特殊防衛權的理解與詮釋

[內容提要]：特殊防衛權作為正當防衛制度的一項重要內容一直是學者爭議的焦點，褒貶不一。本文試圖通過對特殊防衛權的理論意義與立法價值進行分析，以論證其存在的合理性與可存在性。

[關鍵詞]：特殊防衛權，正義性，適當性，個人防衛，社會防衛

一、特殊防衛權概述

特殊防衛權是指公民在某些特定條件下可以實施的法律給予特殊規定的防衛行為。因為對該防衛行為沒有強度限制，故又有的學者稱之為無限防衛、無過當防衛等。如我國《刑法》第20條第3款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

防衛權是一種天賦的與生俱來的自然權利，被現代文明社會以國家意志的形式確認并保護之。防衛權的本質是生存權，是任何個體或群體存在與發展所具備的絕對權利。作為社會的每一成員都平等地享有生存的權利，平等地享有自由、機會、財富、收入和自尊，除非對其中一種或所有的價值的一種不平等分配合乎每一成員的利益。當這種平等狀態被破壞，除非不平等更有利于每一成員的利益，否則人們具有保護其充分享有這種平等狀態的權利。個人對其生存權利的保護表現為防衛權，而依據社會契約和權利讓渡成立的國家對其生存權利的保護則表現為社會防衛權——刑罰權，個人防衛權①的統一行使。

在法律賦予公民的防衛權中，“正當”無疑是首要條件，防衛行為必須符合正義性和適當性。所謂正義性是指防衛行為必須是正義的，針對非正義的侵害所實施的行為，其具體體現在防衛針對的是正在發生的現實的不法侵害，防衛的對象必須是不法侵害人的人身或財產以及防衛人必須具備防衛意識，三者缺一不可，否則防衛行為將會因為缺失正義性而變為非正義的危害社會的行為。防衛行為的適當性則強調的是防衛行為應以有效制止不法侵害為限，不應明顯超過必要限度造成重大損害。不論是防衛時所選擇的工具、手段、方式，還是防衛人自身的狀況、防衛的強度，保護利益的大小、性質以及給侵害人造成的損害都應當和不法侵害的強度、手段、工具、損害、緊迫程度相當，不能嚴重失衡而造成重大損害。防衛過當造成損害的情形亦是法律所不愿看到的，可見不具備適當性的防衛也不是防衛權的內容。

以“正當”為內容的防衛權不僅能夠發揮打擊犯罪、保護公民合法權益以及社會公共利益的積極作用，而且能夠防止防衛權的濫用以及防衛過度造成不必要的損害。近乎完美的立法就是這樣在授權與限制之間保護著公民權益，維護著統治秩序。犯罪行為的到來往往夾雜著許多不確定的因素，一些突如其來的侵害極大地縮小了防衛人的思維空間，防衛人此時是被動接受侵害還是主動進行抗擊，迫在眉睫，顯然已沒有時間允許防衛人用一種平靜客觀公正合理的心態充分考慮法律所強調的“正當”二字再做出符合法律要求的行為。侵害行為留給防衛人思考的時間越少，就越不可能期待防衛行為能夠很好的符合法律預先設計好的標準。可見，這樣的防衛權有時候顯得不合情理。假如我們一味強調防衛權的正當行使而忽視了犯罪行為的特殊性且使之適用于所有的犯罪之中，就會使得防衛人在強烈的侵害面前畏縮不前，甚至采取不抵抗策略，寧愿犧牲人身和財產權益，遭受侵害也不反擊自衛，生怕不適當的反擊和防衛不是遭來更為猛烈的侵害就是深陷牢獄之苦。這不僅大大降低了防衛的效能，而且也有違設置防衛權的立法初衷，使之形同虛設。因而對于特殊的犯罪要求適用特殊的防衛標準的呼聲越來越大，那些嚴重危及人身安全的暴力行為極大的危害性以及對重大法益所構成的威脅迫使法律作出讓步，放寬了對此類暴力行為進行防衛的條件限制。下面我們來看看法律對這種非常規情境下的犯罪防衛給予了何種特殊的照顧，特殊防衛權的特殊之處又體現在哪里？

