憲法實施的概念與憲法施行之道

憲法如何實施？與憲法的實施機制有關，憲法施行機制如何建立，又有賴于我們對憲法的施行機制的基本理念和理解。如果我們把憲法監督理解為一種無所不包的東西，那么憲法監督制度就非常難建立起來。如果把違憲審查理解為一種實施憲法的具體制度，那么，我們就可調動更多的主體加入施行憲法的隊伍。所以，在討論如何建立我國憲法實施機制之前，有必要先梳理有關憲法實施的幾個概念。正如有的學者所說，我國憲法學界關于憲法實施的有關概念非常混亂，如憲法監督往往與憲法保障、違憲審查、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使憲法監督的內涵與外延混亂不堪。由于長期以來對憲法實施的一套基本概念沒有準確地把握，嚴重影響到我國憲法實施制度的建設。如在我國，一說到法院解釋適用憲法就會認為觸動了一種體制而變得敏感。其實一些制度的建立并不是體制問題，而僅是我們對一些概念的僵化理解的理論問題。準確地理解區分有關概念，或者說在一些概念上形成共識，對建立什么樣的憲法實施機制至關重要。

造成憲法實施的有關概念混亂的原因，與我國作為憲政制度的引進國，翻譯不同國家違憲審查制度用的外來語有關。由于這些不同的詞在中文中有不同的含義，從而導致可以建立不同的制度。對上述概念存在的問題也引起過一些學者的關注，并作了一些研究。

我認為構成憲法實施的一套制度有三個層面的概念：

第一，在宏觀層面上的概念是憲法保障和憲法實施。

憲法保障是為實施憲法而建立的一整套制度。我基本贊成林來梵教授引用日本憲法學家盧部信喜對這一概念的解釋。他說：所謂憲法保障制度是在憲法程序中預設的一種保證憲法實施的裝置或制度。其大致可分為兩部分：一是憲法自身所設定的制度，即組織化的制度。另一是憲法本身雖然未設定，但可視為基于超憲法的依據而得到認可的制度，即非組織化的制度。所以，這一制度的內容也是非常廣泛，可包括國民主權與人權的保障制度。更直接的機制有：如分權制度、對公務員設定的遵守憲法的義務、剛性憲法技術、特別包括憲法權力受損害的救濟制度的違憲審查制度等。

可見，憲法保障制度是一種非常廣泛保證憲法得以實施的各種制度和技術。如我國憲法保障制度可包括憲法序言最后一段和總綱第5條的保障性規定，以及里面包涵的制度，即憲法根本法地位和黨和國家機關要遵守憲法的規定；關于全國人大及其常委會監督憲法和解釋憲法的制度設定；關于法制統一性的規定和制度；立法法關于法規備案審查的制度；人民代表大會權力分工的構架和公民基本權利的具體實施制度等等。

憲法實施是相對憲法制定而言的概念，是指把憲法文本轉變為現實制度的一套理論、觀念、制度和機制。憲法實施是很廣義、寬泛宏觀意義上的概念，它包括通過立法使憲法法律化，行政機關執行憲法，司法機關司行憲法等。憲法實施的具體機制包括憲法監督及憲法解釋，或者是違憲審查和憲法訴訟等。憲法實施與憲法保障制度相佐。由于這一概念過于概括和寬泛，使之只能作為概念表達意義，難以作為制度進行操作。

這兩個概念的范圍差不多，只是側重點不同，它們的核心部分都是違憲審查制度。

第二，在中觀層面的概念是憲法監督和憲法適用。

徐炳教授曾力圖把憲法監督與違憲審查區別開來。他認為憲法監督是指為保證憲法實施所采取的各種辦法、手段、措施和制度。是個含義很廣的概念，既包括專門機關的監督，也包括各政府機關、各政黨派別、各種企事業單位、人民團體、公民個人對憲法的監督。他把憲法序言和總綱第5條規定的憲法保障制度都歸之為憲法監督。我認為，他實際上把憲法監督與憲法保障等同起來，不免失之過寬。

