-事件”的分析范式、民間法、鄉(xiāng)土社會(huì)和市民社會(huì)的研究范式等等。這些范式研究中，都較為注重行動(dòng)、過程的層面和效果的研究。在這些學(xué)者看來，“制度規(guī)則和行為規(guī)則分屬于兩個(gè)不同的層面，法學(xué)比較關(guān)注法律的內(nèi)在效力，社會(huì)學(xué)則傾向于關(guān)注社會(huì)成員承認(rèn)并履行法律規(guī)則的現(xiàn)實(shí)。這就要求法律社會(huì)學(xué)研究應(yīng)集中于行動(dòng)的層面來發(fā)現(xiàn)社會(huì)事實(shí)。”〔10〕比如，在關(guān)系-事件范式中，研究者關(guān)注的主要是以事件或案件為原點(diǎn)，通過對(duì)案件的還原來剖析案件發(fā)生過程的復(fù)雜性及案件審理過程的多方博弈性。“正是從社會(huì)行動(dòng)者的社會(huì)行動(dòng)中，即他們的策略、資源和規(guī)則或意義的相互轉(zhuǎn)化中，我們才能更好地說明上述對(duì)立是如何轉(zhuǎn)化的、如何發(fā)生互動(dòng)的；也才能在種種權(quán)力關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中，在組織法律運(yùn)作場(chǎng)景成員之行動(dòng)的知識(shí)、制度、行為習(xí)慣和利益中，來重新解讀法律、詮釋法律。”〔11〕這種認(rèn)識(shí)的深化，有助于我們對(duì)法律文化研究方法論、框架、視野、變量等的革新與進(jìn)展。一個(gè)突出的問題是，應(yīng)當(dāng)從靜態(tài)的歷史的層面轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)的當(dāng)下的建構(gòu)；從中華法系傳統(tǒng)的自我價(jià)值、觀念的層面，拓展到價(jià)值觀與實(shí)際運(yùn)行的諸變量相互作用的結(jié)合層面。

所有的文化都可以看作是一個(gè)符號(hào)系統(tǒng)，文化由符號(hào)的外在載體、內(nèi)在意義、運(yùn)行過程和媒介傳播三個(gè)層次所構(gòu)成，是人類的生活方式的集中體現(xiàn)。文化的產(chǎn)生與演進(jìn)包括符號(hào)的創(chuàng)造與應(yīng)用的過程性、符號(hào)實(shí)體的傳承性等諸方面。其中，外在的物化的過程性、傳承性與其內(nèi)在的象征性、價(jià)值性同樣重要，都作為符號(hào)體系不可或缺的組成部分。而且，有時(shí)其外在過程性比其內(nèi)在的象征性更為重要，典型的如建筑文化、巫術(shù)等宗教儀式和民俗表演文化。建筑物，既是建筑文化的外在物化載體，也是建筑文化的精神本體。而如口傳民俗、宗教儀式，其表演過程，就是其文化的全部物質(zhì)與精神的融合與體現(xiàn)。由此，我們反觀法律文化，其司法過程性，遠(yuǎn)較其靜態(tài)的制度和觀念研究更為重要，而這恰恰是以往的法律文化論者所忽視的。法律文化的物化的過程性與其內(nèi)在的精神性同等重要。正如后現(xiàn)代對(duì)文本的重視和解釋學(xué)的發(fā)展一樣，過程本身絲毫不比目的和隱藏在目的之后的價(jià)值更缺少分量和意義。今天，聯(lián)合國(guó)教科文組織所大力倡導(dǎo)的人類物質(zhì)文化和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，已經(jīng)有力地說明了這一點(diǎn)。正如日本學(xué)者六本佳平所指出的英國(guó)法文化特性中，大法官、大律師戴假發(fā)的特征，就是法文化物化與行為過程的一個(gè)典型事例。

卡多佐在闡述和分析司法的過程后指出：“我對(duì)司法過程的分析所得出的就僅僅是這樣一個(gè)結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。”〔12〕換句話說，就是歷史、習(xí)俗、現(xiàn)實(shí)利益所糾合成的歷史背景與現(xiàn)實(shí)需要在影響著法律的進(jìn)步；進(jìn)一步說，不論從廣義還是狹義的觀念看，諸種文化的因素在影響著法律的進(jìn)步，而法律文化本身的價(jià)值尤體現(xiàn)在進(jìn)步性上。