在公民行使防衛權的過程中，法律所始終強調和要求的無非是“正當”二字，超出了“正當”范圍的行為就不被法律所保護，反而要受到法律的非難與責罰。通過前面的論述我們了解到法律為什么要對防衛那些嚴重危及人身安全的暴力行為降低對防衛人的要求，放寬對防衛人的限制，但是如何降低要求以及放寬到何種程度最為合理、適當，這便是法律如何解決好特殊防衛的一系列后續問題。對于防衛權行使過程中始終追求和強調的正義性與適當性來說，正義性的地位不可動搖，否則防衛行為將會失去道德根基，這是法律絕不允許的。沒有正義性的防衛就不是防衛了，只能是法律所禁止和譴責的犯罪行為。由此可見，正義性要件不可或缺，因而法律惟有通過調整防衛行為的適當性要求去放寬對防衛人的限制以確保防衛功效的實現。

適當性的缺失，不要求防衛行為與侵害行為相適當及因防衛過度造成的嚴重后果的不責難狀態，成功地排除了防衛人的顧慮，從而使得個人防衛的功效發揮到了極致。由此可見，特殊防衛已不是嚴格意義上的正當防衛，它的特殊之處就在于法律對于缺失適當性的防衛行為的鼓勵。對于缺失適當性，應理解為法律對于那些針對嚴重危及人身安全的暴力行為的防衛只強調正義性，不要求和一般防衛行為那樣必須具備適當性，將適當性排除在防衛人所需要考慮的因素之外，對防衛人所引發的嚴重后果是否存在著過失并不給予評價，而僅僅是采取一種表面上不禁止而實質上鼓勵和容許的態度以默示特殊防衛的合理性。

在現實生活中，對于那些正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛，給不法侵害人造成的傷亡損害，無疑既有防衛適當的情形，也有防衛過當的情形。如果說在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪面前的防衛亦有防衛限度之要求的話，當行為人防衛適當時阻卻違法性，而防衛過當時，則就應當適用我我國刑法第20條第2款，追究行為人防衛過當的刑事責任，那么刑法第20條第3款的規定意義何在呢？特殊防衛權的立法，則會變得形同虛設，毫無意義。

眾所周知，特殊防衛權產生于社會治安形勢嚴峻，犯罪活動猖獗，這樣一個社會背景之下。人們往往因傳統刑事立法對防衛限度規定的局限，害怕承擔刑事責任，對犯罪行為不敢積極大膽地進行防衛。在司法實踐中亦存在著大量受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛過當追究刑事責任的情形，故有人提出是否能夠在較大范圍內給予公民一種特殊防衛權。如何修改我國刑法中正當防衛的規定，立法機關面臨兩難選擇：一方面試圖鼓勵公民積極利用正當防衛與違法犯罪行為進行斗爭；另一方面又唯恐公民濫用防衛權，造成社會的混亂。經過權衡，立法機關最終傾向于在修改后的刑法中確立特殊防衛權的原則。為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為，增加了特殊防衛權的規定。[1]

當然，對于特殊防衛權適用的對象，只能是那些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20條第3款中明確指出的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪，亦應當達到嚴重危及人身安全的危害程度，否則都難以成為特殊防衛權適用的對象。此時，設立特殊防衛權的意義就體現在刑法急需向人們昭示它的立場和態度，對于那些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，公民應當毫無顧慮，積極大膽地進行防衛，維護生命安全不被侵害，無需顧慮防衛行為是否與侵害行為相適當，造成不法侵害人傷亡是否要擔責。即使是在造成不法暴力侵害人傷亡后果的情形下，人們也依然享有不負任何刑事責任的優待。對特殊防衛權的立法，不應當僅僅是立法者糾正司法實踐中對正當防衛理解與適用誤區的形式條款，更應當是被賦予實質內容和實用價值的指導公民正確認識和運用防衛權維護自身權益的行為規范。

因此，筆者認為特殊防衛權的行使是沒有限度要求的。只要是能夠有效的制止那些嚴重危及人身安全暴力行為的任何防衛方式、手段、工具都可以使用，防衛人就不必考慮防衛的強度以及引發的嚴重后果是否存在著過失之嫌。法律只追求能夠成功有效地打擊此類犯罪行為，至于造成不法侵害者死亡結果有防衛過當之嫌的防衛行為，法律默許之。而立法者對行使特殊防衛權唯一的要求就是，此種權利僅限于在面臨嚴重危及人身安全的暴力犯罪時才能享有，以期此既能夠鼓勵公民與犯罪斗爭，又不致于導致防衛權的濫用，存在著破壞法治的危險。