憲法監督是一個非常中國化的保障憲法實施的概念。它比憲法實施和憲法保障的概念要小，因為憲法保障和憲法實施這兩個概念至少包括通過立法途征保障憲法實施的內容。憲法監督是通過違憲審查、合憲審查、憲法解釋、法規備案審查和憲法訴訟等方式保障憲法實施的制度。違憲審查是憲法監督最主要和核心的內容。

我國的憲法監督是一種最高國家權力機關俯視性的自上而下的監督，而自己不受約束。監督的內容主要是通過主動審查或受理對立法、行政、司法行為可能違憲的投訴，審查撤銷違憲的法律、法規和行政行為及司法的解釋和判決。這個憲法監督就是指全國人大及其常委會行使的保障憲法實施的一種具體監督權，而不是象憲法保障制度那樣無所不包的不確定的權力。具體來說憲法監督是指憲法第62條第2項，全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定；第67條第1項全國人大常委會有權解釋憲法，有權撤銷同憲法相抵觸的法律、行政法規或決定；以及立法法第五章適用與備案中的第78條、第88條、第90條和第91條等有關條款中法律、法規、規章與憲法相沖突時如何適用憲法和撤銷違憲的內容。我國憲法監督的主體是最高立法機關，對象是法律、法規、規章和政府行為等的違憲。憲法監督的概念確實大于違憲審查，但是，違憲審查是憲法監督制度的核心。

我國的憲法監督與德國的憲法審查制度比，兩者是個“相交疊、但不完全重合的圓”的關系。重疊的大部分是違憲審查的內容。憲法監督有一部分事先的合憲性控制的內容與憲法審查是不同的。而憲法審查中公民對憲法的私權訴愿，我認為是不完全屬于憲法監督的內容。因為此種訴訟法院要作出的判斷是對是否要保護某種憲法權利作出權衡，而不是判斷誰合憲與違憲。

與美國式的司法審查相比，憲法監督與司法審查也是個“相交疊、但不完全重合”的圓的關系。憲法監督如上述的一部分內容與司法審查無涉。而司法審查有相當一部分是審查行政行為的合法性，不但與憲法監督、而且與憲法無關。兩者相重疊的也主要是違憲審查的內容。

與法國憲法委員會的合憲性審查相比，我國憲法監督的內容范圍更廣，它不但有合憲性審查，還包括違憲性審查的內容。之所以要區分合憲性審查與違憲審查，是因為這兩種審查有不同的機制，盡管它們都屬于憲法監督的形式。合憲性審查是對立法是否合憲進行事先審查的制度。如法國憲法委員會很大一部分職能是對那些高于普通法律的國際條約在簽署前，議會議事規則和組織法在頒布前，要進行事先的強制審查。“只有在憲法委員會宣布其合憲性以后，方可獲得頒布。”法國憲法學教授朱力亞認為，憲法委員會行使的監督不是司法性質的，而是制度性的。這種監督發生在有法律之前，并旨在創立法律；而司法監督發生在有法律之后，并且旨在“摧毀”法律。除了法國的憲法委員會行使這種合憲審查外，還有瑞典議會憲法委員會所從事的，也主要是在立法過程中為保證法律與憲法相一致所作的合憲審查。我認為此類的審查叫它合憲審查比叫違憲審查更準確、合適。在合憲審查制度中，一般公民個人或社會組織沒有提起審查的權利，這種合憲性審查由于它是立法前的程序，所以它更屬于立法程序的組成部分。與法律生效后對法律提出違憲審查的事后監督機制不同，違憲審查一般是對生效法律的挑戰，而且有時公民有提起審查的權利，帶有對抗性。這是很重要的區別。

憲法適用是指憲法條文被專門憲法監督或違憲審查機關用來解決糾紛、處理案件的過程。憲法適用可以由立法機關或專門機關在作違憲審查或合憲性控制時適用，也可由司法機關作司法審查或憲法訴訟時適用。當然，憲法的司法適用是最主要的方面。憲法的適用與憲法的解釋不可分，適用憲法的過程就是解釋憲法的過程。