盡管關(guān)于文化有無數(shù)的定義，而其分類更是層出不窮，比如精神文化、物質(zhì)文化的兩分法；比如觀念文化、制度文化、器物文化的三分法等等。既有傳統(tǒng)的文化人類學(xué)的視角，也有現(xiàn)代的符號(hào)學(xué)、交互理論等的新視野。但簡(jiǎn)言之，“文化是一個(gè)習(xí)慣性行為的習(xí)得體系，產(chǎn)生并決定個(gè)體的行動(dòng)計(jì)劃。總之，社會(huì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生文化，而文化則引發(fā)實(shí)踐，實(shí)踐最終再生產(chǎn)社會(huì)結(jié)構(gòu)。”〔13〕這一簡(jiǎn)要的概括卻內(nèi)涵甚豐。它至少涵括了這樣幾個(gè)層面的指向：文化是一種習(xí)得的過程，習(xí)得本身就體現(xiàn)了其長(zhǎng)期的過程性和可承繼性；文化是由一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的，有什么樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)就有什么樣的文化模式；文化引發(fā)社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，實(shí)踐則意味著文化不是一種靜止的狀態(tài)，而是充滿了變化、變動(dòng)、變量的因子。這些意涵反映到法律文化的層面，意味著法律文化與社會(huì)文明結(jié)構(gòu)具有的直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，它不能超越社會(huì)文明的階段而只能孕育于社會(huì)文明結(jié)構(gòu)的大背景之中，同時(shí)，法律文化還有著許多的自變量和它變量。有學(xué)者指出，“法律文化是一個(gè)極其重要的變量。從某種意義上說，它就是驅(qū)使法律機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)、工作的燃料，它決定法律制度的需求模式。”〔14〕當(dāng)法律文化作為獨(dú)立的文化現(xiàn)象存在時(shí)，它還意味著法律文化的變量來源法律制度本身以及社會(huì)文明兩個(gè)部分的實(shí)踐。所以，龐德才會(huì)有這樣的名言：“上個(gè)世紀(jì)，我們從內(nèi)部研究法律，今天的法學(xué)家從外部研究法律。”〔15〕這個(gè)“外部”既是歷史的，也是當(dāng)下的；既是靜態(tài)穩(wěn)定的，又是運(yùn)動(dòng)變化的。我們從美國(guó)普通法的演變過程，可以清晰地看到法律精神、法律文化形成過程的豐富性和變異性。

由社會(huì)變動(dòng)性引申出司法運(yùn)行的過程性，既體現(xiàn)了法律與社會(huì)之間互相依存的關(guān)系，也體現(xiàn)了法律自身的存在與發(fā)展規(guī)律，因此，司法的過程性也就理所當(dāng)然地作為法律文化考察的關(guān)鍵詞。如果我們有了法律文化過程性的觀念，再回過頭來審視關(guān)于法律文化的定義就會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)識(shí)。比如，強(qiáng)調(diào)法律文化是內(nèi)化于思想、制度、設(shè)施，以及人們的行為模式之中的觀念和價(jià)值的看法，顯然需要充實(shí)與完善。概言之，所謂法律文化，是隨社會(huì)文明發(fā)展而產(chǎn)生的法律運(yùn)行過程的總稱，它包括內(nèi)部法律文化和外部法律文化兩個(gè)組成部分，內(nèi)部與外部法律文化相互作用，共同促進(jìn)法律文化的文明進(jìn)程。而過程性，是法律文化的特質(zhì)之一。它表明法律文化不是一種靜態(tài)的、傳統(tǒng)的文化，而是一種行動(dòng)的、當(dāng)下的文化；不是一種觀念性的文化，而是一種價(jià)值觀念與司法運(yùn)行本體相結(jié)合，共同實(shí)現(xiàn)司法進(jìn)步的文明形態(tài)。其外在的司法制度、司法程序、司法符號(hào)等物化的層面，與內(nèi)在價(jià)值觀念的層面，同樣重要，并行不悖；而不是被價(jià)值觀念所包容、消解。

注釋:

[1][英]丹尼斯?羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第167頁(yè)。

[英]丹尼?卡瓦拉羅：《文化理論關(guān)鍵詞》，張衛(wèi)東等譯，江蘇人民出版社2006年版，第17頁(yè)。

[美]本杰明?N?卡多佐：《法律的成長(zhǎng)法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社，第141頁(yè)。

同注，第149頁(yè)。

[美]羅斯科?龐德：《法理學(xué)》(第一卷)，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第295頁(yè)。

同注，第18頁(yè)。

[日]六本佳平：《日本法與日本社會(huì)》，劉銀良譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第281頁(yè)。

同注，第20頁(yè)。

參見金小紅：《吉登斯結(jié)構(gòu)化理