我們不禁要問，法律為何如此縱容特殊防衛權的存在？有的學者認為法律之所以強調防衛人對行使特殊防衛權所造成侵害人的死亡不負刑事責任，是因為防衛行為無過當之處，完全符合正當防衛的要求和標準。“因為，根據現行刑法典第20條第2款的規定，如果防衛人在遭受嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害時，其為制止這一嚴重暴力犯罪侵害而實施的防衛行為盡管造成了犯罪人的死亡或者嚴重傷害，但這種死亡或者嚴重傷害結果與嚴重危及人身安全的暴力犯罪的侵害強度及其有可能造成的嚴重后果是完全相當的，既沒有明顯超出必要的限度，也不屬于不應有的重大損害，因而即使沒有第3款特殊防衛的規定，對防衛人同樣不應以防衛過當追究其刑事責任，防衛人的行為同樣屬于正當防衛。”

而筆者更傾向于，法律對此類暴力行為的防衛所作的簡單要求以及對結果的大膽肯定的背后，其實是立法者企圖通過對存在過當嫌疑的防衛行為的不追究以彰顯其意志傾向和價值選擇。對特殊防衛的肯定的深層原因不能簡單地從防衛是否適當的角度予以分析，不能輕易斷言為制止嚴重暴力犯罪侵害而實施的防衛行為所造成犯罪人死亡或嚴重傷害的后果與暴力犯罪的侵害強度及其后果完全相當。在各種各樣嚴重危及人身安全的暴力侵害中，在情況危急的暴力侵害面前，法律鼓勵防衛人運用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。

防衛人的目標只有一個，就是保護其受到嚴重威脅的生命健康權益，而在手段方式不限的情況下，以刑法對防衛過當的規定，這樣一個事后評價機制來判斷先前所發生的侵害與反侵害行為，有的時候難免會認為一些行為存在著過當情形或是造成了一些不必要的損失，但是防衛人在避免這一過當行為或不必要的損失上不具有期待可能性。不難看出，對于此類特殊的犯罪行為及其與之相適當的防衛行為，立法者所關注的已不再是防衛是否適當，而是在不適當防衛的出現在所難免的情形下，過當行為所產生的新的危害相對于此類特殊的暴力犯罪是否超出了統治秩序所能容忍的程度。對于那些嚴重危及統治秩序和社會安全的暴力犯罪來說，其極大的破壞力和沖擊力，是統治者不惜運用一切手段予以遏制的對象，在強調防衛行為的適度性已客觀不能的情況下，通過犧牲一個較小的利益以換取較大利益的保全，則是立法者的必定之選。可見，法律對特殊防衛中出現的重大傷亡后果不以防衛過當追究責任，就是這樣一個價值判斷和權衡的過程。

二、特殊防衛權的法理支撐

任何事物的存在，都有其合理性。作為維護統治秩序最有力的手段——刑法來說，賦予公民在遭受嚴重暴力犯罪的情況下近乎無限度的權利，不可能沒有對其充分審視之，不可能沒有考慮它可能會產生的危害，而將其列于規范中，明示于天下，鼓勵公民為之。任何權利都是有限度的，沒有限度的行使權利是權利的濫用，是為法律所不容。然而法律對那些面臨特殊暴力犯罪的防衛人不要求他們有適當性認識，不得不承認是一個特例。該特例的存在不能脫離它的意義域，否則就會失去其合理性。筆者認為，對特殊防衛權的合理性思考應當從特殊犯罪對重大法益形成的危險，犯罪所侵害的法益以及適當防衛的可能性等三個方面進行分析。

其一，危險相當，防衛行為對犯罪人的人身權益構成的威脅可以與犯罪特殊暴力犯罪對公民的生命健康所形成的威脅相當。防衛人使用的防衛手段、工具與力度可以與侵害行為所表現出來的各個方面一樣，是法律所允許的。侵害人使用什么侵害工具，防衛人也可使用該類工具，防衛行為打擊侵害人的強度亦可以與侵害強度相當。在這種特殊緊迫的情況下，我們暫且不論防衛結果是否造成了超過必要限度的重大損失，防衛人是不可能從事后的防衛結果來考慮使用何種防衛手段和方式，而防衛人只能通過現實的表面的侵害行為所表現出來的各種特征作出判斷，可以采取什么樣的防衛手段和方式才不為過，沒有超出法律所能容忍的限度。至于防衛人基于當時的正常判斷所采取的與侵害行為所引起的危險相當的防衛行為，隨著不以防衛人意志為轉移的必然因果關系的發展，既便是造成了侵害人死亡結果發生這樣一個重大損失的結果也是法律所能接受的，被認為是合理的，防衛人也不會因此而受到非難與責罰。就像洛克在《政府論》中寫道：“當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無法補償的損害。”筆者認為，只有這樣才是合乎正義的。