第三，在微觀層面上或憲法實施操作層面上的概念是違憲審查和憲法訴訟。

違憲審查概念常常在兩個層面上使用。過去我們通常在廣義上把立法機關、特定的憲法監督機關和司法機關所作的合憲審查、違憲審查、司法審查、憲法訴訟等內容統稱為違憲審查。我們通常說違憲審查制度就是在這個意義上的概念。這樣理解這個概念時，實際上與憲法監督無異。但是我們在具體講到違憲審查活動時，是在更準確地使用這個概念。它是指由立法機關、或專門憲法監督機關、或司法機關經有關國家機關、社會組織或受害人提請，對生效的法律或行政行為是否違反憲法作出解釋或裁決。它是監督憲法實施最主要的內容和手段。我國全國人大的憲法監督和美國式的司法審查和德國式的憲法訴訟制度中，主要的內容都是違憲審查。簡單地說，違憲審查是一種對違憲立法、行政行為申訴的裁決。在這個層面上使用違憲審查更加科學準確。

違憲審查與司法審查在習慣上是混用的，但準確的含義是不等同的。司法審查包涵違憲審查，但不僅指違憲審查。司法審查是特指美國由普通法院審查立法、行政行為和下級法院裁決是否違反憲法和法律的活動。雖然這個概念越來越主要地指對違憲法律的審查，但司法審查大量的活動是對行政行為合法性審查，違憲審查只是其中一部分內容。過去很多人把司法審查等同于違憲審查，這就把美國法概念中司法審查包括對行政行為合法性審查的內容給忽視了，歪曲了司法審查的原本意義。可見，違憲審查與司法審查是密切相關，但并不完全相同的概念。

憲法訴訟是指公民對自己憲法基本權利受侵害時向法院尋求司法救濟的手段。違憲審查是憲法訴訟最主要和核心的內容。憲法訴訟在很大程度上是指德國式的違憲審查制度。憲法訴訟和違憲審查是密切相關和相互包涵，但又不是等同的東西。有時憲法訴訟的目的是提起違憲審查，這時憲法訴訟與違憲審查就是一個問題的不同稱呼或兩個方面，憲法訴訟是引起違憲審查的原因，違憲審查是憲法訴訟的結果。

但是，憲法訴訟并不全都引起違憲審查，有時公民提起憲法請求并不是要審查法律或政府行為的合憲性，而僅僅是保護自己的憲法權利，因為侵權的并不是立法或政府行為，而是其他公民或社會組織。從法院或憲法法院的角度看，憲法訴訟引起的司法審查僅僅是決定某項被第三人侵犯的憲法權利是不是要受憲法保護，或者權衡兩種相沖突的憲法權利優先保護誰。這時憲法訴訟與違憲審查的內容就不同，憲法訴訟就是一種引用憲法為保護憲法中的私權的訴訟。前面討論的憲法適用于私人領域的那些訴訟就完全是憲法私法化訴訟，而不是違憲審查。

劉兆興教授在研究德國的憲法訴訟制度時指出，憲法法院第一庭管轄的包括兩類案件：一是對法規審查的案件，即對法規是否與基本法相違背所提起的法規審查案。二是憲法訴愿案，主要是指公民因憲法上的私權被侵害提起的訴愿案。臺灣學者蘇永欽教授早就發現違憲審查這個概念不能包括憲法對私權保護的機制，所以提出了合憲性控制的概念。他想以此把違憲審查以外的憲法對私法關系的合憲性監督的內容包括進來。這說明憲法對私權保護機制與違憲審查有一定的區別和獨立性。