其二，侵害人人身權益的零保障。當侵害人實施嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪時，法律持有這樣一種漠視侵害人人身權益的態度，將對侵害人的處置權交由防衛人的原因何在。人們為了自存通過社會公約的形式轉讓自然賦予的屬于自己的一切權力、財富和自由形成了一個有共同意志的集體。在這個集體中，每個人都讓渡自身的權利，屈從于集體的整體意志，得到的是通過全體共同的力量以保障其生存。每一個訂立該公約的個人只需服從因公約而形成的共同意志，但當這個公約被破壞，每個人又將重新獲得其為訂立公約而奉獻出的原屬于他的一切自然權利和自由。在國家形成之后，社會契約的最高公意以法律的形式出現在人們面前，人們服從于法律，平等地享有法律所保護與賦予的權利，履行法律所要求的義務。此時，如果一個為非作惡的人用一種違背最高公意的行為攻擊其所維護的公約秩序，那么保全公約還是保全這個犯有罪惡的人，兩者之間無法并存，必須消滅其中一個。“對罪犯處以死刑，這與其說是把他當作公民，不如說是把他當作敵人，起訴和判決就是他已經破壞了社會條約的證明和宣告，因此他就不再是國家的成員了。”

可見犯罪人在實施危害行為時，他已不再受到法律的庇護。與此同時，法律的禁止性規定也因為犯罪人的破壞行為而失去了約束力。在特殊的犯罪中，在來不及訴諸于人們的最高公意而被侵害的法益不及時保護又無法補償的情形下，法律應當立即恢復原屬于人們的原始的自然權利和自由，被侵害者可以運用與侵害行為相當的手段和方式來保衛自身的權益，以彌補因法律的禁止性規定失效給其造成的損失，這才是正義最原始的標準。隨著破壞行為的停止，法律的禁止性規定在經過被破壞時的短暫失效之后，立即恢復了其原有的效力，最高公意又應當被遵循和服從，對犯有罪惡的人的懲罰權和處置權也隨之被收回，對他的權益的法律保護網也應重新打開，而不能一直處在任由私權力處罰的狀態。

其三，適當防衛無期待可能。期待可能性是指根據行為時的具體情況，行為人作出符合法律要求行為的可能性。如果在某種情形下，作出合法行為的期待可能為零，則不為該合法行為所造成的損害不可歸責于行為人。在那些嚴重危及公民人身安全的犯罪情境中，防衛人沒有時間充分權衡防衛行為的適當性，因緊急的客觀情形所迫，防衛人要在這樣一種特殊的環境下保全自己的合法權益不被侵犯已實屬不易，立法者不應還要求防衛人作出更多的考慮，保證防衛行為的適當性，這樣的要求對于因突如其來的犯罪情境而變得異常狹窄的防衛人的思維空間來說不能不算是一種苛求。法律不能強求防衛人此時此刻作出完全符合適當性的防衛行為，而防衛人沒有恪守適當原則而造成侵害人死亡的結果，亦不可歸責于防衛人。在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛中，強調防衛行為與侵害行為的適當性因無法期待防衛人為之而變得已無實際意義，要求防衛人進行適當防衛已成為無可能之期待。因而，在此類特殊犯罪中，防衛的適當性已不被立法者所要求，其所關注的也僅是對此類特殊犯罪的防衛效果。

特殊防衛權對于保護公民權益免受嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為侵害方面具有重要意義。防衛條件的放寬加強了對被侵害人合法權益的保護力度，進一步完善了社會防衛體系，對防治犯罪效果顯著，同時亦有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同暴力犯罪作斗爭，能夠促進社會治安和社會風氣的好轉。然而，特殊防衛畢竟不同于一般防衛，由于刑事立法對特別防衛適用條件規定的模糊不清，我們不能不看到，特別防衛權的立法化，不僅在立法化和司法化存在著弊端，而且因防衛權異化的不能完全避免，進而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險。

我們不得不承認在立法技術客觀上存在著不足的情況下，立法者用不夠明確的立法用語將影響