以上連篇累贖的論證，就是想說明一個憲法理論問題。在憲法實施機制中，在憲法監督制度下，有一種與違憲審查獨立的保障公民憲法上的私權機制，它是狹義上的憲法訴訟，我們可以把它稱為憲法訴愿制度，或準確地說是公民憲法私權訴訟。這種機制是通過憲法司法化的途征才能實現。在美國式的司法審查制度中和德國式的憲法訴訟制度中，由于違憲審查與憲法私權保障是由同一機關和相同的程序行使，從而模糊了人們對它作為一種獨立憲法實施機制的了解和認識。憲法私法訴訟之所以要作為一個獨立的概念提出來，因為它可以成為一種獨立的制度。憲法私權訴訟與違憲審查不同在于，憲法私法訴訟是在違憲審查的基礎上發展起來的進一步完善憲法權利保障制度的步驟。從內容上說，違憲審查是對抗公權力的侵犯，憲法私法訴訟是對抗私權的侵害。從方式上說，前者是直接適用憲法，而后者通常只能間接適用憲法或借用“國家行為”適用憲法。

提出憲法私法訴訟概念，對建立我國的憲法實施機制有重要意義。

過去我國憲法學界一直把憲法監督理解為廣義上的違憲審查，即包括象美國式的司法審查、德國式的憲法訴訟和法國式的合憲性審查等內容的一種憲法實施制度。所以我們在討論建立我國的憲法實施制度時，總是難以擺脫由全國人大及其常委會監督憲法，與建立專門法院或由普通法院施行憲法的矛盾。當薺玉玲案、高考分數線案和招聘身高歧視案出現以后，立即碰到全國人大的憲法監督權與法院施行憲法訴訟的矛盾。即在中國的最高立法機關監督憲法實施的制度下，怎么現行憲法的司法化和憲法的私法化？全國人大的憲法監督權和解釋權是什么意思？法院有沒有權司行憲法和解釋憲法？以上的理論研究就是試圖解決這個理論難題。把違憲審查與憲法的私權訴訟機制分開。這將有利于我國憲法實施機制的完善。

根據我國當前國情，為了激活憲法，使憲法運行起來，將憲法的適用實施制度的兩部分內容分開行使。正如在前文中指出的全國人大的憲法監督權按憲法規定實際上是一種違憲審查權，這個權力最終也只能由全國人大行使。但是，全國人大行使憲法監督權并不包括憲法私權訴訟制度，也不排除法院對憲法的適用與解釋。

據此，我國的憲法實施機制可按兩方面建設。一是憲法監督或違憲審查權由全國人大行使，簡稱督憲權。可在全國人大下設憲法委員會具體行使督憲權。違憲審查權主要保證人民代表大會制度的運行，保證各國家機關依憲法行使職權，保證國家的立法和行政行為不要侵害公民的憲法權利。

同時，由法院行使憲法的私權訴訟，可在具體案件中適用憲法，我暫且稱之為司憲權。它主要用于解決憲法上的公民私權沖突。公民在認為自己憲法保障的權利受侵害的情況下，在窮盡其他手段之后，可以憲法名義申訴。如果公民在訴訟中發現憲法基本權利受到來自國家的法律、法規、或政府行為的侵害，它就成為一個違憲審查的案件，由最高法院向憲法委員會提請裁決。最高法院只處理涉及憲法委員會違憲審查以外的憲法基本權利的案件。具體可包括：

對一般規范性文件違憲違法的裁決；

公民憲法權利受到來自社會組織和其他公民的侵犯，而這種權利又沒有具體法律加以保護，非得引用憲法的情況下，公民可以憲法的名義提起訴訟；

裁決公民之間的憲法權利沖突案件。在普通的民事訴訟中，涉及公民憲法權利之間或憲法權利與其他權利之間的沖突，需要法院對優先保護何種權利進行權衡裁決。

根據對憲法司法化和私法化研究的結果得出，我國可以在全國人大行使違憲審查權的制度下，建立一種憲法訴訟制度，兩者并行不悖。而在中國政治改革未有大的進展、違憲審查制一時難以建立起來的情況下，為保證憲法的實施，可先走法院司憲這一步，通過憲法私法化把憲法司法化起來，以激活憲法，樹立憲法的權威。

走中國的憲法司法化之路，需要先解決我國憲法的實施的一些理論問題。最大的理論問題是如何解決全國人大監督憲法和解釋憲法與法院司行憲法的關系。根據我國憲法規定，全國人大有權監督憲法的實施。全國人大常委會有權解釋憲法、監督憲法的實施。法院是國家的審判機關，憲法沒有明確授予法院解釋和監督憲法的權力。但是，我們把督憲權與司憲權分開，司憲權服從于督憲權，就能在理論上解決這個問題。所謂司憲權就是法院在訴訟案件中適用憲法解決公民基本權利的保護問題。這個過程中必然出現法院在審查憲法訴訟案件時對是否違憲作出憲法解釋。如果涉及到對法律、法規、規章是否違憲作出解釋時，最高法院應將案件提交全國人大常委會或憲法委員會最終裁決。

如果只是公民憲法私權訴訟案件，初審可由省一級高級法院審理，當事人可以上訴到最高法院。就是說在省一級和最高法院都可以適用憲法和解釋憲法，如果當事人對最高法院的憲法解釋不服，可以向全國人大憲法監督機關就憲法解釋是否合憲提出申訴。但是，全國人大憲法監督機關如果不予受理，則表明它承認最高法院對憲法的解釋和裁決。就是說，最高法院對憲法有具體適用解釋權，這種解釋最終要受到全國人大憲法委員會解釋權的監督。

這里需要對憲法規定的由全國人大常委會行使憲法解釋權作一全新理解。不能把憲法規定的全國人大常委會行使憲法解釋權理解為其他機關都不能對憲法進行解釋，它只意味著全國人大常委會具有對憲法的最終解釋權。這就好比憲法第67條第四項規定的，解釋法律的權力屬于全國人大常委會。但是，1981年，全國人大《關于加強法律解釋工作的決議》中把法律解釋權分為全國人大常委會的法律解釋，最高人民法院對法律的審判解釋，最高人民檢察院對法律的檢察解釋，還有國務院的行政解釋等。

既然憲法賦予全國人大常委會的法律解釋權可以分解成法律解釋權和對法律的具體應用解釋權。此當同理，憲法賦予全國人大常委會的憲法解釋權又為什么不可以分解成憲法解釋權和憲法的司法適用解釋權呢？憲法規定全國人大常委會有憲法解釋權，應理解為這種解釋權是一種最終解釋權，它不排除別的機關可以解釋憲法。就象財產的所有權者不排除第三人可以對這項財產行使使用和占有權。全國人大的最終解釋權表現在對最高法院和其它機關適用憲法和解釋憲法的最后監督權，即對它們不合憲法原意的解釋有撤銷和糾正的權力。

從理論上把違憲審查權與憲法私權訴訟區別開來，使憲法私權訴訟從憲法監督權中分離出來，又從理論上解決了法院對憲法的適用解釋權與全國人大的憲法解釋權的關系，也就解決了我國法院的司憲權問題，從而為我國憲法司法化開辟了理論通道。

憲法實施圖解

憲法實施憲法保障

1、李忠：《憲法監督論》，社會科學文獻出版社，1999年版，P1.

2、徐炳教授對憲法監督、違憲審查和司法審查等概念作了區分，參見李步云主編的《憲法比較研究》第385－389頁；林來梵教授和李忠博士分別在《從憲法規范到規范憲法――規范憲法學的一種前言》和《憲法監督論》中對有關概念等都有認真的研究。

3、林來梵著：《從憲法規范到規范憲法――規范憲法學的一種前言》，法律出版社，2001年出版，第327頁。

4、徐炳：“違憲審查”，參見李步云《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，P387.

5、我贊同林來梵教授的觀點，中國的憲法監督就是憲法第62條和第67條規定的全國人大及其常委會監督憲法的實施的那種制度，不是一種單純的“作壁上觀”的那種憲法監督。參見林來梵文，引同上，P328.但不同意徐炳教授把憲法監督與憲法保障等同起來的觀點。

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